Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS MERENCIANO AGUIRRE.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.-Se ejercita en la presente litis acción de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en el año 2019, al considerar que los intereses remuneratorios establecidos en el 24,51% TAE, eran usureros, solicitando que la parte demandada fuera condenada a la restitución de aquella cantidad que se determinara en ejecución de sentencia y que excediera del capital efectivamente dispuesto por la parte demandante. Subsidiariamente interesa la nulidad por abusivas de las cláusulas que establecen los intereses remuneratorios, la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la modificación unilateral de las condiciones del contrato.
La sentencia de instancia estimaba en su integridad la pretensión subsidiaria deducida en el suplico rector y declaraba que las referidas condiciones generales de la tarjeta en cuestión no superan el control de transparencia, por lo que las declara nulas. Se recurre la resolución por la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba, atendiendo tanto a la redacción que presenta el contrato, como a la doctrina jurisprudencial existente en la materia.
SEGUNDO.-Lo primero que tiene que referir esta Sala, es que la juzgadora a quo, pese a que en el fundamento jurídico primero, identifica correctamente las pretensiones deducidas en el suplico rector, incurre en error a la hora de abordarlas.
Y es que, ab initio correctamente, define que la acción ejercitada es una acción de nulidad de pleno derecho por usura, y de forma subsidiaria, la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, de la comisión por por reclamación de posiciones deudoras y la de modificación unilateral del contrato.
Pero es que, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, podemos leer que en el presente caso la demanda principal se articula, no por usura, sino por vicio del consentimiento derivado de falta de transparencia.Para posteriormente, analizar con detalle esta cuestión, alcanzando la conclusión, efectivamente, de que ninguna de las cláusulas mencionadas en la demanda, supera este control de incorporación y transparencia en su incorporación al contrato.
No obstante, no habremos de detenernos en la subsanación de este grave error, por cuanto la parte que pudiera ser damnificada por esta omisión/error de pronunciamiento, la demandante/apelada, no ha impugnado la sentencia. Limitándose a manifestar oposición al recurso planteado por la entidad bancaria, pidiendo la confirmación de la resolución de instancia.
En consecuencia, expuesta esta aclaración, procede entrar directamente al examen sobre la superación del control de transparencia, de las referidas cláusulas contractuales, que constituye el argumento de la apelación.
TERCERO.-En relación a la posiblenulidad por abusivo de la cláusula que prevé el interés ordinario o remuneratorio. Procede acceder a esta pretensión.
Hay que recordar que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que, tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017, las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal. Por tanto, en principio no cabría como regla general realizar un control de abusividad. Sin embargo, dada la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula reguladora del interés es admisible la posibilidad de someterla a un doble control de transparencia. El primero, de carácter formal, llamado de incorporación, consiste en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación. El segundo de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, significa que el adherente conoce o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo). Respecto al control material la sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo del Tribunal Supremo señala que: "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario.
Pues bien, sabido lo anterior, esta Sala tras el examen del contrato en cuestión, considera que supera holgadamente el control de transparencia.
No es aislado nuestro parecer.
Para apoyar tal pronunciamiento, conviene traer a colación la casi unánime jurisprudencia que las APs han ido volcando en torno a esta tipología de contratos, concretamente el que ahora nos concierne.
La SAP de Tarragona, de 16 de octubre de 2024 establece: "A juicio de la sala, una vez examinado el documento incorporado al expediente digital, y la reglamentación del contrato de crédito rotativo, al que se acompaña la ficha FEIN (Ficha Información Normalizada Europea), se establece de forma clara y perfectamente legible las condiciones generales y particulares de la operativa que puede efectuarse, en concreto el modo de utilización, el de reembolso o modalidades de reembolso (C.G. 4), y el especial el coste del crédito en la pág. 8/9 en función de los saldos pendientes (TAE 24'51% de forma destacada), siendo dicha cláusula perfectamente clara y accesible.
En concreto, contestando a las objeciones planteadas en la demanda, señalamos que: (i) se aporta la copia del contrato y las condiciones generales de contratación, condiciones predispuestas que son indispensables para el trafico jurídico en masa, con independencia de su acomodo a la Ley 7/1998; (ii) el tipo de letra, en el momento de la contratación, se ajusta a la exigida por el art. 80 TRCU; (iii) las condiciones económicas aparecen en el contrato separadas y bajo una rúbrica destacada y de contraste que no genera ningún tipo de confusión para un consumidor medio, añadiendo en la pág. 7/8 un resumen de los aspectos esenciales de la contratación; y (iv) la contratante apelada recibió los extractos mensuales y trimestrales donde figura el TIN, el capital dispuesto y el crédito disponible, el importe de la cuota y la forma de pago.
Pero la reglamentación no solo es comprensible desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 24'51%). Las únicas dudas que podrían plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato. Es decir, si el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.
Ante tal cuestión llegamos a la conclusión de que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica".
Es importante destacar que la sentencia extractada analiza un contrato idéntico al que a nosotros nos ocupa.
En igual sentido, la SAP Málaga, Sección 7ª, de Melilla, SAPM de 7 de octubre de 2024:" En el caso que nos ocupa, se alegó la dificultad de comprensión del contrato por los términos financieros ininteligibles con los que es definido. Como dice la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Madrid el sistema revolving en su conjunto no adolece de falta de transparencia: "Su mecánica de funcionamiento es fácilmente comprensible para el consumidor medio: cuantas más disposiciones haga, se producirá un incremento, bien del número de cuotas, bien del importe de cada cuota. Cuestión distinta es que este sistema dé lugar a lo que la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo denominó "deudor cautivo," en alusión a la prolongación en el tiempo que puede generar el sistema. Sin embargo, esta Sala ha declarado que este efecto no trae causa de la falta de transparencia del entramado contractual, sino que, en su caso, podría ser fruto de un vicio de consentimiento".(entre otras, sentencias núm. 904/2022 de 2 de diciembre , o núm. 289/2023 de 24 de marzo , o núm. 31 de marzo, todas ellas de la sección 28 ª).
Analizado el contrato, en especial el clausulado relativo a costes del crédito, comprobamos que la determinación del interés por pago aplazado está contenida antes incluso de las casillas destinadas a los datos personales, y que de manera clara se indica que la TAE es del 22,95% para importes inferiores a 6000€.
Dicho apartado remite a la cláusula 5 de las condiciones generales en la que más específicamente se previene que el tipo de interés variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito, existiendo tres tramos: saldos hasta 6000€ (TAE del 22,95%), saldos de 6001 a 8999€ saldos a partir de 9000€ (TAE del 10,95%).
De igual modo se contempla la cuota mínima a abonar como reembolso, de modo que es fácilmente comprensible que se está ante una modalidad de pago aplazado, dependiendo la mayor o menor amortización de la cuota elegida.
Es suma, la cláusula que establece la TAE no ofrece dificultades de comprensión material. Su indicación en el contrato de crédito reviste una importancia esencial por cuanto permite que el consumidor valore el alcance de su obligación. El contrato, pues, permitía al consumidor formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se derivarían para él en el supuesto de que decidiera no abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes y optar por el pago aplazado. Es decir, el consumidor era conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, por lo que, de haber aplicado una diligencia media, hubiera sido consciente de los límites adecuados en el uso del crédito para impedir que los intereses se disparasen.
Se da la circunstancia de que la apelada ha venido haciendo uso de la tarjeta desde su contratación durante más de diez años, habiendo optado por la modalidad de pago de una cuota que en abril de 2021, siendo el saldo dispuesto de 2825€, era de 87€ mensuales,-coincide incluso la cuota mensual, que asciende a 87,50 euros, con la del contrato que nos ocupa- por lo que no podía pasarle desapercibido el hecho de que con tan discretos pagos tardaría mucho tiempo en abonar lo debido...".
Finalmente, por no resultar muy reiterativos, podemos citar la SAP de Oviedo, Sección 6ª, de 24 de septiembre de 2024, que también examina el mismo tipo de contrato de la siguiente forma: "Pues bien, descendiendo al caso analizado, hemos de compartir la tesis de la apelante. Efectivamente, consta aportado a los autos el contrato formalizado por la Sra. Antonieta, intervenido por tercero de confianza, - ver el doc nº dos relativo al certificado de Logalty - donde consta estampada la firma de la actora en cada uno de los apartados, que resaltados para tal finalidad, aparecen en el redactado contractual, apareciendo en la página quinta del contrato la firma justo debajo del siguiente texto: "El/los firmante/s declaran: a) haber leído y aceptado todas las condiciones que constan en el presente contrato y haber recibido copia del mismo..."y lo que es más importante, "haber recibido información previa , con la debida antelación y a su satisfacción, en los términos exigidos por la ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y en la orden EHA 1608/2010; d) haber recibido por parte del prestamista o, en su caso, del intermediario de crédito, explicación personalizada y asesoramiento exclusivo sobre las características esenciales de la oferta de crédito propuesta, así como de las consecuencias que se derivarían en caso de impago. Este ejemplar incluye las condiciones generales informativas y exclusiones del seguro opcional que el/los firmantes declaran conocer y aceptar, caso de contratarlo, y de las cuales reciben una copia".
A más a más, también consta aportada a los autos la información normaliza europea, constando la firma de la apelada justo encima del reconocimiento de haber recibido la misma con la antelación suficiente en aras a tomar una decisión informada antes de asumir las consecuencias obligacionales del contrato litigioso.
Con tal bagaje debemos entender ampliamente superado el control de incorporación, de manera que únicamente nos resta dilucidar si las cláusulas correspondientes están redactadas con la concisión, claridad y sencillez exigidas por la norma, esto es si el condicionado cumple el requisito de transparencia recogido en el artículo 80 del texto refundido.
Efectivamente, el segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar tal control, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además, no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.
Debe por ello concluirse, que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...".
A la vista de que el contrato de autos, concluimos que, en la página segunda del contrato, refiere que el crédito renovable o revolving asciende a la cantidad de 2500 €. Qué el solicitante insta qué tal importe sea abonado en 49 mensualidades de 87,50 € cada una. También que el tipo de anual es del 22,12 %, equivalente a una TAE del 24,51 %.
Para posteriormente, y convenientemente resaltado, bajo la nominación de importe solicitado,con letra impresa en negrita e incluso de mayor tamaño que la del resto del contrato, hacer constar la solicitud de la cantidad referida, con el detalle del importe mensual mencionado y el número de mensualidades. Exponiendo seguidamente que el tipo de interés aplicar variará en función del saldo pendiente. Informando al consumidor que hasta el importe de 6000 € el tipo de deudor es del 24,51 % TAE. Para luego ir aplicando otros tipos de deudores que se mencionan en función del importe del saldo pendiente.
Apreciamos que la descripción de tan primordial cláusula se efectúa justo en el encabezamiento del contrato, de manera suficientemente destacada, y explicada con palabras sencillas y fáciles de comprender para un consumidor medio.
En definitiva procede, con la estimación de este motivo del recurso, revocar la sentencia en este pronunciamiento, no procediendo declarar la nulidad de esta cláusula.
CUARTO.-Por lo que respecta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras ("Comisiones y gastos de reclamación de deudas", según el contrato).
Previamente a descender al fondo del asunto, tenemos que matizar que la exposición del recurso relativa a esta cuestión es ciertamente confusa.
Así en la descripción del primer motivo del recurso, y bajo la rúbrica fallo obtenido en la sentencia pelada, pronunciamientos objeto de la presente apelación,el recurso expone que en cumplimiento del artículo 458.1 de la LC se exponen como únicos motivos de apelación los siguientes:
1) la declaración de nulidad por falta de transparencia de los intereses remuneratorio del contrato objeto del presente litigio.
2) esta parte también se alza frente a la expresa imposición de costas a mi patrocinado.
Sin embargo, en el suplico del recurso, que es al que esta Sala debe atenerse para resolver en la alzada, se pide que se dicte la correspondiente sentencia que, con estimación total del presente recurso, revoque la citada sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda, imponiendo a la parte actora las costas generadas.
En consecuencia analizamos la abusividad de mentada cláusula.
Al respecto de la cuestión, la sentencia de instancia recoge que "si nos vamos al contrato documento número tres de la demanda, con un sistema de redacción, ciertamente microscópico, de difícil absorción cognitiva, y con una redacción compleja, esta instancia no puede más que concluir que no supera el control de transparencia para un consumidor medio".Concluyendo con ello la abusividad de las tres cláusulas denunciadas y la estimación de la demanda.
El recurso, por su parte, omite cualquier argumentación en aras a conseguir desvirtuar los escuetos razonamientos de la sentencia de instancia. Pues efectúa una exposición genérica sobre las bondades expositivas del contrato. Que si bien, como hemos visto en el ordinal que anteceden, justifica la estimación del recurso respecto de la cláusula que prevé los intereses remuneratorios, no consiguen desvirtuar ni los razonamientos de la juzgadora a quo, ni los que exponemos a continuación que avalan la declaración de su nulidad en la instancia.
Recordemos una vez más que lo que argumenta la sentencia del Tribunal Supremo nº566/2019, de 25 de octubre, es que:
"Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".
Precisamente, en apoyo de la decisión contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se dice en ella:
"En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
"A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".
"Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".
La cláusula en este caso tachada de abusiva prevé que en el caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará en favor de Cofidis la correspondiente comisión, y se añade que dicha comisión "En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis, una comisión de reclamación de deuda de hasta 30 €. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
En definitiva, sea por falta de argumentación en contra de los razonamientos de la sentencia, o por la propia naturaleza/previsión de la cláusula en cuestión, el recurso habrá de fracasar en este extremo y prosperar solo en parte. Y el fracaso arrastra, con base a esta misma argumentación, a la pretensión de alterar la declaración de nulidad de la cláusula de modificación unilateral de condiciones, sobre la que el recurso también guarda absoluto silencio.
El recurso entonces, reiteramos, habrá de prosperar solo en parte.
QUINTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso procede revocar la sentencia en el sentido de no ser procedente declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de fecha 24 de abril de 2.019, manteniendo el resto de pronunciamientos efectuados en la instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia, debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad, y sin que haya lugar a pronunciamiento respecto de las costas de la apelación, al haberse estimado en parte el recurso.
SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial estimación del recurso, se acuerda declarar la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
