Sentencia Civil 13/2026 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1593/2025 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de procedimiento de Divorcio Contencioso núm.- 314/2023 promovidos por D. Arsenio frente a Dña. Gloria (y al que se acumularon los autos de Divorcio Contencioso núm.- 423/2023, seguidos ante el Juzgado de primera instancia núm.- 5 de Cáceres a instancia de Dña. Gloria), y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"(...)

2.- La guarda y custodiade los hijos menores se ejercerá por Don Arsenio.

(...)

4.- Se establece una pensión de alimentosa favor de los hijos menores de 100€ para cada uno (200€ en total) que deberá hacerse efectiva en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre y que será actualizable anualmente conforme al IPC.

(...)

7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en DIRECCION000 (Cáceres), DIRECCION001, número a favor de D. Arsenio.

(...)

9.- No ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de Dña. Gloria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Gloria alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Guarda y custodia de los hijos menores se ejercerá por Arsenio y uso y disfrute de la vivienda familiar y pensión compensatoria: Manifiestas la recurrente que la atribución del domicilio familiar es una cuestión de gran relevancia jurídica en supuestos de crisis matrimoniales o de pareja, donde su determinación puede afectar a aspectos como la pensión alimenticia, el régimen de visitas o incluso la atribución del uso de la vivienda habitual. El Tribunal Supremo ha fijado una serie de criterios para abordar esta cuestión, priorizando el interés superior de los menores.

Señala que si bien es cierto que del informe de los menores se desprende que los mismos desean vivir con el padre, no así que la progenitora no sea apta para cuidar de los mismos, lo que ha venido haciendo desde que nacieron, debido a la crisis matrimonial, esta ha tenido que cambiar de domicilio en varias ocasiones, ya que su economía y la crisis matrimonial, unido a un mal asesoramiento de lo que debía realizar frente a la situación de divorcio, han desembocado en una situación lamentable para la misma, y si bien en la actualidad la progenitora ya tiene trabajo, se ha visto obligada, sin embargo, a marcharse del domicilio espoliada de su vivienda, sin dinero y sin poder ver a su hijos, que le manifiestan que necesitan de su compañía y cuidado. Considera y entiende la parte apelante que haberle privado a la progenitora del uso y disfrute del domicilio familiar, sin una pensión compensatoria, ha desembocado en una situación que no beneficia nada más que al padre, que tiene solvencia económica, domicilio y no está cuidando a

los menores como su madre siempre los ha cuidado, aunque durante la crisis matrimonial haya actuado de manera errónea, no sabiendo gestionar su nueva situación, que no ha sido así durante todo el matrimonio.

Lo idóneo hubiera sido establecer una custodia compartida, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para favorecer a los menores en su crianza y darles un equilibrio a ellos y a la madre, estableciendo durante un tiempo determinado una pensión compensatoria y el uso del domicilio familiar.

Afirma que la sentencia recurrida no ha equilibrado las necesidades de los menores con las necesidades de los progenitores, dejando a Gloria con "una mano adelante y la otra detrás" y viéndose obligada por la sentencia de instancia a no tener apenas contacto con sus hijos, debido a sus problemas económicos y de trabajo, que actualmente están más estabilizados.

La progenitora se encontraba a la fecha de dictarse la sentencia de divorcio en situación de especial vulnerabilidad económica y personal, debiendo atribuirle el uso de la vivienda para garantizar su bienestar y una pensión compensatoria.

Indica que es evidente el desequilibrio económico entre ambos cónyuges tras 30 años de matrimonio. El divorcio ha causado un empeoramiento en su situación económica y en la relación con sus hijos, en comparación con la de su exmarido, por lo que ha de concedérsele dicha pensión compensatoria.

Añade que estamos en presencia de un matrimonio celebrado hace 30 años, en donde los cónyuges acordaron que sería el marido quien se encargaría del trabajo y la progenitora debería ser la beneficiaria del derecho que se reclama, pensión compensatoria, dado que durante el tiempo de matrimonio ha atendido las tareas del hogar y cuidados de los hijos, de manera exclusiva, contando en la actualidad con 53 años y en donde cabe apreciar una evidente diferencia de ingresos entre los cónyuges.

Segundo.- Se establece una pensión de alimentos de 200€ a cargo de la progenitora, condenándola aún más a una vulnerabilidad económica y personal a la que no puede hacer frente por los motivos económicos expuestos.

Entiende que se debería haber suspendido durante un tiempo determinado la pensión de alimentos, hasta que Gloria se hubiera estabilizado económica y personalmente, ya que cuando se dicta la sentencia de divorcio se queda sin vivienda, no tiene trabajo y le imponen una pensión que no puede pagar.

Al recurso se opuso la representación procesal de D. Arsenio, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los menores Remigio y Ruperto.

Aboga ahora la parte apelante por una custodia compartida de los menores, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para dar equilibrio tanto a los hijos como a la madre.

A fin de dar cumplida respuesta a las cuestiones que en esta alzada plantea la parte apelante conviene tener en cuenta que si bien el recurso de apelación se constituye en una revisión plena de la sentencia de primera instancia, ello lo es con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente salvo que provenga de otro recurso de apelación o de la impugnación de una parte apelada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022).

Actúa, asimismo, el principio tantum devolutum quantum apellatum,conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que no viene a ser sino una representación del principio de congruencia en segunda instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 611/2021, de 20 de septiembre), habiéndose considerado también como una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 197/2016, de 30 de marzo).

Opera, por último, la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 436/2020, de 15 de julio). De manera que la segunda instancia puede extenderse únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión en la instancia ( artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Traemos a colación también la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 en la materia concreta que ahora nos ocupa, guarda y custodia compartida, en la que, analizando e interpretando el artículo 92 del Código Civil con relación a las dos posibilidades de acogimiento de la guarda y custodia compartida, concluye el Alto Tribunal que "(...) la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.». Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia.Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016 "(el subrayado es nuestro).

Pues bien, la solicitud de custodia compartida que en esta segunda instancia realiza la parte apelante no puede tener cabida al margen de que se considere o no petición extemporánea por realizarse ex novo,y ello por no ser el régimen adecuado desde el momento en que la progenitora ha establecido su residencia habitual a más de 400 km de distancia de DIRECCION000, tal y como hace constar la parte apelante al final del motivo primero del recurso.

Por lo demás, la valoración que realiza la juzgadora de instancia a propósito del sistema de guarda y custodia más adecuado y conveniente para los menores en atención a su superior interés, no admite tacha alguna, pues el deseo y preferencia de los niños de convivir con su padre obedece a la necesidad de una indispensable estabilidad para su desarrollo, tanto emocional como materialmente, de la cual han carecido durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio a causa de la aficiónde la progenitora al alcohol y la "fiesta".

TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.

Partiendo de lo anterior, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella habrán de atribuirse, conforme al artículo 96 del Código Civil, a los hijos menores y al progenitor (padre) en cuya compañía queden hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

La sentencia de instancia fija en 100€ mensuales para cada hijo menor (200€ en total) la contribución de la progenitora a los alimentos. La parte apelante considera que ello supone la condena de la progenitora a una mayor vulnerabilidad económica y personal dada la falta de recursos económicos.

En el análisis de la cuestión debemos recordar que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe ser proporcionada a las necesidades de estos y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil) , habiendo señalado este tribunal de modo reiterado que lo que tiene en cuenta el precitado artículo 146 a efectos de determinar la cuantía no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de progenitores (en el mismo sentido, entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 23 de julio de 2018 y Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 31 de julio de 2018).

En el caso concreto, la progenitora, como se reconoce y admite por la parte apelante en su recurso (página cinco), ha encontrado trabajo, por lo que sin negar su situación de precariedad económica que no de indigencia total, se encuentra con posibilidad de hacer frente a ese mínimo vital fijado en sentencia para cada uno de sus dos hijos menores de edad.

QUINTO.- Pensión Compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, "en relación con su anterior situación en el matrimonio", como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad de la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

Así, en el trance de analizar la oportunidad o no de establecer una pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2.013 declara que el artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, subrayando la sentencia del Tribunal Supremo 864/2.010, de Pleno, de 19 de enero, que la pensión compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". (...). Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque "la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado". Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial (...)".

En definitiva, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (no puede confundirse la pensión compensatoria con la obligación de alimentos entre parientes) ni equilibrar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial), sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan y evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Para ello, repetimos, habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial e, incluso, la situación anterior al matrimonio analizando la causa de dicho desequilibrio que debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. No se trata, tampoco, de un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 749/2012, de 4 de diciembre y 598/2016, de 5 de octubre).

En el caso concreto, la juzgadora de instancia deniega la concesión de una pensión compensatoria sobre la base de la pasividad de la esposa, constante el matrimonio y después de la separación marital, en la búsqueda y obtención de un empleo.

Este tribunal no puede compartir dicha conclusión. Téngase en cuenta que es el propio esposo quien en su demanda reconoce y admite la procedencia de dicha pensión compensatoria por importe de 250€ mensuales durante un año.

En efecto, tal y como manifestó el esposo al Equipo Técnico de Familia y en el propio acto de la Vista, "la relación fue buena la mayor parte del tiempo en que estuvieron casados, aunque dice que a Dña. Gloria siempre le ha gustado beber y alternar por las noches con sus amigas, y que él lo asumía con normalidad cuando no tenían hijos. También manifiesta que durante la crianza de los dos primeros hijos y hasta los siete años del tercero, la relación y su conducta se han desarrollado dentro de unos parámetros de colaboración adecuados y con normalidad, pero que, desde hace tres años, la convivencia y su colaboración en el sostenimiento de la familia han empeorado mucho (...). Refiere que no colaboraba y desatendía las tareas de intendencia doméstica y cuidado de los hijos (...)". De ello no cabe sino concluir que ambos progenitores asumieron de forma consensuada un modelo de familia tradicional, en el que el esposo trabajaba para contribuir al sostenimiento económico de la familia y la esposa se ocupaba de la "casa" y "los hijos", lo que vino desarrollándose de manera natural hasta los 3 o 4 últimos años del matrimonio, en los que la esposa, por su más que probable adicción al alcohol, abandonó las tareas domésticas y de cuidado de los hijos, lo que aconteció, repetimos, durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio de un total de 27 que ha durado el mismo.

Entendemos, por lo tanto, que sí se produce una situación de desequilibrio tras el divorcio, pues mientras que D. Arsenio ha venido desarrollando su actividad laboral agroganadera, Dña. Gloria solo lo ha hecho de manera irregular junto a su esposo en las tareas del campo o en el restaurante que regenta su cuñada, y si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial establece que "la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención"( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011), también lo es que esta pasividad y actitud negligentede la esposa se ha manifestado únicamente de forma especial en los 3 o 4 últimos años de un total de 27 que ha durado el matrimonio.

Es por ello que entendemos procedente, como así también lo considera la representación procesal del esposo, la concesión de una pensión compensatoria, que limitaremos a un año de duración a fin de que la progenitora pueda consolidar esa deseada independencia económica, aún muy incipiente, dada su reciente incorporación al mercado laboral. Finalmente, y en esa necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes para cuantificar la pensión compensatoria, teniendo en cuenta los ingresos del esposo (1.600€ al mes, aproximadamente) y que la esposa ya ha accedido al mercado laboral, estimamos procedente los 250€ mensuales que ofrecía el esposo y solicita la apelante en su recurso, desde la fecha de esta sentencia, a abonar con cargo a D. Arsenio en la cuenta corriente que al efecto designe la beneficiaria dentro de los 5 primeros días de cada mes.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de procedimiento de Divorcio Contencioso núm.- 314/2023 promovidos por D. Arsenio frente a Dña. Gloria (y al que se acumularon los autos de Divorcio Contencioso núm.- 423/2023, seguidos ante el Juzgado de primera instancia núm.- 5 de Cáceres a instancia de Dña. Gloria), y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"(...)

2.- La guarda y custodiade los hijos menores se ejercerá por Don Arsenio.

(...)

4.- Se establece una pensión de alimentosa favor de los hijos menores de 100€ para cada uno (200€ en total) que deberá hacerse efectiva en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre y que será actualizable anualmente conforme al IPC.

(...)

7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en DIRECCION000 (Cáceres), DIRECCION001, número a favor de D. Arsenio.

(...)

9.- No ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de Dña. Gloria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Gloria alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Guarda y custodia de los hijos menores se ejercerá por Arsenio y uso y disfrute de la vivienda familiar y pensión compensatoria: Manifiestas la recurrente que la atribución del domicilio familiar es una cuestión de gran relevancia jurídica en supuestos de crisis matrimoniales o de pareja, donde su determinación puede afectar a aspectos como la pensión alimenticia, el régimen de visitas o incluso la atribución del uso de la vivienda habitual. El Tribunal Supremo ha fijado una serie de criterios para abordar esta cuestión, priorizando el interés superior de los menores.

Señala que si bien es cierto que del informe de los menores se desprende que los mismos desean vivir con el padre, no así que la progenitora no sea apta para cuidar de los mismos, lo que ha venido haciendo desde que nacieron, debido a la crisis matrimonial, esta ha tenido que cambiar de domicilio en varias ocasiones, ya que su economía y la crisis matrimonial, unido a un mal asesoramiento de lo que debía realizar frente a la situación de divorcio, han desembocado en una situación lamentable para la misma, y si bien en la actualidad la progenitora ya tiene trabajo, se ha visto obligada, sin embargo, a marcharse del domicilio espoliada de su vivienda, sin dinero y sin poder ver a su hijos, que le manifiestan que necesitan de su compañía y cuidado. Considera y entiende la parte apelante que haberle privado a la progenitora del uso y disfrute del domicilio familiar, sin una pensión compensatoria, ha desembocado en una situación que no beneficia nada más que al padre, que tiene solvencia económica, domicilio y no está cuidando a

los menores como su madre siempre los ha cuidado, aunque durante la crisis matrimonial haya actuado de manera errónea, no sabiendo gestionar su nueva situación, que no ha sido así durante todo el matrimonio.

Lo idóneo hubiera sido establecer una custodia compartida, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para favorecer a los menores en su crianza y darles un equilibrio a ellos y a la madre, estableciendo durante un tiempo determinado una pensión compensatoria y el uso del domicilio familiar.

Afirma que la sentencia recurrida no ha equilibrado las necesidades de los menores con las necesidades de los progenitores, dejando a Gloria con "una mano adelante y la otra detrás" y viéndose obligada por la sentencia de instancia a no tener apenas contacto con sus hijos, debido a sus problemas económicos y de trabajo, que actualmente están más estabilizados.

La progenitora se encontraba a la fecha de dictarse la sentencia de divorcio en situación de especial vulnerabilidad económica y personal, debiendo atribuirle el uso de la vivienda para garantizar su bienestar y una pensión compensatoria.

Indica que es evidente el desequilibrio económico entre ambos cónyuges tras 30 años de matrimonio. El divorcio ha causado un empeoramiento en su situación económica y en la relación con sus hijos, en comparación con la de su exmarido, por lo que ha de concedérsele dicha pensión compensatoria.

Añade que estamos en presencia de un matrimonio celebrado hace 30 años, en donde los cónyuges acordaron que sería el marido quien se encargaría del trabajo y la progenitora debería ser la beneficiaria del derecho que se reclama, pensión compensatoria, dado que durante el tiempo de matrimonio ha atendido las tareas del hogar y cuidados de los hijos, de manera exclusiva, contando en la actualidad con 53 años y en donde cabe apreciar una evidente diferencia de ingresos entre los cónyuges.

Segundo.- Se establece una pensión de alimentos de 200€ a cargo de la progenitora, condenándola aún más a una vulnerabilidad económica y personal a la que no puede hacer frente por los motivos económicos expuestos.

Entiende que se debería haber suspendido durante un tiempo determinado la pensión de alimentos, hasta que Gloria se hubiera estabilizado económica y personalmente, ya que cuando se dicta la sentencia de divorcio se queda sin vivienda, no tiene trabajo y le imponen una pensión que no puede pagar.

Al recurso se opuso la representación procesal de D. Arsenio, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los menores Remigio y Ruperto.

Aboga ahora la parte apelante por una custodia compartida de los menores, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para dar equilibrio tanto a los hijos como a la madre.

A fin de dar cumplida respuesta a las cuestiones que en esta alzada plantea la parte apelante conviene tener en cuenta que si bien el recurso de apelación se constituye en una revisión plena de la sentencia de primera instancia, ello lo es con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente salvo que provenga de otro recurso de apelación o de la impugnación de una parte apelada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022).

Actúa, asimismo, el principio tantum devolutum quantum apellatum,conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que no viene a ser sino una representación del principio de congruencia en segunda instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 611/2021, de 20 de septiembre), habiéndose considerado también como una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 197/2016, de 30 de marzo).

Opera, por último, la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 436/2020, de 15 de julio). De manera que la segunda instancia puede extenderse únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión en la instancia ( artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Traemos a colación también la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 en la materia concreta que ahora nos ocupa, guarda y custodia compartida, en la que, analizando e interpretando el artículo 92 del Código Civil con relación a las dos posibilidades de acogimiento de la guarda y custodia compartida, concluye el Alto Tribunal que "(...) la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.». Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia.Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016 "(el subrayado es nuestro).

Pues bien, la solicitud de custodia compartida que en esta segunda instancia realiza la parte apelante no puede tener cabida al margen de que se considere o no petición extemporánea por realizarse ex novo,y ello por no ser el régimen adecuado desde el momento en que la progenitora ha establecido su residencia habitual a más de 400 km de distancia de DIRECCION000, tal y como hace constar la parte apelante al final del motivo primero del recurso.

Por lo demás, la valoración que realiza la juzgadora de instancia a propósito del sistema de guarda y custodia más adecuado y conveniente para los menores en atención a su superior interés, no admite tacha alguna, pues el deseo y preferencia de los niños de convivir con su padre obedece a la necesidad de una indispensable estabilidad para su desarrollo, tanto emocional como materialmente, de la cual han carecido durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio a causa de la aficiónde la progenitora al alcohol y la "fiesta".

TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.

Partiendo de lo anterior, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella habrán de atribuirse, conforme al artículo 96 del Código Civil, a los hijos menores y al progenitor (padre) en cuya compañía queden hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

La sentencia de instancia fija en 100€ mensuales para cada hijo menor (200€ en total) la contribución de la progenitora a los alimentos. La parte apelante considera que ello supone la condena de la progenitora a una mayor vulnerabilidad económica y personal dada la falta de recursos económicos.

En el análisis de la cuestión debemos recordar que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe ser proporcionada a las necesidades de estos y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil) , habiendo señalado este tribunal de modo reiterado que lo que tiene en cuenta el precitado artículo 146 a efectos de determinar la cuantía no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de progenitores (en el mismo sentido, entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 23 de julio de 2018 y Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 31 de julio de 2018).

En el caso concreto, la progenitora, como se reconoce y admite por la parte apelante en su recurso (página cinco), ha encontrado trabajo, por lo que sin negar su situación de precariedad económica que no de indigencia total, se encuentra con posibilidad de hacer frente a ese mínimo vital fijado en sentencia para cada uno de sus dos hijos menores de edad.

QUINTO.- Pensión Compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, "en relación con su anterior situación en el matrimonio", como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad de la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

Así, en el trance de analizar la oportunidad o no de establecer una pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2.013 declara que el artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, subrayando la sentencia del Tribunal Supremo 864/2.010, de Pleno, de 19 de enero, que la pensión compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". (...). Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque "la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado". Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial (...)".

En definitiva, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (no puede confundirse la pensión compensatoria con la obligación de alimentos entre parientes) ni equilibrar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial), sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan y evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Para ello, repetimos, habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial e, incluso, la situación anterior al matrimonio analizando la causa de dicho desequilibrio que debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. No se trata, tampoco, de un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 749/2012, de 4 de diciembre y 598/2016, de 5 de octubre).

En el caso concreto, la juzgadora de instancia deniega la concesión de una pensión compensatoria sobre la base de la pasividad de la esposa, constante el matrimonio y después de la separación marital, en la búsqueda y obtención de un empleo.

Este tribunal no puede compartir dicha conclusión. Téngase en cuenta que es el propio esposo quien en su demanda reconoce y admite la procedencia de dicha pensión compensatoria por importe de 250€ mensuales durante un año.

En efecto, tal y como manifestó el esposo al Equipo Técnico de Familia y en el propio acto de la Vista, "la relación fue buena la mayor parte del tiempo en que estuvieron casados, aunque dice que a Dña. Gloria siempre le ha gustado beber y alternar por las noches con sus amigas, y que él lo asumía con normalidad cuando no tenían hijos. También manifiesta que durante la crianza de los dos primeros hijos y hasta los siete años del tercero, la relación y su conducta se han desarrollado dentro de unos parámetros de colaboración adecuados y con normalidad, pero que, desde hace tres años, la convivencia y su colaboración en el sostenimiento de la familia han empeorado mucho (...). Refiere que no colaboraba y desatendía las tareas de intendencia doméstica y cuidado de los hijos (...)". De ello no cabe sino concluir que ambos progenitores asumieron de forma consensuada un modelo de familia tradicional, en el que el esposo trabajaba para contribuir al sostenimiento económico de la familia y la esposa se ocupaba de la "casa" y "los hijos", lo que vino desarrollándose de manera natural hasta los 3 o 4 últimos años del matrimonio, en los que la esposa, por su más que probable adicción al alcohol, abandonó las tareas domésticas y de cuidado de los hijos, lo que aconteció, repetimos, durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio de un total de 27 que ha durado el mismo.

Entendemos, por lo tanto, que sí se produce una situación de desequilibrio tras el divorcio, pues mientras que D. Arsenio ha venido desarrollando su actividad laboral agroganadera, Dña. Gloria solo lo ha hecho de manera irregular junto a su esposo en las tareas del campo o en el restaurante que regenta su cuñada, y si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial establece que "la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención"( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011), también lo es que esta pasividad y actitud negligentede la esposa se ha manifestado únicamente de forma especial en los 3 o 4 últimos años de un total de 27 que ha durado el matrimonio.

Es por ello que entendemos procedente, como así también lo considera la representación procesal del esposo, la concesión de una pensión compensatoria, que limitaremos a un año de duración a fin de que la progenitora pueda consolidar esa deseada independencia económica, aún muy incipiente, dada su reciente incorporación al mercado laboral. Finalmente, y en esa necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes para cuantificar la pensión compensatoria, teniendo en cuenta los ingresos del esposo (1.600€ al mes, aproximadamente) y que la esposa ya ha accedido al mercado laboral, estimamos procedente los 250€ mensuales que ofrecía el esposo y solicita la apelante en su recurso, desde la fecha de esta sentencia, a abonar con cargo a D. Arsenio en la cuenta corriente que al efecto designe la beneficiaria dentro de los 5 primeros días de cada mes.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de procedimiento de Divorcio Contencioso núm.- 314/2023 promovidos por D. Arsenio frente a Dña. Gloria (y al que se acumularon los autos de Divorcio Contencioso núm.- 423/2023, seguidos ante el Juzgado de primera instancia núm.- 5 de Cáceres a instancia de Dña. Gloria), y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"(...)

2.- La guarda y custodiade los hijos menores se ejercerá por Don Arsenio.

(...)

4.- Se establece una pensión de alimentosa favor de los hijos menores de 100€ para cada uno (200€ en total) que deberá hacerse efectiva en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre y que será actualizable anualmente conforme al IPC.

(...)

7.- Se atribuye el uso de la vivienda familiarsita en DIRECCION000 (Cáceres), DIRECCION001, número a favor de D. Arsenio.

(...)

9.- No ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de Dña. Gloria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Gloria alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Guarda y custodia de los hijos menores se ejercerá por Arsenio y uso y disfrute de la vivienda familiar y pensión compensatoria: Manifiestas la recurrente que la atribución del domicilio familiar es una cuestión de gran relevancia jurídica en supuestos de crisis matrimoniales o de pareja, donde su determinación puede afectar a aspectos como la pensión alimenticia, el régimen de visitas o incluso la atribución del uso de la vivienda habitual. El Tribunal Supremo ha fijado una serie de criterios para abordar esta cuestión, priorizando el interés superior de los menores.

Señala que si bien es cierto que del informe de los menores se desprende que los mismos desean vivir con el padre, no así que la progenitora no sea apta para cuidar de los mismos, lo que ha venido haciendo desde que nacieron, debido a la crisis matrimonial, esta ha tenido que cambiar de domicilio en varias ocasiones, ya que su economía y la crisis matrimonial, unido a un mal asesoramiento de lo que debía realizar frente a la situación de divorcio, han desembocado en una situación lamentable para la misma, y si bien en la actualidad la progenitora ya tiene trabajo, se ha visto obligada, sin embargo, a marcharse del domicilio espoliada de su vivienda, sin dinero y sin poder ver a su hijos, que le manifiestan que necesitan de su compañía y cuidado. Considera y entiende la parte apelante que haberle privado a la progenitora del uso y disfrute del domicilio familiar, sin una pensión compensatoria, ha desembocado en una situación que no beneficia nada más que al padre, que tiene solvencia económica, domicilio y no está cuidando a

los menores como su madre siempre los ha cuidado, aunque durante la crisis matrimonial haya actuado de manera errónea, no sabiendo gestionar su nueva situación, que no ha sido así durante todo el matrimonio.

Lo idóneo hubiera sido establecer una custodia compartida, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para favorecer a los menores en su crianza y darles un equilibrio a ellos y a la madre, estableciendo durante un tiempo determinado una pensión compensatoria y el uso del domicilio familiar.

Afirma que la sentencia recurrida no ha equilibrado las necesidades de los menores con las necesidades de los progenitores, dejando a Gloria con "una mano adelante y la otra detrás" y viéndose obligada por la sentencia de instancia a no tener apenas contacto con sus hijos, debido a sus problemas económicos y de trabajo, que actualmente están más estabilizados.

La progenitora se encontraba a la fecha de dictarse la sentencia de divorcio en situación de especial vulnerabilidad económica y personal, debiendo atribuirle el uso de la vivienda para garantizar su bienestar y una pensión compensatoria.

Indica que es evidente el desequilibrio económico entre ambos cónyuges tras 30 años de matrimonio. El divorcio ha causado un empeoramiento en su situación económica y en la relación con sus hijos, en comparación con la de su exmarido, por lo que ha de concedérsele dicha pensión compensatoria.

Añade que estamos en presencia de un matrimonio celebrado hace 30 años, en donde los cónyuges acordaron que sería el marido quien se encargaría del trabajo y la progenitora debería ser la beneficiaria del derecho que se reclama, pensión compensatoria, dado que durante el tiempo de matrimonio ha atendido las tareas del hogar y cuidados de los hijos, de manera exclusiva, contando en la actualidad con 53 años y en donde cabe apreciar una evidente diferencia de ingresos entre los cónyuges.

Segundo.- Se establece una pensión de alimentos de 200€ a cargo de la progenitora, condenándola aún más a una vulnerabilidad económica y personal a la que no puede hacer frente por los motivos económicos expuestos.

Entiende que se debería haber suspendido durante un tiempo determinado la pensión de alimentos, hasta que Gloria se hubiera estabilizado económica y personalmente, ya que cuando se dicta la sentencia de divorcio se queda sin vivienda, no tiene trabajo y le imponen una pensión que no puede pagar.

Al recurso se opuso la representación procesal de D. Arsenio, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los menores Remigio y Ruperto.

Aboga ahora la parte apelante por una custodia compartida de los menores, concediendo a la progenitora el uso y disfrute de la vivienda, así como una pensión compensatoria, para dar equilibrio tanto a los hijos como a la madre.

A fin de dar cumplida respuesta a las cuestiones que en esta alzada plantea la parte apelante conviene tener en cuenta que si bien el recurso de apelación se constituye en una revisión plena de la sentencia de primera instancia, ello lo es con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente salvo que provenga de otro recurso de apelación o de la impugnación de una parte apelada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022).

Actúa, asimismo, el principio tantum devolutum quantum apellatum,conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso ( artículo 465.5 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que no viene a ser sino una representación del principio de congruencia en segunda instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 611/2021, de 20 de septiembre), habiéndose considerado también como una manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 197/2016, de 30 de marzo).

Opera, por último, la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 436/2020, de 15 de julio). De manera que la segunda instancia puede extenderse únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión en la instancia ( artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Traemos a colación también la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 en la materia concreta que ahora nos ocupa, guarda y custodia compartida, en la que, analizando e interpretando el artículo 92 del Código Civil con relación a las dos posibilidades de acogimiento de la guarda y custodia compartida, concluye el Alto Tribunal que "(...) la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.». Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia.Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016 "(el subrayado es nuestro).

Pues bien, la solicitud de custodia compartida que en esta segunda instancia realiza la parte apelante no puede tener cabida al margen de que se considere o no petición extemporánea por realizarse ex novo,y ello por no ser el régimen adecuado desde el momento en que la progenitora ha establecido su residencia habitual a más de 400 km de distancia de DIRECCION000, tal y como hace constar la parte apelante al final del motivo primero del recurso.

Por lo demás, la valoración que realiza la juzgadora de instancia a propósito del sistema de guarda y custodia más adecuado y conveniente para los menores en atención a su superior interés, no admite tacha alguna, pues el deseo y preferencia de los niños de convivir con su padre obedece a la necesidad de una indispensable estabilidad para su desarrollo, tanto emocional como materialmente, de la cual han carecido durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio a causa de la aficiónde la progenitora al alcohol y la "fiesta".

TERCERO.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.

Partiendo de lo anterior, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella habrán de atribuirse, conforme al artículo 96 del Código Civil, a los hijos menores y al progenitor (padre) en cuya compañía queden hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

La sentencia de instancia fija en 100€ mensuales para cada hijo menor (200€ en total) la contribución de la progenitora a los alimentos. La parte apelante considera que ello supone la condena de la progenitora a una mayor vulnerabilidad económica y personal dada la falta de recursos económicos.

En el análisis de la cuestión debemos recordar que la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe ser proporcionada a las necesidades de estos y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil) , habiendo señalado este tribunal de modo reiterado que lo que tiene en cuenta el precitado artículo 146 a efectos de determinar la cuantía no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de progenitores (en el mismo sentido, entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 23 de julio de 2018 y Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 31 de julio de 2018).

En el caso concreto, la progenitora, como se reconoce y admite por la parte apelante en su recurso (página cinco), ha encontrado trabajo, por lo que sin negar su situación de precariedad económica que no de indigencia total, se encuentra con posibilidad de hacer frente a ese mínimo vital fijado en sentencia para cada uno de sus dos hijos menores de edad.

QUINTO.- Pensión Compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, "en relación con su anterior situación en el matrimonio", como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad de la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

Así, en el trance de analizar la oportunidad o no de establecer una pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2.013 declara que el artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, subrayando la sentencia del Tribunal Supremo 864/2.010, de Pleno, de 19 de enero, que la pensión compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". (...). Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque "la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado". Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial (...)".

En definitiva, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (no puede confundirse la pensión compensatoria con la obligación de alimentos entre parientes) ni equilibrar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial), sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan y evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Para ello, repetimos, habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial e, incluso, la situación anterior al matrimonio analizando la causa de dicho desequilibrio que debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. No se trata, tampoco, de un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 749/2012, de 4 de diciembre y 598/2016, de 5 de octubre).

En el caso concreto, la juzgadora de instancia deniega la concesión de una pensión compensatoria sobre la base de la pasividad de la esposa, constante el matrimonio y después de la separación marital, en la búsqueda y obtención de un empleo.

Este tribunal no puede compartir dicha conclusión. Téngase en cuenta que es el propio esposo quien en su demanda reconoce y admite la procedencia de dicha pensión compensatoria por importe de 250€ mensuales durante un año.

En efecto, tal y como manifestó el esposo al Equipo Técnico de Familia y en el propio acto de la Vista, "la relación fue buena la mayor parte del tiempo en que estuvieron casados, aunque dice que a Dña. Gloria siempre le ha gustado beber y alternar por las noches con sus amigas, y que él lo asumía con normalidad cuando no tenían hijos. También manifiesta que durante la crianza de los dos primeros hijos y hasta los siete años del tercero, la relación y su conducta se han desarrollado dentro de unos parámetros de colaboración adecuados y con normalidad, pero que, desde hace tres años, la convivencia y su colaboración en el sostenimiento de la familia han empeorado mucho (...). Refiere que no colaboraba y desatendía las tareas de intendencia doméstica y cuidado de los hijos (...)". De ello no cabe sino concluir que ambos progenitores asumieron de forma consensuada un modelo de familia tradicional, en el que el esposo trabajaba para contribuir al sostenimiento económico de la familia y la esposa se ocupaba de la "casa" y "los hijos", lo que vino desarrollándose de manera natural hasta los 3 o 4 últimos años del matrimonio, en los que la esposa, por su más que probable adicción al alcohol, abandonó las tareas domésticas y de cuidado de los hijos, lo que aconteció, repetimos, durante los 3 o 4 últimos años del matrimonio de un total de 27 que ha durado el mismo.

Entendemos, por lo tanto, que sí se produce una situación de desequilibrio tras el divorcio, pues mientras que D. Arsenio ha venido desarrollando su actividad laboral agroganadera, Dña. Gloria solo lo ha hecho de manera irregular junto a su esposo en las tareas del campo o en el restaurante que regenta su cuñada, y si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial establece que "la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención"( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011), también lo es que esta pasividad y actitud negligentede la esposa se ha manifestado únicamente de forma especial en los 3 o 4 últimos años de un total de 27 que ha durado el matrimonio.

Es por ello que entendemos procedente, como así también lo considera la representación procesal del esposo, la concesión de una pensión compensatoria, que limitaremos a un año de duración a fin de que la progenitora pueda consolidar esa deseada independencia económica, aún muy incipiente, dada su reciente incorporación al mercado laboral. Finalmente, y en esa necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes para cuantificar la pensión compensatoria, teniendo en cuenta los ingresos del esposo (1.600€ al mes, aproximadamente) y que la esposa ya ha accedido al mercado laboral, estimamos procedente los 250€ mensuales que ofrecía el esposo y solicita la apelante en su recurso, desde la fecha de esta sentencia, a abonar con cargo a D. Arsenio en la cuenta corriente que al efecto designe la beneficiaria dentro de los 5 primeros días de cada mes.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: