Sentencia Civil 14/2026 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1287/2025 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por Dña. Filomena frente a D. Francisco, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"1.- Se acuerda al atribución de la guarda y custodia de los menores, Clara y Francisco, a la madre. (...)

(...)

3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, D. Francisco, a favor de los hijos menores, de 200 euros al mes por hijo (400 euros en total al mes) que deberá abonarse en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto y será ingresado entre los días 1 y 5 de cada mes. Dicha cantidad será actualizada según el IPC o índice equivalente.

(...)"

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal del demandado D. Francisco, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Único.- Error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia. Infracción del interés superior del menor. Indebida inaplicación de la guarda y custodia compartida. Improcedencia de abonos en concepto de pensión alimenticia: Manifiesta la recurrente su discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo en la resolución que ahora se recurre para atribuir la guarda y custodia exclusiva de los menores de 16 y 9 años de edad a favor de la progenitora materna, entendiendo que dicha decisión infringe el interés superior de los mismos.

Manifiesta que si bien es cierto que los dos menores fueron explorados en la audiencia tanto por la juzgadora como por el Ministerio Fiscal, habiendo manifestado los dos su voluntad y preferencia por residir con la madre, manteniendo un régimen de visitas con el padre, básicamente por estar sus amigos en Cáceres; también lo es que ambos menores manifestaron sin ambages que se llevaban bien con ambos progenitores, que querían mucho a su padre, manteniendo el padre su residencia en DIRECCION000 y la madre en Cáceres desde junio de 2024.

La juzgadora a quo se decanta por la guarda y custodia monoparental "porque así viene llevándose a cabo desde el dictado del Auto de las MPD 954/24, además es la madre la que reside en la localidad de Cáceres y el padre en DIRECCION000, habiendo manifestado los menores su unión afectiva con Cáceres" (FD 3º in fine).

Advierte que no existe ningún otro dato objetivo para rechazar la guarda y custodia compartida. Con esta decisión se le está atribuyendo a los menores la responsabilidad de la decisión adoptada. Es una decisión basada en términos de comodidad y bienestar personal. Téngase en cuenta que hasta la separación afectiva de los padres en junio de 2024 toda la vida de los menores había transcurrido en DIRECCION000, tal y como hizo constar la madre en su declaración.

La juzgadora de instancia no ha valorado el resto de las circunstancias, más allá de la audiencia de los menores. La decisión adoptada no ha acreditado un ejercicio inadecuado de la potestad parental por parte del progenitor paterno. De hecho, la propia madre no se opuso a la guarda y custodia compartida dejando la decisión en manos de sus dos hijos, los cuales se decantan residir con ella por un interés meramente personalísimo. Viven actualmente en Cáceres y quieren seguir residiendo aquí, lo que tampoco supone un obstáculo para la custodia compartida al residir semanalmente con su padre en DIRECCION000 y seguir estudiando en Cáceres como en DIRECCION001. Todo ello es perfectamente compatible. Téngase en cuenta además que la propia madre trabaja en DIRECCION002. Siendo interpelada por sus horarios laborales manifestó en sede judicial que es llamada indistintamente tanto por las mañanas como por las tardes lo que aboca a que los menores se encuentren bajo la tutela protectora de los abuelos maternos en los casos de ausencia materna por disponibilidad laboral.

Reitera e insiste en que, partiendo de que el régimen de custodia compartida debe ser la regla y no la excepción, de forma que es el régimen que debe regir si no concurren circunstancias que revelen que con su establecimiento se vaya a causar un perjuicio a los menores, no teniéndose duda de que los menores han estado bien bajo la custodia materna desde el auto de medidas provisionales, no se advierte razón alguna que permita considerar que el régimen de custodia compartida vaya a serles perjudicial, ni para la adolescente de 16 años ni para el menor de 9 años.

Por otra parte, y como corolario de la atribución de una guarda y custodia monoparental a favor de la madre, la juzgadora a quo fija el abono de una pensión alimenticia a favor de cada menor por importe de 200€ al mes sobre la base de que el demandado tiene mayor capacidad económica que la alegada en sede judicial, además de haber adquirido por "capricho" un vehículo de alta gama.

Advierte que lo del "capricho" lo refirió la dirección letrada de la parte actora y el Ministerio Fiscal, pero el demandado manifestó que la adquisición de dicho vehículo lo hizo motivado por su nueva actividad de autónomo al ir a los cotos ubicados en zonas de montaña habiendo adquirido el vehículo de segunda mano a un precio de 19.000€.

Entiende que ambos progenitores tienen capacidad económica para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa, por lo que debe quedar sin efecto el abono de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida. No consta acreditado por las informaciones patrimoniales y laborales de los litigantes que exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores.

Al recurso se opuso la representación procesal de Dña. Filomena, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: Régimen de guarda y custodia.

La cuestión nuclear del debate, que se vuelve a reproducir en esta alzada, no es otra que el régimen de guarda y custodia de los menores Clara y Everardo, manteniendo y defendiendo la parte apelante que solo un régimen de guarda y custodia compartida protege adecuadamente el interés superior de los menores al no objetivarse factor de riesgo alguno que pudiera incidir en la desestabilización de los mismos, no pudiéndose atribuir a los propios menores la responsabilidad de la decisión adoptada.

Partimos del criterio consolidado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

En efecto, la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012). Por consiguiente, se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayándose que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores",y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones(entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

Se pretende, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2018, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

En consecuencia, el régimen de custodia compartida puede ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 y las que en ella se citan).

Expuesto el criterio actual de la doctrina jurisprudencial, hemos de matizar que no es objeto de la presente apelación decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar, en el caso concreto y a la luz de las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores Clara y Everardo, de 16 y 9 años de edad, respectivamente.

Beneficio e interés (superior) de los menores que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor; insistiéndose en la posterior sentencia núm.- 984/2023, de 20 de junio, que el interés superior del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta,por lo que habrá de ser determinado en el concreto entorno en que se presenta la necesidad de apreciarlo, y ello, además, con la participación del menor con juicio suficiente. Ahora bien, el derecho de los menores a ser oídos no implica que la voluntad/deseos por ellos manifestados tengan un carácter vinculante, sino que dicha voluntad/deseo habrá de valorarse de manera razonada (sana crítica) con el resto de las circunstancias concurrentes (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 157/2025, de 30 de enero), a fin de determinar si su voluntad es coincidente con su interés y si esta se ha formado seria, libremente, y si el menor cuenta con la suficiente madurez.

Entrando ya en el análisis de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, no se ha cuestionado -ni siquiera discutido- que ambos progenitores reúnen capacidades y habilidades adecuadas y suficientes para el cuidado y educación de los menores; de hecho, que la progenitora expresase en el acto de la Vista que no se oponía a la guarda y custodia compartida sino que les había dicho a sus hijos que ellos decidían (...), evidencia la confianza de la madre en las habilidades y capacidades del progenitor para el cuidado de los hijos, no obstante aseverar aquella que ha sido ella quien siempre ha tenido la cargade sus hijos.

Se plantea, no obstante, la voluntad expresada por los menores de querer vivir con su madre, manteniendo la relación con el padre a través del régimen de visitas; como gráficamente dijo Francisco, de 9 años de edad, "nosotros mejor con mamá y con papá cuando toque",sin expresar más razón para ello que la indicada por su hermana de tener en Cáceres sus amigos, "su vida", "toda su familia"y con especial énfasis Clara tener en Cáceres "a mi madre".

Pues bien, siendo cierto que ambos hermanos manifestaron con firmeza y rotundidad su decisión de continuar viviendo con su madre, las razones que de ello ofreció Clara, pues Francisco (de 9 años de edad), como claramente advirtió la madre "dice lo que dice la(hermana) mayor, pues no quieren separarse",no tienen, a juicio de la Sala, la suficiente entidad y trascendencia para justificar que la guarda y custodia la ostente sólo la madre al tener ambos progenitores plena capacidad para el cuidado de los hijos. Consideramos y entendemos que el interés de los menores reside en mantener buenas y equitativas relaciones con ambos progenitores, con quienes los niños manifestaron llevarse bien por igual, encontrándose bien en DIRECCION000, que es donde vive el padre. En el caso, la vehemencia con la que la hija manifestó que en Cáceres "tenía a su madre" nos lleva a presumir que la decisión de la hija responde más a un deseo de protección de la madre ante la crisis de pareja, lo sea o no por influencia de la madre, que a una respuesta libre y meditada, máxime cuando hasta junio de 2024 la residencia de la familia se hallaba en DIRECCION000, donde también tienen su residencia -al menos en parte- familia extensa del padre (unos primos paternos, según dijo Francisco).

En definitiva, consideramos que la adaptación de los menores a su nuevo entorno social y familiar en Cáceres no es argumento suficiente para denegar el establecimiento de una custodia compartida (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 283/2016, de 3 de mayo) cuando ha resultado acreditado, por un lado, que el padre cubre y atiende correctamente las necesidades de los hijos; y por otro, que aunque la residencia (semanal) con su padre lo sea en la localidad de DIRECCION000, a escasos minutos de Cáceres, los hijos van a seguir estudiando en el colegio de Cáceres, en el caso de Francisco, y en el instituto de DIRECCION001, en el caso de Clara, por lo que van a poder conservar su entorno social y familiar, del que no van a quedar desvinculados.

Consecuentemente con lo expuesto, este tribunal adoptará el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores Clara y Everardo, con las condiciones propuestas -en lo fundamental- por la parte apelante; es decir, se fijará un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los lunes a la salida del centro educativo de los menores, momento en que el progenitor que inicie su semana de estancia con sus hijos deberá recogerlos de sus respectivos centros docentes.

Se fija una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de los menores, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores y respetando en todo caso las actividades habituales de los menores, escolares y/o extraescolares, debiendo recoger y reintegrar a los menores del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia, salvo acuerdo en otro sentido. Se dejan sin efecto, por tanto, las visitas de fines de semana alternos.

Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general, la recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de estos. Se mantiene asimismo el régimen de comunicación y turno de elección de cada progenitor.

Lo anterior, repetimos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores siempre en beneficio de sus hijos menores.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

Como punto de partida se ha de recordar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de los hijos menores.

La recurrente sostiene y defiende que no existe desequilibrio económico patrimonial pues ambos progenitores tienen capacidad económica (suficiente) para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa.

Para el examen de la cuestión partimos de la consideración previa de que el interés superior de los menores exige preservar -en la medida en que sea posible- el mismo nivel de vida que gozaban los hijos cuando los padres estaban juntos, lo que exige determinar, a la luz de las nuevas circunstancias y/o situación, si se vulnera o no el principio de proporcionalidad ( artículo 146 del Código Civil) . Veámoslo:

(i).- El progenitor, según el mismo manifestó, se dedica a la actividad cinegética como autónomo, aunque en la consulta de actividades económicas aparece en tres epígrafes diferentes de actividades económicas empresariales que, aunque relacionadas, permite presumir que desde que se diera de alta en las mismas en septiembre de 2022, no constando su cese, le reportan ingresos que van más allá de la mera actividad con los cotos. De hecho la demandante hizo referencia en la Vista a la actividad, al margen de los cotos, de repoblar conejos, con ingresos en "B".

Frente a ello, la situación de la demandante en el momento actual puede calificarse de precariedad laboral, prestando servicios para una empresa de limpieza, " DIRECCION002", cubriendo una baja a la fecha de la Vista y no constando que haya conseguido la continuidad en la misma, por lo que nos encontramos con una prestación de servicios por horas.

(ii).- Los ingresos del progenitor no han podido determinarse, contando tan solo con lo por él manifestado, que no es otra cosa que un rendimiento neto entre 600/700€ al mes.

Para intentar determinar el nivel de ingresos real del progenitor habrá de estarse a las percepciones o ingresos netos que el mismo haya justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también a los signos externos. Téngase en cuenta que nos encontramos ante un autónomo y como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 11 de abril de 2014, "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta , en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Pues bien, aun admitiendo que de los vehículos que figuran a su nombre, dos sean titularidad real del padre del demandado, lo cierto es que el mantenimiento y coste global de los restantes vehículos, sean o no para el trabajo y sean o no de alta gama, ha de asumirlo el Sr. Francisco, no resultando de los gastos y demás datos económicos que a vuela plumaofreció en el acto de la Vista que con los ingresos que afirma tener pueda hacer frente a todos los gastos, incluidos los de subsistencia, a no ser, como así es presumible, que su capacidad económica sea mayor que la que dice tener por mucho que le adelante o ayude su actual pareja. En consecuencia, su capacidad económica la ciframos por encima de los declarados 700€ mensuales.

La progenitora, por el contrario, justificó una nómina semanal de 300€, que según manifestó había sido la mayor cantidad cobrada hasta la fecha de la Vista; precisando incluso que la hora de limpieza se cobra a 3,5€.

De lo expuesto es evidente el desequilibrio o desproporción económica existente entre uno y otro progenitor.

(iii).- Por lo que hace a las necesidades de los menores, no se justifican ni razona otras distintas de las propias de una adolescente de 16 años y un niño de 9.

Valorando en su conjunto las anteriores circunstancias, la Sala considera que una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 100€ mensuales por cada hijo, 200€ mensuales en total, respeta la proporcionalidad con las necesidades de los menores y los medios económicos de ambos progenitores.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por Dña. Filomena frente a D. Francisco, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"1.- Se acuerda al atribución de la guarda y custodia de los menores, Clara y Francisco, a la madre. (...)

(...)

3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, D. Francisco, a favor de los hijos menores, de 200 euros al mes por hijo (400 euros en total al mes) que deberá abonarse en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto y será ingresado entre los días 1 y 5 de cada mes. Dicha cantidad será actualizada según el IPC o índice equivalente.

(...)"

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal del demandado D. Francisco, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Único.- Error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia. Infracción del interés superior del menor. Indebida inaplicación de la guarda y custodia compartida. Improcedencia de abonos en concepto de pensión alimenticia: Manifiesta la recurrente su discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo en la resolución que ahora se recurre para atribuir la guarda y custodia exclusiva de los menores de 16 y 9 años de edad a favor de la progenitora materna, entendiendo que dicha decisión infringe el interés superior de los mismos.

Manifiesta que si bien es cierto que los dos menores fueron explorados en la audiencia tanto por la juzgadora como por el Ministerio Fiscal, habiendo manifestado los dos su voluntad y preferencia por residir con la madre, manteniendo un régimen de visitas con el padre, básicamente por estar sus amigos en Cáceres; también lo es que ambos menores manifestaron sin ambages que se llevaban bien con ambos progenitores, que querían mucho a su padre, manteniendo el padre su residencia en DIRECCION000 y la madre en Cáceres desde junio de 2024.

La juzgadora a quo se decanta por la guarda y custodia monoparental "porque así viene llevándose a cabo desde el dictado del Auto de las MPD 954/24, además es la madre la que reside en la localidad de Cáceres y el padre en DIRECCION000, habiendo manifestado los menores su unión afectiva con Cáceres" (FD 3º in fine).

Advierte que no existe ningún otro dato objetivo para rechazar la guarda y custodia compartida. Con esta decisión se le está atribuyendo a los menores la responsabilidad de la decisión adoptada. Es una decisión basada en términos de comodidad y bienestar personal. Téngase en cuenta que hasta la separación afectiva de los padres en junio de 2024 toda la vida de los menores había transcurrido en DIRECCION000, tal y como hizo constar la madre en su declaración.

La juzgadora de instancia no ha valorado el resto de las circunstancias, más allá de la audiencia de los menores. La decisión adoptada no ha acreditado un ejercicio inadecuado de la potestad parental por parte del progenitor paterno. De hecho, la propia madre no se opuso a la guarda y custodia compartida dejando la decisión en manos de sus dos hijos, los cuales se decantan residir con ella por un interés meramente personalísimo. Viven actualmente en Cáceres y quieren seguir residiendo aquí, lo que tampoco supone un obstáculo para la custodia compartida al residir semanalmente con su padre en DIRECCION000 y seguir estudiando en Cáceres como en DIRECCION001. Todo ello es perfectamente compatible. Téngase en cuenta además que la propia madre trabaja en DIRECCION002. Siendo interpelada por sus horarios laborales manifestó en sede judicial que es llamada indistintamente tanto por las mañanas como por las tardes lo que aboca a que los menores se encuentren bajo la tutela protectora de los abuelos maternos en los casos de ausencia materna por disponibilidad laboral.

Reitera e insiste en que, partiendo de que el régimen de custodia compartida debe ser la regla y no la excepción, de forma que es el régimen que debe regir si no concurren circunstancias que revelen que con su establecimiento se vaya a causar un perjuicio a los menores, no teniéndose duda de que los menores han estado bien bajo la custodia materna desde el auto de medidas provisionales, no se advierte razón alguna que permita considerar que el régimen de custodia compartida vaya a serles perjudicial, ni para la adolescente de 16 años ni para el menor de 9 años.

Por otra parte, y como corolario de la atribución de una guarda y custodia monoparental a favor de la madre, la juzgadora a quo fija el abono de una pensión alimenticia a favor de cada menor por importe de 200€ al mes sobre la base de que el demandado tiene mayor capacidad económica que la alegada en sede judicial, además de haber adquirido por "capricho" un vehículo de alta gama.

Advierte que lo del "capricho" lo refirió la dirección letrada de la parte actora y el Ministerio Fiscal, pero el demandado manifestó que la adquisición de dicho vehículo lo hizo motivado por su nueva actividad de autónomo al ir a los cotos ubicados en zonas de montaña habiendo adquirido el vehículo de segunda mano a un precio de 19.000€.

Entiende que ambos progenitores tienen capacidad económica para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa, por lo que debe quedar sin efecto el abono de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida. No consta acreditado por las informaciones patrimoniales y laborales de los litigantes que exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores.

Al recurso se opuso la representación procesal de Dña. Filomena, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: Régimen de guarda y custodia.

La cuestión nuclear del debate, que se vuelve a reproducir en esta alzada, no es otra que el régimen de guarda y custodia de los menores Clara y Everardo, manteniendo y defendiendo la parte apelante que solo un régimen de guarda y custodia compartida protege adecuadamente el interés superior de los menores al no objetivarse factor de riesgo alguno que pudiera incidir en la desestabilización de los mismos, no pudiéndose atribuir a los propios menores la responsabilidad de la decisión adoptada.

Partimos del criterio consolidado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

En efecto, la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012). Por consiguiente, se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayándose que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores",y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones(entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

Se pretende, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2018, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

En consecuencia, el régimen de custodia compartida puede ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 y las que en ella se citan).

Expuesto el criterio actual de la doctrina jurisprudencial, hemos de matizar que no es objeto de la presente apelación decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar, en el caso concreto y a la luz de las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores Clara y Everardo, de 16 y 9 años de edad, respectivamente.

Beneficio e interés (superior) de los menores que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor; insistiéndose en la posterior sentencia núm.- 984/2023, de 20 de junio, que el interés superior del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta,por lo que habrá de ser determinado en el concreto entorno en que se presenta la necesidad de apreciarlo, y ello, además, con la participación del menor con juicio suficiente. Ahora bien, el derecho de los menores a ser oídos no implica que la voluntad/deseos por ellos manifestados tengan un carácter vinculante, sino que dicha voluntad/deseo habrá de valorarse de manera razonada (sana crítica) con el resto de las circunstancias concurrentes (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 157/2025, de 30 de enero), a fin de determinar si su voluntad es coincidente con su interés y si esta se ha formado seria, libremente, y si el menor cuenta con la suficiente madurez.

Entrando ya en el análisis de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, no se ha cuestionado -ni siquiera discutido- que ambos progenitores reúnen capacidades y habilidades adecuadas y suficientes para el cuidado y educación de los menores; de hecho, que la progenitora expresase en el acto de la Vista que no se oponía a la guarda y custodia compartida sino que les había dicho a sus hijos que ellos decidían (...), evidencia la confianza de la madre en las habilidades y capacidades del progenitor para el cuidado de los hijos, no obstante aseverar aquella que ha sido ella quien siempre ha tenido la cargade sus hijos.

Se plantea, no obstante, la voluntad expresada por los menores de querer vivir con su madre, manteniendo la relación con el padre a través del régimen de visitas; como gráficamente dijo Francisco, de 9 años de edad, "nosotros mejor con mamá y con papá cuando toque",sin expresar más razón para ello que la indicada por su hermana de tener en Cáceres sus amigos, "su vida", "toda su familia"y con especial énfasis Clara tener en Cáceres "a mi madre".

Pues bien, siendo cierto que ambos hermanos manifestaron con firmeza y rotundidad su decisión de continuar viviendo con su madre, las razones que de ello ofreció Clara, pues Francisco (de 9 años de edad), como claramente advirtió la madre "dice lo que dice la(hermana) mayor, pues no quieren separarse",no tienen, a juicio de la Sala, la suficiente entidad y trascendencia para justificar que la guarda y custodia la ostente sólo la madre al tener ambos progenitores plena capacidad para el cuidado de los hijos. Consideramos y entendemos que el interés de los menores reside en mantener buenas y equitativas relaciones con ambos progenitores, con quienes los niños manifestaron llevarse bien por igual, encontrándose bien en DIRECCION000, que es donde vive el padre. En el caso, la vehemencia con la que la hija manifestó que en Cáceres "tenía a su madre" nos lleva a presumir que la decisión de la hija responde más a un deseo de protección de la madre ante la crisis de pareja, lo sea o no por influencia de la madre, que a una respuesta libre y meditada, máxime cuando hasta junio de 2024 la residencia de la familia se hallaba en DIRECCION000, donde también tienen su residencia -al menos en parte- familia extensa del padre (unos primos paternos, según dijo Francisco).

En definitiva, consideramos que la adaptación de los menores a su nuevo entorno social y familiar en Cáceres no es argumento suficiente para denegar el establecimiento de una custodia compartida (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 283/2016, de 3 de mayo) cuando ha resultado acreditado, por un lado, que el padre cubre y atiende correctamente las necesidades de los hijos; y por otro, que aunque la residencia (semanal) con su padre lo sea en la localidad de DIRECCION000, a escasos minutos de Cáceres, los hijos van a seguir estudiando en el colegio de Cáceres, en el caso de Francisco, y en el instituto de DIRECCION001, en el caso de Clara, por lo que van a poder conservar su entorno social y familiar, del que no van a quedar desvinculados.

Consecuentemente con lo expuesto, este tribunal adoptará el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores Clara y Everardo, con las condiciones propuestas -en lo fundamental- por la parte apelante; es decir, se fijará un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los lunes a la salida del centro educativo de los menores, momento en que el progenitor que inicie su semana de estancia con sus hijos deberá recogerlos de sus respectivos centros docentes.

Se fija una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de los menores, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores y respetando en todo caso las actividades habituales de los menores, escolares y/o extraescolares, debiendo recoger y reintegrar a los menores del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia, salvo acuerdo en otro sentido. Se dejan sin efecto, por tanto, las visitas de fines de semana alternos.

Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general, la recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de estos. Se mantiene asimismo el régimen de comunicación y turno de elección de cada progenitor.

Lo anterior, repetimos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores siempre en beneficio de sus hijos menores.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

Como punto de partida se ha de recordar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de los hijos menores.

La recurrente sostiene y defiende que no existe desequilibrio económico patrimonial pues ambos progenitores tienen capacidad económica (suficiente) para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa.

Para el examen de la cuestión partimos de la consideración previa de que el interés superior de los menores exige preservar -en la medida en que sea posible- el mismo nivel de vida que gozaban los hijos cuando los padres estaban juntos, lo que exige determinar, a la luz de las nuevas circunstancias y/o situación, si se vulnera o no el principio de proporcionalidad ( artículo 146 del Código Civil) . Veámoslo:

(i).- El progenitor, según el mismo manifestó, se dedica a la actividad cinegética como autónomo, aunque en la consulta de actividades económicas aparece en tres epígrafes diferentes de actividades económicas empresariales que, aunque relacionadas, permite presumir que desde que se diera de alta en las mismas en septiembre de 2022, no constando su cese, le reportan ingresos que van más allá de la mera actividad con los cotos. De hecho la demandante hizo referencia en la Vista a la actividad, al margen de los cotos, de repoblar conejos, con ingresos en "B".

Frente a ello, la situación de la demandante en el momento actual puede calificarse de precariedad laboral, prestando servicios para una empresa de limpieza, " DIRECCION002", cubriendo una baja a la fecha de la Vista y no constando que haya conseguido la continuidad en la misma, por lo que nos encontramos con una prestación de servicios por horas.

(ii).- Los ingresos del progenitor no han podido determinarse, contando tan solo con lo por él manifestado, que no es otra cosa que un rendimiento neto entre 600/700€ al mes.

Para intentar determinar el nivel de ingresos real del progenitor habrá de estarse a las percepciones o ingresos netos que el mismo haya justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también a los signos externos. Téngase en cuenta que nos encontramos ante un autónomo y como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 11 de abril de 2014, "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta , en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Pues bien, aun admitiendo que de los vehículos que figuran a su nombre, dos sean titularidad real del padre del demandado, lo cierto es que el mantenimiento y coste global de los restantes vehículos, sean o no para el trabajo y sean o no de alta gama, ha de asumirlo el Sr. Francisco, no resultando de los gastos y demás datos económicos que a vuela plumaofreció en el acto de la Vista que con los ingresos que afirma tener pueda hacer frente a todos los gastos, incluidos los de subsistencia, a no ser, como así es presumible, que su capacidad económica sea mayor que la que dice tener por mucho que le adelante o ayude su actual pareja. En consecuencia, su capacidad económica la ciframos por encima de los declarados 700€ mensuales.

La progenitora, por el contrario, justificó una nómina semanal de 300€, que según manifestó había sido la mayor cantidad cobrada hasta la fecha de la Vista; precisando incluso que la hora de limpieza se cobra a 3,5€.

De lo expuesto es evidente el desequilibrio o desproporción económica existente entre uno y otro progenitor.

(iii).- Por lo que hace a las necesidades de los menores, no se justifican ni razona otras distintas de las propias de una adolescente de 16 años y un niño de 9.

Valorando en su conjunto las anteriores circunstancias, la Sala considera que una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 100€ mensuales por cada hijo, 200€ mensuales en total, respeta la proporcionalidad con las necesidades de los menores y los medios económicos de ambos progenitores.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por Dña. Filomena frente a D. Francisco, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"1.- Se acuerda al atribución de la guarda y custodia de los menores, Clara y Francisco, a la madre. (...)

(...)

3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, D. Francisco, a favor de los hijos menores, de 200 euros al mes por hijo (400 euros en total al mes) que deberá abonarse en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto y será ingresado entre los días 1 y 5 de cada mes. Dicha cantidad será actualizada según el IPC o índice equivalente.

(...)"

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal del demandado D. Francisco, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Único.- Error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia. Infracción del interés superior del menor. Indebida inaplicación de la guarda y custodia compartida. Improcedencia de abonos en concepto de pensión alimenticia: Manifiesta la recurrente su discrepancia con la valoración probatoria y conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo en la resolución que ahora se recurre para atribuir la guarda y custodia exclusiva de los menores de 16 y 9 años de edad a favor de la progenitora materna, entendiendo que dicha decisión infringe el interés superior de los mismos.

Manifiesta que si bien es cierto que los dos menores fueron explorados en la audiencia tanto por la juzgadora como por el Ministerio Fiscal, habiendo manifestado los dos su voluntad y preferencia por residir con la madre, manteniendo un régimen de visitas con el padre, básicamente por estar sus amigos en Cáceres; también lo es que ambos menores manifestaron sin ambages que se llevaban bien con ambos progenitores, que querían mucho a su padre, manteniendo el padre su residencia en DIRECCION000 y la madre en Cáceres desde junio de 2024.

La juzgadora a quo se decanta por la guarda y custodia monoparental "porque así viene llevándose a cabo desde el dictado del Auto de las MPD 954/24, además es la madre la que reside en la localidad de Cáceres y el padre en DIRECCION000, habiendo manifestado los menores su unión afectiva con Cáceres" (FD 3º in fine).

Advierte que no existe ningún otro dato objetivo para rechazar la guarda y custodia compartida. Con esta decisión se le está atribuyendo a los menores la responsabilidad de la decisión adoptada. Es una decisión basada en términos de comodidad y bienestar personal. Téngase en cuenta que hasta la separación afectiva de los padres en junio de 2024 toda la vida de los menores había transcurrido en DIRECCION000, tal y como hizo constar la madre en su declaración.

La juzgadora de instancia no ha valorado el resto de las circunstancias, más allá de la audiencia de los menores. La decisión adoptada no ha acreditado un ejercicio inadecuado de la potestad parental por parte del progenitor paterno. De hecho, la propia madre no se opuso a la guarda y custodia compartida dejando la decisión en manos de sus dos hijos, los cuales se decantan residir con ella por un interés meramente personalísimo. Viven actualmente en Cáceres y quieren seguir residiendo aquí, lo que tampoco supone un obstáculo para la custodia compartida al residir semanalmente con su padre en DIRECCION000 y seguir estudiando en Cáceres como en DIRECCION001. Todo ello es perfectamente compatible. Téngase en cuenta además que la propia madre trabaja en DIRECCION002. Siendo interpelada por sus horarios laborales manifestó en sede judicial que es llamada indistintamente tanto por las mañanas como por las tardes lo que aboca a que los menores se encuentren bajo la tutela protectora de los abuelos maternos en los casos de ausencia materna por disponibilidad laboral.

Reitera e insiste en que, partiendo de que el régimen de custodia compartida debe ser la regla y no la excepción, de forma que es el régimen que debe regir si no concurren circunstancias que revelen que con su establecimiento se vaya a causar un perjuicio a los menores, no teniéndose duda de que los menores han estado bien bajo la custodia materna desde el auto de medidas provisionales, no se advierte razón alguna que permita considerar que el régimen de custodia compartida vaya a serles perjudicial, ni para la adolescente de 16 años ni para el menor de 9 años.

Por otra parte, y como corolario de la atribución de una guarda y custodia monoparental a favor de la madre, la juzgadora a quo fija el abono de una pensión alimenticia a favor de cada menor por importe de 200€ al mes sobre la base de que el demandado tiene mayor capacidad económica que la alegada en sede judicial, además de haber adquirido por "capricho" un vehículo de alta gama.

Advierte que lo del "capricho" lo refirió la dirección letrada de la parte actora y el Ministerio Fiscal, pero el demandado manifestó que la adquisición de dicho vehículo lo hizo motivado por su nueva actividad de autónomo al ir a los cotos ubicados en zonas de montaña habiendo adquirido el vehículo de segunda mano a un precio de 19.000€.

Entiende que ambos progenitores tienen capacidad económica para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa, por lo que debe quedar sin efecto el abono de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida. No consta acreditado por las informaciones patrimoniales y laborales de los litigantes que exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores.

Al recurso se opuso la representación procesal de Dña. Filomena, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: Régimen de guarda y custodia.

La cuestión nuclear del debate, que se vuelve a reproducir en esta alzada, no es otra que el régimen de guarda y custodia de los menores Clara y Everardo, manteniendo y defendiendo la parte apelante que solo un régimen de guarda y custodia compartida protege adecuadamente el interés superior de los menores al no objetivarse factor de riesgo alguno que pudiera incidir en la desestabilización de los mismos, no pudiéndose atribuir a los propios menores la responsabilidad de la decisión adoptada.

Partimos del criterio consolidado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

En efecto, la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012). Por consiguiente, se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayándose que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores",y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones(entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

Se pretende, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2018, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

En consecuencia, el régimen de custodia compartida puede ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 y las que en ella se citan).

Expuesto el criterio actual de la doctrina jurisprudencial, hemos de matizar que no es objeto de la presente apelación decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar, en el caso concreto y a la luz de las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores Clara y Everardo, de 16 y 9 años de edad, respectivamente.

Beneficio e interés (superior) de los menores que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor; insistiéndose en la posterior sentencia núm.- 984/2023, de 20 de junio, que el interés superior del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta,por lo que habrá de ser determinado en el concreto entorno en que se presenta la necesidad de apreciarlo, y ello, además, con la participación del menor con juicio suficiente. Ahora bien, el derecho de los menores a ser oídos no implica que la voluntad/deseos por ellos manifestados tengan un carácter vinculante, sino que dicha voluntad/deseo habrá de valorarse de manera razonada (sana crítica) con el resto de las circunstancias concurrentes (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 157/2025, de 30 de enero), a fin de determinar si su voluntad es coincidente con su interés y si esta se ha formado seria, libremente, y si el menor cuenta con la suficiente madurez.

Entrando ya en el análisis de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, no se ha cuestionado -ni siquiera discutido- que ambos progenitores reúnen capacidades y habilidades adecuadas y suficientes para el cuidado y educación de los menores; de hecho, que la progenitora expresase en el acto de la Vista que no se oponía a la guarda y custodia compartida sino que les había dicho a sus hijos que ellos decidían (...), evidencia la confianza de la madre en las habilidades y capacidades del progenitor para el cuidado de los hijos, no obstante aseverar aquella que ha sido ella quien siempre ha tenido la cargade sus hijos.

Se plantea, no obstante, la voluntad expresada por los menores de querer vivir con su madre, manteniendo la relación con el padre a través del régimen de visitas; como gráficamente dijo Francisco, de 9 años de edad, "nosotros mejor con mamá y con papá cuando toque",sin expresar más razón para ello que la indicada por su hermana de tener en Cáceres sus amigos, "su vida", "toda su familia"y con especial énfasis Clara tener en Cáceres "a mi madre".

Pues bien, siendo cierto que ambos hermanos manifestaron con firmeza y rotundidad su decisión de continuar viviendo con su madre, las razones que de ello ofreció Clara, pues Francisco (de 9 años de edad), como claramente advirtió la madre "dice lo que dice la(hermana) mayor, pues no quieren separarse",no tienen, a juicio de la Sala, la suficiente entidad y trascendencia para justificar que la guarda y custodia la ostente sólo la madre al tener ambos progenitores plena capacidad para el cuidado de los hijos. Consideramos y entendemos que el interés de los menores reside en mantener buenas y equitativas relaciones con ambos progenitores, con quienes los niños manifestaron llevarse bien por igual, encontrándose bien en DIRECCION000, que es donde vive el padre. En el caso, la vehemencia con la que la hija manifestó que en Cáceres "tenía a su madre" nos lleva a presumir que la decisión de la hija responde más a un deseo de protección de la madre ante la crisis de pareja, lo sea o no por influencia de la madre, que a una respuesta libre y meditada, máxime cuando hasta junio de 2024 la residencia de la familia se hallaba en DIRECCION000, donde también tienen su residencia -al menos en parte- familia extensa del padre (unos primos paternos, según dijo Francisco).

En definitiva, consideramos que la adaptación de los menores a su nuevo entorno social y familiar en Cáceres no es argumento suficiente para denegar el establecimiento de una custodia compartida (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 283/2016, de 3 de mayo) cuando ha resultado acreditado, por un lado, que el padre cubre y atiende correctamente las necesidades de los hijos; y por otro, que aunque la residencia (semanal) con su padre lo sea en la localidad de DIRECCION000, a escasos minutos de Cáceres, los hijos van a seguir estudiando en el colegio de Cáceres, en el caso de Francisco, y en el instituto de DIRECCION001, en el caso de Clara, por lo que van a poder conservar su entorno social y familiar, del que no van a quedar desvinculados.

Consecuentemente con lo expuesto, este tribunal adoptará el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores Clara y Everardo, con las condiciones propuestas -en lo fundamental- por la parte apelante; es decir, se fijará un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los lunes a la salida del centro educativo de los menores, momento en que el progenitor que inicie su semana de estancia con sus hijos deberá recogerlos de sus respectivos centros docentes.

Se fija una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de los menores, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores y respetando en todo caso las actividades habituales de los menores, escolares y/o extraescolares, debiendo recoger y reintegrar a los menores del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia, salvo acuerdo en otro sentido. Se dejan sin efecto, por tanto, las visitas de fines de semana alternos.

Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general, la recogida y entrega de los menores se realizará en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de estos. Se mantiene asimismo el régimen de comunicación y turno de elección de cada progenitor.

Lo anterior, repetimos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores siempre en beneficio de sus hijos menores.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

Como punto de partida se ha de recordar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de los hijos menores.

La recurrente sostiene y defiende que no existe desequilibrio económico patrimonial pues ambos progenitores tienen capacidad económica (suficiente) para sufragar la alternancia semanal del cuidado de sus hijos sin menoscabo de ningún tipo dada la actividad laboral de ambos y la ayuda de su familia extensa.

Para el examen de la cuestión partimos de la consideración previa de que el interés superior de los menores exige preservar -en la medida en que sea posible- el mismo nivel de vida que gozaban los hijos cuando los padres estaban juntos, lo que exige determinar, a la luz de las nuevas circunstancias y/o situación, si se vulnera o no el principio de proporcionalidad ( artículo 146 del Código Civil) . Veámoslo:

(i).- El progenitor, según el mismo manifestó, se dedica a la actividad cinegética como autónomo, aunque en la consulta de actividades económicas aparece en tres epígrafes diferentes de actividades económicas empresariales que, aunque relacionadas, permite presumir que desde que se diera de alta en las mismas en septiembre de 2022, no constando su cese, le reportan ingresos que van más allá de la mera actividad con los cotos. De hecho la demandante hizo referencia en la Vista a la actividad, al margen de los cotos, de repoblar conejos, con ingresos en "B".

Frente a ello, la situación de la demandante en el momento actual puede calificarse de precariedad laboral, prestando servicios para una empresa de limpieza, " DIRECCION002", cubriendo una baja a la fecha de la Vista y no constando que haya conseguido la continuidad en la misma, por lo que nos encontramos con una prestación de servicios por horas.

(ii).- Los ingresos del progenitor no han podido determinarse, contando tan solo con lo por él manifestado, que no es otra cosa que un rendimiento neto entre 600/700€ al mes.

Para intentar determinar el nivel de ingresos real del progenitor habrá de estarse a las percepciones o ingresos netos que el mismo haya justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también a los signos externos. Téngase en cuenta que nos encontramos ante un autónomo y como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 11 de abril de 2014, "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta , en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Pues bien, aun admitiendo que de los vehículos que figuran a su nombre, dos sean titularidad real del padre del demandado, lo cierto es que el mantenimiento y coste global de los restantes vehículos, sean o no para el trabajo y sean o no de alta gama, ha de asumirlo el Sr. Francisco, no resultando de los gastos y demás datos económicos que a vuela plumaofreció en el acto de la Vista que con los ingresos que afirma tener pueda hacer frente a todos los gastos, incluidos los de subsistencia, a no ser, como así es presumible, que su capacidad económica sea mayor que la que dice tener por mucho que le adelante o ayude su actual pareja. En consecuencia, su capacidad económica la ciframos por encima de los declarados 700€ mensuales.

La progenitora, por el contrario, justificó una nómina semanal de 300€, que según manifestó había sido la mayor cantidad cobrada hasta la fecha de la Vista; precisando incluso que la hora de limpieza se cobra a 3,5€.

De lo expuesto es evidente el desequilibrio o desproporción económica existente entre uno y otro progenitor.

(iii).- Por lo que hace a las necesidades de los menores, no se justifican ni razona otras distintas de las propias de una adolescente de 16 años y un niño de 9.

Valorando en su conjunto las anteriores circunstancias, la Sala considera que una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 100€ mensuales por cada hijo, 200€ mensuales en total, respeta la proporcionalidad con las necesidades de los menores y los medios económicos de ambos progenitores.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: