Sentencia Civil 849/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 620/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho, por su condición de abusiva de la cláusula 6ª relativa a los intereses de demora, la cláusula 6ª bis relativa al vencimiento anticipado y de la cláusula quinta relativa a la atribución a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora, Dña. Aida y D. Isidro con la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, el día 4 de septiembre de 2009, desestimando la petición del demandado de entender prescrita prescrita la acción de restitución de las cantidades, condenando al abono de la mismas y con imposición de costas al demandado.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, mostrando su disconformidad con la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de la cantidad correspondiente a los gastos de formalización del contrato, y la incorrecta condena en costas.

También planteaba la no suspensión por prejudicialidad civil, cuestión que carece de objeto al haberse resuelto las cuestiones por el TJUE.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, las cuestiones prejudiciales que se formularon en relación a la cuestión relativa a la prescripción de la acción de restitución, que fue planteada por el TS por medio de auto de 22 de julio de 2021 ha sido resuelta por la reciente STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C- 561/21.

La cuestión fue planteada por el Tribunal Supremo ante las dudas en relación a la fecha en la que debía iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de aquellas cantidades que habían sido pagadas en aplicación de una cláusula que posteriormente es declarada abusiva, planteando en el auto tres cuestiones prejudiciales y proponiendo tres fechas:

1.- La fecha de la sentencia firme que declara la nulidad de la cláusula, expresando el TS en su auto que tal fecha podría resultar incompatible con el principio de seguridad jurídica, suponiendo el carácter imprescriptible de la acción restitutoria.

2.- El 23 de enero de 2019, fecha en la que el TS dictó varias sentencias declarando la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria.

3.- El 9 de julio de 2020, fecha en la que el TJUE dictó sentencia en la que declaró que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior).

En cuanto a la primera de las cuestiones prejudiciales, el TJUE reitera que no cabe entender que la prescripción comience a contar desde el momento de la celebración del contrato, por cuanto ello supondría prácticamente la imposibilidad de que los consumidores pudieran ejercitar los derechos reconocidos en la directiva 93/13.

En los apartados 35 y siguientes de la resolución, el Tribunal Europeo expone los argumentos que le llevan a concluir, en contra de lo sugerido por el TS, que el principio de seguridad jurídica y los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 de la directiva 93/13, no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los razonamientos del Tribunal Europeo, parten de considerar que es en el momento en que adquiere firmeza la sentencia que declara la abusividad de la cláusula, cuando el consumidor adquiere un conocimiento cierto de su irregularidad, y por lo tanto es ese momento en el que se encuentra en condiciones de hacer valer los derechos que le reconoce la directiva y sería en ese momento cuanto comenzaría el cómputo de plazo de prescripción de la acción restitutoria.

Admite el TJUE que cabe la posibilidad de que el cómputo comience en un momento anterior, siempre que el profesional acredite que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula", para lo cual podrá aportar pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con las normas procesales de los Estados miembro.

Al responder a la segunda de las cuestiones prejudiciales, el Tribunal europeo advierte que, "dado que la respuesta a la primera cuestión prejudicial habilita al profesional para poder probar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de dictarse la sentencia que así lo establezca, se han de proporcionar al tribunal remitente determinados elementos de interpretación que permitan determinar cuándo el consumidor tenía o podía tener tal conocimiento."

El TJUE descarta la posibilidad de fijar el inicio del cómputo del plazo en la fecha propuesta por el TS, 23 de enero de 2019, razonando al respecto que el principio de efectividad es incompatible con hacer coincidir el dies a quo con la fecha de dictado por el TS de una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo similares a las controvertidas en el litigio principal.

Dice la Sentencia "47. Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Direct iva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende mitigar.

48. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva."

Expone el TJUE, como decíamos en la Sentencia 340/2021 "que no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el TS ha declarado abusiva, no siendo esperable que el consumidor lleve a cabo una labor de investigación jurídica y no pudiendo exigírsele que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del TS referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales.

Alude asimismo la sentencia del TJUE a que el profesional no puede sacar provecho de su propia pasividad, máxime cuando las entidades bancarias cuentan con departamentos jurídicos especializados con capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que deben extraer las consecuencias oportunas, contando asimismo tales entidades con departamentos de atención al cliente que les posibilitan ponerse en contacto con los clientes afectados por la declaración de nulidad de cláusulas incluidas en los contratos con ellos celebrados."

Con relación a la tercera cuestión prejudicial, el TJUE indica "57. En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

58. Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2 017:60 (LA LEY 349/2017) , apartado 57 y jurisprudencia citada).

59. De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.".

Por lo tanto, los razonamientos de las sentencias de Supremo de 23 de febrero de 2019 resultan aplicables a la imposibilidad de fijar como día inicial del cómputo del plazo de prescripción la fecha de la STJUE de 16 de julio de 2020. Entiende el tribunal europeo que la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, no resuelve de forma definitiva si la cláusula es o no abusiva, por cuanto es al juez nacional al que le corresponde realizar dicho examen, de forma que un consumidor, aunque el procedimiento principal le afecte directamente no podría deducir de la resolución del tribunal certeza alguna de la abusividad de la cláusula del contrato celebrado con un profesional, de forma que las sentencias del TJUE citadas por el Supremo no son fuente de información para el consumidor medio respecto del carácter abusivo de la cláusula contractual especifica que le afecta.

Dice la resolución "61. Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Direct iva 93/13 (LA LEY 4573/1993 ) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

TERCERO.-Atendiendo a la jurisprudencia analizada, el plazo de prescripción de la acción restitutoria ha de comenzar con el dictado de la sentencia firme que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual en cuya virtud fueron abonadas unas cantidades, salvo que el profesional predisponente acredite que en un momento anterior el consumidor conocía, o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, sin que el dictado de las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 y el TJUE de 16 de julio de 2020 sea suficiente para considerar que a partir de dichas fechas el consumidor adquirió o tuvo la posibilidad de adquirir tal conocimiento.

Si aplicamos dicha jurisprudencia al caso, procede la desestimación del recurso, pues el cómputo del plazo de prescripción no puede iniciarse, como pretende el apelante con la sentencia el 23 de diciembre de 2015, fecha en la que el TS se refirió por primera vez a la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imponían a los prestatarios el pago de los gastos vinculados a la constitución de préstamos hipotecarios.

Cabría plantearse si el día inicial debe situarse en un momento anterior al de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula, momento en el que dicho pronunciamiento, el de la nulidad, ha devenido firme. Concretamente, sería determinar si el dies a quo ha de venir determinado por la fecha en que la demandante dirigió a la entidad la reclamación extrajudicial, en la medida en que en ella invocó el carácter abusivo de la cláusula con fundamento en la citada STS de 23 de diciembre de 2015, por cuanto cabría entender que en ese momento ya tenía conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y efectivamente dirige una reclamación frente a la entidad para solicitar no sólo la nulidad de la cláusula en cuestión, sino la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Aun en este caso, asumiendo que el día inicial podría fijarse en la citada fecha de formulación de la reclamación extrajudicial, la acción no se halla prescrita, pues la reclamación extrajudicial data del mes de marzo de 2021, habiéndose interpuesto la demanda en el mes de noviembre de 2022, antes del transcurso del plazo de prescripción de 5 años.

Por lo tanto procede la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.-En cuanto al segundo de los motivos, la no imposición de costas en primera instancia ha de ser igualmente desestimado.

Entiende que la cuestión objeto de debate presenta dudas de derecho a tenor de las divergencias en la materia en las distintas Audiencias Provinciales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, razona que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La aplicación del artículo 394 de la LEC podía tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (apartado 94).

Condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho que la Directiva 93/13 le concede de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 98).

Por ello concluye: "que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Conforme a esta doctrina del TJUE aun cuando la estimación de la demanda fuera parcial, las costas de la primera instancia habrían de imponerse conforme al artículo 394.1 de la LEC y no conforme al artículo 394.2 de la LEC, ya que solo así se logrará la indemnidad del consumidor y se dará satisfacción al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de 2020, Rec. 5170/2018 en el sentido de que no procede aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, de existencia de dudas de derecho, ya que ello vulneraría el principio de efectividad y el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13.

Así señala el Alto Tribunal: "La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculada a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que sea la entidad bancaria quien cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar el artículo 394 de la LEC, y respetando las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".

En consecuencia, procede también la desestimación de este segundo motivo del recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente