Sentencia Civil 23/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 391/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.

1. El procedimiento se instaura para resolver, ante la imposibilidad de acuerdo de los progenitores de la menor Teodora, nacida el NUM000 de 2021, sobre el régimen de guarda y custodia, de visitas, en su caso, alimentos, y alguna otra cuestión derivada de los desacuerdos entre los progenitores.

2. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda acordando un régimen de guarda y custodia a ejercer de forma exclusiva por la madre de la menor y un régimen de visitas y estancias con el padre. Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 285 euros mensuales, y se reparten los gastos extraordinarios en un 70% a cargo del padre, y en un 30% a cargo de la madre. Finalmente, se autoriza a la madre a llevar a cabo por si misma una serie de gestiones relativas a la menor.

3. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación por el padre de la menor, al que se opone la madre de la menor que, a su vez, impugna la sentencia.

El recurso de apelación.

SEGUNDO.- El sistema de guarda y custodia.

4. La sentencia de instancia considera inadecuada la custodia compartida en el presente caso dada la distancia entre domicilios de los progenitores, residiendo la madre y la menor en DIRECCION002 y el padre en DIRECCION001. Y la absoluta falta de entendimiento entre ambos, lo que dificultaría un desarrollo adecuado del sistema de custodia compartida.

5. La parte apelante cuestiona los razonamientos de la sentencia de instancia para rechazar la custodia compartida, sistema sobre el que insiste la parte apelante debe acordarse en el presente caso.

6. Inicia la parte apelante su recurso con referencia a la sustracción unilateral del domicilio familiar que estaba ubicado en DIRECCION001, y su traslado a DIRECCION002 sin consentimiento del apelante. Hecho que no puede ser amparado por los tribunales ni tornarse en elemento de justificación en pro de la tesis de la contraparte.

7. Sobre esta cuestión debe señalarse que se trata de hechos que se han producido en el marco de las desavenencias entre progenitores, previa a la intervención judicial. La actuación llevada a cabo en su día pudo ser objeto de sometimiento a su examen judicial por diversos cauces, lo que parece que no se llevó a cabo. Es por ello que, transcurrido el tiempo e instaurado el proceso judicial para la decisión sobre la guarda y custodia de la menor, es el interés de esta la guía principal para la toma de decisiones, valorando todas las circunstancias concurrentes, sin que las concretas circunstancias de aquel traslado tengan ahora la relevancia que se pretende. Debe señalarse igualmente que, ante la ruptura de la convivencia de los progenitores, el progenitor a cuyo cuidado queda el menor en tanto se adopta alguna decisión judicial, no está previsto ni delimitado legalmente, ni resuelta la forma de actuar en caso de desacuerdo entre ellos. Es por ello que, al margen de supuesto de comportamientos ilícitos flagrantes, resulta difícil pretender algún tipo de reproche transcurrido tanto tiempo y sin que se considerase oportuno reaccionar en su momento para promover una decisión judicial ante el desacuerdo que se había producido sobre esta cuestión. El tiempo y las actuaciones que se llevan a cabo no deben actuar a favor o en contra de un progenitor, sino que deben valorarse exclusivamente desde el interés del menor al momento de dictarse la correspondiente resolución judicial.

8. En el presente caso, es reconocido que la distancia entre los domicilios de los progenitores es de unos 45 Kms. y que recorrer la distancia en coche supone unos 45 minutos (tiempo al que hace referencia el propio apelante en el documento que aportó con su escrito de 9 de enero de 2024). La menor tiene ahora 3 años, y el padre en el acto de la vista ha reconocido que no le resultaría posible llevar a Teodora a la guardería si esta se ubica en DIRECCION002, por cuestión de horarios con su trabajo, con su otra hija, que atiende en régimen de custodia compartida. A ello debe añadirse que dada la edad de la menor y el tiempo que debería emplearse en su traslado a la guardería cuando estuviera bajo la custodia paterna, incluyendo el riesgo latente en todo viaje en vehículo, desaconsejan claramente un sistema de guarda compartida que conlleva una situación que exige unas pérdidas de tiempo en viajes, de forma muy habitual, que afectan al descanso y al bienestar de la menor.

9. Reconocido este hecho, y en realidad su inviabilidad por la propia parte apelante, se insiste en la búsqueda de una guardería en una localidad intermedia como puede ser DIRECCION003. Ciertamente esta posibilidad reduce los tiempos de viaje, pero no elimina su habitualidad. Además, dejando a un margen la viabilidad administrativa cuando ningún vínculo existe con dicha localidad por parte de la menor y sus progenitores, no se considera favorable al interés de la menor iniciar su proceso educativo en preescolar en un lugar en el que no tiene raíz alguna, al contrario del resto de menores con los que compartirá clase, y con los que empezará a relacionarse, dificultando una progresiva integración en todo aquello que se desarrolle fuera del ámbito estrictamente escolar.

10. Pero, sobre todo, y aunque la resolución de instancia lo valora como apoyo al criterio de la distancia, es la absoluta falta de entendimiento entre los progenitores lo que justifica la improcedencia de un régimen de guarda y custodia compartida.

11. Los mensajes de whatsappevidencian la situación de tirantez y tensión entre los progenitores, que ha llegado incluso a plasmarse en la utilización del proceso penal que, de prosperar, puede provocar serias consecuencias perjudiciales. Pero especialmente es la imposibilidad de llegar a acuerdos entre los progenitores en todo lo relativo a la menor. No respecto de cuestiones que tienen una relación muy directa con la controversia como el cambio de empadronamiento, pero si con otras relevantes y de interés para el buen desarrollo de la menor en la situación de facto existente como la matrícula en determinada guardería o el cambio de pediatra. Pero, lo que llama también la atención es que también para cuestiones que sin restarles cierto interés, no tienen la relevancia que parece pretenderse, y no se ponen de acuerdo ni siquiera en cuándo y cómo quitarle el chupete. Esta situación de tensión y de imposibilidad de llegar a acuerdos se pone igualmente en evidencia en el interrogatorio de las partes en el acto de la vista.

12. Puede recordarse la STS, Sala 1ª, de 9 de marzo de 2016 en la que señala que la adopción de la custodia compartida requiera una mínima capacidad de diálogo, para no perjudicar el interés del menor, y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan sólo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos.

En el mismo sentido la STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2014, en la que consideró que no era posible acordar la guarda y custodia compartida porque la situación de conflictividad entre los progenitores la desaconsejaba en cuanto resultaba perjudicial para interés del menor.

La STS, Sala 1ª, de 9 septiembre 2015, insiste en que: Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

La STS núm. 545/2022, de 7 de julio, resume el estado actual de la Jurisprudencia, en lo referente a las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida, de la siguiente manera:

Para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo ,entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 ,afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

13. El interés superior del menor se ha erigido en el centro de toda decisión sobre la guarda y custodia. En cuanto concepto jurídico indeterminado carecemos de un concepto o definición del mismo que nos permita salir de la vaguedad o ambigüedad de su mera formulación, por lo que inevitablemente debe concretarse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes. Pero sin duda es el punto de referencia de la decisión a adoptar. El art. 92 CC alude al mismo en sus apartados 4 y 8. Y es evidente que este criterio debe regir todas las actuaciones relativas a los menores. Su plasmación en el derecho positivo va desde la Constitución española (el art. 39 garantiza la protección integral de los hijos), o la LO de Protección Jurídica del menor (LO 1/1996), hasta las normas internacionales como la Carta Europea de derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992; la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, o la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989.

14. El problema surge al pretender dotar de contenido este principio rector de todas las decisiones en materia de menores que, concretamente en materia de guarda y custodia, debe ponerse en relación bienestar físico y emocional del menor, su estabilidad en sentido más amplio, que proporciona al menor un adecuado desarrollo de su personalidad en un ambiente adecuado a sus concretas circunstancias.

15. El art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, viene a añadir algo de luz al principio del interés del menor al establecer los criterios y circunstancias que permiten fijar en cada caso el interés del menor. Norma a la que ya ha hecho referencia el Tribunal Supremo como canon hermenéutico ( STS, Sala 1ª, de 17 de marzo de 2016).

16. Resume la STS núm. 545/2022, de 7 de julio los criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas).

17. De manera muy especial, uno de los elementos que añade mayor complejidad a la decisión sobre la procedencia de la custodia compartida es la relación negativa existente en los progenitores que, lógicamente, admite grados. Lamentablemente en las situaciones de ruptura sentimental que se canalizan a través de la vía judicial y, por lo tanto, en un marco de conflicto, las relaciones entre los progenitores no son lo necesariamente buenas que exige la necesidad de que deben velar por la crianza y educación conjunta de sus hijos, procurando, en su beneficio, un buen entendimiento en la toma de decisiones sobre la vida cotidiana del menor.

18. La relevancia de esta relación deriva de que, como se ha indicado al hablar del concepto de la custodia compartida, esta significa un modelo de guarda y custodia en el que ambos progenitores se encargan de forma periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de sus hijos menores. Es un ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para mantener una adecuada relación con sus hijos menores, y entre ellos, en beneficio de los hijos, basada en el mutuo respeto y en la colaboración, pues forzosamente deberán decidir conjuntamente de forma habitual, todo lo relativo al cuidado y educación de sus hijos menores, especialmente en los supuestos de custodia compartida en que el reparto de tiempos de convivencia con uno y otro progenitor son breves (días, semanas....).

19. De la prueba practicada, y en aplicación de la jurisprudencia citada, se considera que, atendiendo a las concretas circunstancias de la mala y tensionada relación entre los progenitores, que supera las desavenencias que suelen acompañar a una crisis matrimonial ante el fracaso de una relación tan personal, no se hace aconsejable, al menos por ahora, establecer un sistema de custodia compartida, sin perjuicio de valorar nuevamente la situación con el paso del tiempo y la posible resolución de los conflictos actuales.

20. Tomando en consideración los razonamientos expuestos, las alegaciones de la parte apelante en relación a disponibilidad horaria, sobreseimiento provisional del proceso penal que no encontró ilicitud en la actuación del apelante cuando se quedó durante unas semanas con la custodia de la menor, o el mantenimiento de una relación más intensa entre la menor y su hermana por parte de padre, Camila, no tienen preponderancia sobre aquellos para cambiar el sentido de la decisión, pues se trata de criterios accesorios pero no determinantes.

TERCERO.- La cuantía de los alimentos.

21. Descartada la custodia compartida que conllevaría, en petición del apelante, la extinción de los alimentos de la hija menor, al no establecerse la misma, el apelante, con carácter subsidiario, cuestiona el importe de la pensión de los alimentos, y los porcentajes establecidos para la asunción de los gastos extraordinarios.

22. Cabe recordar que la sentencia impugnada establece una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 285 euros mensuales, y se reparten los gastos extraordinarios en un 70% a cargo del padre, y en un 30% a cargo de la madre. La sentencia tiene en cuenta que el salario del padre ronda los 2.000 euros mensuales, además de percibir mensualmente 450 euros por la renta de un inmueble de su propiedad. En relación con la madre, que percibe unos ingresos inferiores a los 800 euros mensuales, concretamente 750,20 euros.

23. En su recurso la parte apelante hace hincapié en que no se han computado sus gastos de amortización de un préstamo hipotecario (663,86 euros), y la renta mensual por alquiler de piso (450 euros). Por el contrario, invoca que, si la madre de la menor va a trabajar a jornada completa, el SMI asciende a 1134 euros en 14 pagas, así como la percepción de una ayuda por hijo de 100 euros al mes. Además, critica que la sentencia no hace el juicio de proporcionalidad entre la capacidad del alimentante y las necesidades del alimentista, pues no se cuantifican las necesidades de la hija.

24. En relación a los gastos del apelante, estando acreditados, no es menos cierto que el pago de las cuotas de un préstamo hipotecario suele venir compensado, incluso con un mayor beneficio económico, por la adquisición de la propiedad del bien hipotecado. Y el gasto por alquiler resulta compensado con los ingresos por alquiler que también recibe el apelante. Es por ello por lo que hemos de partir de unos ingresos mensuales de más de 2.100 euros, como criterio general. Respecto de la madre, la previsión de la jornada completa a la que ella misma aludió en su interrogatorio, no se sabe si se ha producido o no, por lo que hemos de partir de la situación económica contemplada en la sentencia. Por otro lado, los 100 euros de ayuda se reconocen hasta la edad de 3 años, que la menor ya ha cumplido. Es por ello que estas pequeñas alteraciones no harían variar sustancialmente el juicio de proporcionalidad.

25. Finalmente, con relación a las alegaciones de la parte apelante de ausencia del juicio de proporcionalidad entre la capacidad del alimentante y las necesidades del alimentista, pues no se cuantifican las necesidades de la hija, cabe señalar lo siguiente. Ciertamente no se hace mención a los gastos y necesidades de la hija menor, pero además de que no consta que fuera objeto de controversia, cabe entender a falta de un detalle minucioso, que una menor de 3 años que reside en DIRECCION002 y no consta que tenga necesidades o gastos especiales, solo necesita computar gastos de vestido, alimento, habitación y educación, en el marco de los ingresos familiares de sus progenitores. En tal situación puede convenirse que serán suficientes 400 0 500 euros al mes en un cómputo general para guardar la proporcionalidad entre los medios de quien está obligado a dar alimentos y las necesidades de quien los recibe. En este sentido, el resultado es similar al que deriva de la utilización de las Tablas orientativas que se recoge como herramienta en la web del Consejo General del Poder Judicial.

27. Partiendo de las concretas circunstancias económicas antes señaladas, teniendo en consideración que el apelante tiene unos ingresos que casi triplican los de la madre de la menor, no es desproporcionado que asuma el 70% de los gastos extraordinarios de la menor. Lo que sí sería desproporcionado es que en tales circunstancias asuma solamente el 50%.

28. Resulta llamativo que el progenitor, aunque no sea ahora custodio habitualmente, no haga una propuesta en el examen de tal criterio de proporcionalidad en función de las concretas necesidades económicas de su hija, que seguramente conocerá.

Lo anteriormente expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, debiendo proceder ahora al examen de

La impugnación de la sentencia.

CUARTO.- El ejercicio de la patria potestad.

29. La sentencia de instancia facultó a la impugnante a tramitar por su cuenta, sin la intervención del padre, el cambio de centro a la localidad de DIRECCION001. No autorizó otras peticiones como el cambio de empadronamiento o el cambio de médico.

30. Insiste en esta alzada en que, respecto a la patria potestad de Teodora, se establezca que, si bien se ejercitará por ambos progenitores de forma conjunta, la progenitora titular de la custodia estará facultada para realizar por si sola, los trámites de empadronamiento, matriculación en centro escolar y cambio de médico; para adecuarlos al lugar de residencia que comparta con la menor.

31. Resulta evidente que los temas sobre los que pretende decidir unilateralmente la impugnante afectan al ejercicio de la patria potestad, en cuanto relativa al cuidado de la vida de la menor. En cuanto tales, deben tomarse de forma conjunta, aunque serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social, y en caso de desacuerdo, deberán acudir a la autoridad judicial quien atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones ( art. 156 CC) .

32. En principio, no es materia de este proceso decidir sobre cuestiones respecto de las que exista desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, sino que está expresamente prevista su tramitación como acto de jurisdicción voluntaria ( art. 86 LJV) . Excepcionalmente, si fuera urgente, y afectara al interés de la menor, si el objeto de la controversia se hubiera planteado en el proceso de medidas definitivas, con alegaciones y prueba sobre la concreta materia, por razones de economía procesal, el cambio de trámite procesal no afectaría al derecho de defensa de ninguna de las partes.

33. Sin embargo, en el presente caso, lo que parece pretender la impugnante es una autorización algo más general, no para un supuesto concreto y claramente delimitado. Y además apunta a que ya ha planteado expedientes de jurisdicción voluntaria al respecto, lo que nos situaría ante un previsible supuesto de litispendencia que pretende evitar resoluciones judiciales contradictorias que podrían producirse. En tal situación no resulta procedente adoptar una decisión sobre tales cuestiones. Especialmente porque resulta improcedente esta autorización general que pretende, en la forma que la pretende, y con los pretendidos efectos jurídicos de permitirla actuar sola, sin la intervención del padre, obligando a este a acudir a los tribunales sino está de acuerdo. Algo difícil de entender si ya un tribunal la ha autorizado a ella a la toma de decisión. Como se ha señalado anteriormente, hay que estar a lo dispuesto en el art. 156 CC y art. 86 LJV para resolver los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, y además, en el presente caso, según la propia impugnante, ya ha iniciado tales expedientes de jurisdicción voluntaria, por lo que no resulta procedente su planteamiento en el presente proceso.

QUINTO.- El régimen de visitas.

34. Sobre esta cuestión comienza la impugnación planteando la conveniencia de un régimen progresivo de visitas paternas. La lectura del motivo no revela mas que una preferencia personal de la parte sin que se justifique donde existe un error de hecho o de derecho de la resolución que se impugna. Lo mismo debe decirse respecto del reparto de los periodos vacacionales de Navidad y verano. A pesar de que la contraparte también ha puesto alguna objeción al oponerse a la impugnación, sin embargo la distribución que lleva a cabo de forma minuciosa el Auto de 26 de febrero de 2024 satisface cualquier criterio de proporcionalidad y reparto equitativo.

35. En cuanto a la necesidad de que el periodo de vacaciones se comunique con antelación suficiente, se trata de una pretensión nueva, no de un hecho nuevo, que es a los que se refiere el art. 752 LEC. Ante la indefinición legal sobre alcance de un régimen de visitas, es criterio de este Tribunal, sustentando en la necesidad de que los progenitores tengan una actuación mínimamente responsable, establecer unos pronunciamientos de mínimos, debiendo proceder ambos progenitores de muto acuerdo y actuar con un mínimo de sensatez, por lo que se entiende que con una antelación razonable comunicarán los datos necesarios para el reparto de los periodos vacacionales, sin que sea necesario una concreta imposición judicial que, en ocasiones, puede devenir de imposible cumplimiento en función de las empresas para las que trabajan los progenitores.

SEXTO.- Alimentos.

36. La sentencia de instancia cuantifica la prestación de alimentos que el padre ha de abonar mensualmente, en la cantidad de 285 €, actualizables conforme variaciones de IPC, cada uno de enero. Y un reparto de los gastos extraordinarios, de 70% para el padre; y de 30% para la madre.

37. La parte impugnante alega que tales importes difieren de lo por ella pretendido, considerando más ajustado a las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la resolución: 600,00.€ de alimentos mensuales; y una proporción en el reparto de los gastos extraordinarios, de 75% a 25%.

38. Los argumentos que utiliza la parte impugnante son meramente valorativos de parte, sin que las alegaciones que lleva a cabo tengan un apoyo en algún medio de prueba. No solo no encontramos en las alegaciones y la prueba practicada algún elemento que permita considerar que existe un error en la valoración de la prueba que permita concluir la desproporción, por defecto, del importe de la pensión de alimentos, sino que no consta prueba alguna que permita determinar, más allá de máximas de experiencia comunes, que las necesidades de la menor exijan una contribución por parte del padre de 600 euros, teniendo en cuenta que la madre también está obligada a contribuir a los alimentos. La parte se limita a remitirse a sus valoraciones en anteriores escritos forenses, pero sin evidenciar error de juicio alguno en la resolución impugnada.

Por otro lado, el argumento invocado por la impugnante de que sus ingresos incluso se han reducido, está totalmente huérfano de prueba.

SEPTIMO.- Objetos personales de la impugnante y la menor en el domicilio familiar.

39. Respecto de esta cuestión, la parte impugnante, en su contestación a la demanda se limita a señalar cuando alude al tema del uso y disfrute del domicilio familiar a que: En cualquier caso, el Sr Pedro Jesús deberá hacer entrega a mi representada, de todos los enseres propios, y de la hija común; que se hallaban en el domicilio compartido, en el momento de la ruptura. Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar, manifiesta que, nada que disponer sobre su uso, dado que se trataba de un piso arrendado, donde ya no reside ninguno de los progenitores.

40. La sentencia de instancia desestima esta pretensión no solo por falta de prueba, como sostiene la impugnante, sino porque ni siquiera han sido identificados tales bienes por la solicitante, extremo que considera fundamental la resolución, y además ya ninguno de los miembros de la pareja continúa en lo que fuera el domicilio familiar.

41. No se trata por lo tanto de una desestimación por falta de prueba, sino por una falta de precisión y total ambigüedad que no permite adoptar una resolución judicial al respecto en sentido estimatorio por cuanto se desconoce incluso la existencia de tales bienes, principalmente por falta de concreción.

42. Es más, conforme al citado art. 96 CC ,no interesando a la impugnante el disfrute del que fuera domicilio familiar, este había quedado a disposición del otro miembro de la pareja, por lo que en su posesión quedarían los objetos de uso ordinario. Si la impugnante pretendiera la entrega de bienes de su exclusiva propiedad, debería haberlos identificado correctamente. Si se trata de bienes de la hija menor, salvo pertenencias de uso necesario por la menor en cualquier lugar en que se encuentre, no existe inconveniente en que, de haberse quedado en poder del padre, las disfrute cuando se encuentre en compañía de este.

43. Además de la negación del impugnado respecto de la existencia de bienes propiedad exclusiva de la impugnante, la falta de prueba (para lo que sería insuficiente en su caso el testimonio de una persona que puede entenderse no neutral en la discusión como puede ser el padre de la solicitante), pero especialmente la ausencia de la concreta identificación de tales bienes, unido a que el domicilio familiar se ha abandonado, impiden estimar una pretensión tan genérica y ambigua, no procediendo ahora hacer distinción al respecto entre bienes propios o comunes de los litigantes, cuando ni siquiera se concretan estos.

OCTAVO.- Costas.

44. No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a la naturaleza del objeto del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación