Sentencia Civil 209/2026 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 357/2024 de 16 de febrero del 2026

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose la demanda interpuesta en representación de D. Cirilo contra la entidad "Open Bank, S.A.", declara la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2018 y la nulidad de la cláusula de imposición de los gastos al prestatario y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de ésta última recuso de apelación, alegando como motivos de impugnación la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, considerando que existió un reparto equitativo de los gastos de constitución entre prestatario y prestamista y que aceptó con conocimiento el prestatario, así como la improcedente declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que entiende que tiene su causa o justificación en la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra desestimando la demanda íntegramente con condena en costas de ambas instancia a la contraria.

La parte actora igualmente interpone recurso de apelación, impugnando el último párrafo del Fallo en el que se declara la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación, alegando como motivos de impugnación el error en la aplicación de jurisprudencia, en concreto la sentencia del T.J.U.E., por lo que solicita la revocación de la sentencia en dicho pronunciamiento y se declare la nulidad del 100% de los gastos de Registro, Gestoría y Tasación y el 50% de los gastos de notaría.

Ambos recursos son impugnados por las respectivas partes.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se postula de la cláusula "gastos".

Planteada en la cuestión elevada al conocimiento y decisión de esta Sala conforme se ha expuesto en el precedente fundamento, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, lo que afirma la sentencia de primer grado y discrepa la apelante, resulta esencial la doctrina sentada por el TJUE en su conocida sentencia de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), según la cual <<"21 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un " desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si-y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68). "22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro." 23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. "24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4,apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)." 25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)". Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Pues bien, a pesar de la redacción de la cláusula, en la que se alude a que las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación sean soportados por las partes según el reparto que se indica a continuación, debemos atribuir a dicha cláusula el carácter de condición general de la contratación en tanto que no se justifica por la Entidad demandada negociación concreta sobre la misma. En este sentido coincidimos con lo razonado en la SAP de Asturias, sección 1 del 31 de marzo de 2023 (ROJ: SAP O 796/2023) en un supuesto parecido en el que también se propugnaba como justificación un reparto equitativo entre las partes de los gastos, respecto de una cláusula con similar contenido a la que aquí se discute, sólo que más precisa. En este sentido también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en un supuesto similar al de autos en el que era demandada la misma entidad ahora apelante en el Rollo de apelación 454/2023.

Así nuestro Alto Tribunal ha negado que pueda excluirse el presupuesto de tratarse de una cláusula no negociada individualmente por la simple manifestación en tal sentido de la parte predisponente, señalando en la STS 22 abril 2015 que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente...

En cualquier caso, añadimos aquí, que el hecho de ser transparente no excluye el análisis de su abusividad por el desequilibrio que pudiera producir en perjuicio del consumidos. Al respecto la sentencia citada con cuya argumentación -reiteramos- coincidimos, sigue razonando "Y por lo que respecta a que la distribución de los gastos no puede considerarse abusiva puesto que no genera un desequilibrio entre las partes y responde al criterio de los Tribunales en aquella época, tampoco puede ser acogida. Baste constatar para ello que se impone al prestatario asumir la totalidad de los gastos por el arancel notarial relativo a la matriz y las copias autorizadas sin carácter ejecutivo, lo que contraviene la doctrina que ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo, y en las que se dice que con relación al Arancel Notarial "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad...".

Asimismo se imponen al prestatario asumir los gastos por la gestión administrativa de la gestión, siendo tal imposición contraria al criterio establecido por la STS 26 octubre 2020 cuando declara "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

En concreto la cláusula controvertida es del siguiente tenor literal:

"Distribución de gastos e impuestos derivados de la presente formalización, así como de la inscripción registral y de la ejecución de la garantía hipotecaria. Las partes están de acuerdo en que la constitución de la hipoteca contenida en esta escritura es esencial y determinante de la conformidad de UNICAJA BANCO con la concesión de esta operación crediticia y con las condiciones en las que se concierta, de tal modo que, de no mediar dicha hipoteca, UNICAJA BANCO no estaría en disposición de conceder esta operación o no la haría en las condiciones de importe, plazo y tipo de interés en las que se concierta, siendo por tanto del interés de ambas partes la válida constitución de la referida hipoteca. En atención a lo anterior, las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación documentada en la presente escritura y del otorgamiento de ésta, serán soportados por las partes según se indica a continuación: A) Serán de cuenta y a cargo de la entidad acreedora: 1) Los aranceles notariales que correspondan a la primera copia que se expida de la presente escritura a instancia de la entidad acreedora para su inscripción registral, o de su eventual modificación a esos efectos, y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, así como los gastos de gestoría por la tramitación correspondiente a esta primera copia o de su eventual modificación y de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la cláusula VIGÉSIMA y en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de la inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta o su eventual modificación, siempre que corresponda a la entidad acreedora la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate. 4) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. B) Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: 1) Los aranceles notariales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, salvo los de la primera copia que se expida para la entidad acreedora para su inscripción registral y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, que correrán a su cargo. Asimismo serán de su cuenta y cargo los gastos de gestoría devengados por la tramitación de la escritura otorgada, o su eventual modificación. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la clausula VIGÉSIMA, y, en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de dicha inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los aranceles registrales que se generen por la inscripción de las escrituras previas a la presente que fuera en su caso necesario inscribir para lograr la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, así como los gastos de gestoría por este concepto. 4) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación de la hipoteca, siempre que corresponda al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate, y los gastos de gestoría que se originen por estos conceptos. Los impuestos, contribuciones, arbitrios y gastos de toda clase que pesen sobre el inmueble que se hipoteca, correrán a cargo del titular de dicho inmueble. 5) Los aranceles notariales derivados del otorgamiento, en su día, de la escritura de cancelación de la hipoteca, así como los aranceles registrales que genere dicha cancelación, y en su caso, los gastos de gestoría por su tramitación. 6) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato por incumplimiento del prestatario, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. 7) Los gastos que se originen por el envío al prestatario de las comunicaciones que hubiera de efectuarle BBVA para la ejecución del presente contrato en caso de incumplimiento del prestatario. La parte prestataria autoriza expresamente as BBVA para que adeude, en su caso, en cualquier cuenta de la que sea titular, todos y cada uno de los gastos que a su cargo haya tenido que efectuar como consecuencia de lo pactado en esta escritura"

Pues bien, si examinamos la cláusula, que atribuye a los consumidores el pago de los aranceles notariales por el otorgamiento de la escritura de préstamo, los gastos de la gestoría encargada de la tramitación de la escritura, el 50% de los aranceles registrales, en realidad se impone al prestatario la práctica totalidad de los gastos de formalización y constitución de hipoteca, salvo el 50% de los aranceles registrales, aparentando así como aquí se pretende un reparto equitativo y proporcionado que desde luego no lo es, al imputar el resto de los gastos, de los que la misma tenía que haber asumido el 50% de los gastos notariales y en su integridad los de gestión y tasación, como hemos expuesto antes, pudiendo concluir que la específica cláusula gastos discutida supone un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario que justifica la nulidad de aquella por abusiva.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante, sección 8 del 10 de febrero de 2023 (ROJ: SAP A 169/2023) que respecto de una cláusula idéntica declara de forma contundente que "...es notoriamente desigual y perjudicial para el consumidor prestatario, pues la única partida de gasto que asume el banco es la del Registro de la Propiedad, por ende la de menor importe, imponiendo el resto, Notario, Gestor, Tasación, entre otros, al prestatario".

Y añade, como hemos tratado de exponer, que "con tal contenido, que a la postre generaliza la imposición de todos los "demás gastos" del préstamo hipotecario a la parte prestataria, es necesario remitirse a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y a la doctrina del Tribunal de Justicia para confirmar el carácter abusivo de una cláusula contractual que, como la trascrita, atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia por más que trate de simular un reparto equitativo cuando en realidad, asume lo que le corresponde conforme a la doctrina jurisprudencial en defecto de negociación entre las partes, es decir, una parte del gasto notarial del otorgamiento de la escritura de préstamo y el gasto registral que, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista, solo a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Se desestima pues por todo lo expuesto el motivo analizado

Tercero.- Decisión de la Sala. Validez de de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

1.-Este motivo habrá de ser desestimado por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que no hace más que seguir el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, entre otras, por citar en sentencia de 12-12-19, y que fue confirmada el TS a partir de la sentencia de 25 de octubre de 19, según la cual, en resumen:

1.- "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

3.-La apelante sostiene la validez de comisión, afirmando que dicha comisión forma parte del precio, siendo lo cierto, que dicha afirmación decae por el propio contenido de la cláusula, puesto que si atendemos al contenido literal de la cláusula incorporada en la escritura, la comisión no puede formar parte del precio, desde el mismo momento en el que ésta se articula del siguiente modo; "Comisión de reclamación de recibos impagados: TREINTA (30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Cuando se produzcan, al momento de su vencimiento, impago de las cuotas estipuladas, por no existir saldo suficiente en la cuenta de cargo, La Caja podrá reclamar, y el prestatario estará obligado a pagar, la comisión por reclamación de recibos impagados fijada anteriormente, la cual se encuentra aprobada por el Banco de España y publicada en forma. Tal comisión se pagará por una sola vez y por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento en razón de las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos, devengándose incluso en caso de que la reclamación judicial fuere necesaria. ---." Con lo cual, si del tenor de la cláusula, el concepto de la comisión es por gestión de reclamación, por cada cuota pactada que resulte impagada, será la cuota impagada la que podrá formar parte del precio, pero no la comisión de gestión para el cobro de la cuota. Por último, tal y como está redactada la cláusula, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo para la reclamación, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, puesto que no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En el presente caso, en efecto no ha resultado acreditado el cobro de dicha comisión.

4.-Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación.

Cuarto.-Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada y estimar por lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la parte actora, y en consecuencia procede revocar en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de gestoría y tasación debiendo ser el 100% de dichos gastos a cargo del prestamista, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, y sin expresa mención de las costas respecto del recurso de apelación promovido por la actora.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose la demanda interpuesta en representación de D. Cirilo contra la entidad "Open Bank, S.A.", declara la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2018 y la nulidad de la cláusula de imposición de los gastos al prestatario y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de ésta última recuso de apelación, alegando como motivos de impugnación la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, considerando que existió un reparto equitativo de los gastos de constitución entre prestatario y prestamista y que aceptó con conocimiento el prestatario, así como la improcedente declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que entiende que tiene su causa o justificación en la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra desestimando la demanda íntegramente con condena en costas de ambas instancia a la contraria.

La parte actora igualmente interpone recurso de apelación, impugnando el último párrafo del Fallo en el que se declara la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación, alegando como motivos de impugnación el error en la aplicación de jurisprudencia, en concreto la sentencia del T.J.U.E., por lo que solicita la revocación de la sentencia en dicho pronunciamiento y se declare la nulidad del 100% de los gastos de Registro, Gestoría y Tasación y el 50% de los gastos de notaría.

Ambos recursos son impugnados por las respectivas partes.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se postula de la cláusula "gastos".

Planteada en la cuestión elevada al conocimiento y decisión de esta Sala conforme se ha expuesto en el precedente fundamento, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, lo que afirma la sentencia de primer grado y discrepa la apelante, resulta esencial la doctrina sentada por el TJUE en su conocida sentencia de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), según la cual <<"21 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un " desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si-y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68). "22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro." 23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. "24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4,apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)." 25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)". Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Pues bien, a pesar de la redacción de la cláusula, en la que se alude a que las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación sean soportados por las partes según el reparto que se indica a continuación, debemos atribuir a dicha cláusula el carácter de condición general de la contratación en tanto que no se justifica por la Entidad demandada negociación concreta sobre la misma. En este sentido coincidimos con lo razonado en la SAP de Asturias, sección 1 del 31 de marzo de 2023 (ROJ: SAP O 796/2023) en un supuesto parecido en el que también se propugnaba como justificación un reparto equitativo entre las partes de los gastos, respecto de una cláusula con similar contenido a la que aquí se discute, sólo que más precisa. En este sentido también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en un supuesto similar al de autos en el que era demandada la misma entidad ahora apelante en el Rollo de apelación 454/2023.

Así nuestro Alto Tribunal ha negado que pueda excluirse el presupuesto de tratarse de una cláusula no negociada individualmente por la simple manifestación en tal sentido de la parte predisponente, señalando en la STS 22 abril 2015 que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente...

En cualquier caso, añadimos aquí, que el hecho de ser transparente no excluye el análisis de su abusividad por el desequilibrio que pudiera producir en perjuicio del consumidos. Al respecto la sentencia citada con cuya argumentación -reiteramos- coincidimos, sigue razonando "Y por lo que respecta a que la distribución de los gastos no puede considerarse abusiva puesto que no genera un desequilibrio entre las partes y responde al criterio de los Tribunales en aquella época, tampoco puede ser acogida. Baste constatar para ello que se impone al prestatario asumir la totalidad de los gastos por el arancel notarial relativo a la matriz y las copias autorizadas sin carácter ejecutivo, lo que contraviene la doctrina que ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo, y en las que se dice que con relación al Arancel Notarial "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad...".

Asimismo se imponen al prestatario asumir los gastos por la gestión administrativa de la gestión, siendo tal imposición contraria al criterio establecido por la STS 26 octubre 2020 cuando declara "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

En concreto la cláusula controvertida es del siguiente tenor literal:

"Distribución de gastos e impuestos derivados de la presente formalización, así como de la inscripción registral y de la ejecución de la garantía hipotecaria. Las partes están de acuerdo en que la constitución de la hipoteca contenida en esta escritura es esencial y determinante de la conformidad de UNICAJA BANCO con la concesión de esta operación crediticia y con las condiciones en las que se concierta, de tal modo que, de no mediar dicha hipoteca, UNICAJA BANCO no estaría en disposición de conceder esta operación o no la haría en las condiciones de importe, plazo y tipo de interés en las que se concierta, siendo por tanto del interés de ambas partes la válida constitución de la referida hipoteca. En atención a lo anterior, las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación documentada en la presente escritura y del otorgamiento de ésta, serán soportados por las partes según se indica a continuación: A) Serán de cuenta y a cargo de la entidad acreedora: 1) Los aranceles notariales que correspondan a la primera copia que se expida de la presente escritura a instancia de la entidad acreedora para su inscripción registral, o de su eventual modificación a esos efectos, y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, así como los gastos de gestoría por la tramitación correspondiente a esta primera copia o de su eventual modificación y de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la cláusula VIGÉSIMA y en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de la inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta o su eventual modificación, siempre que corresponda a la entidad acreedora la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate. 4) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. B) Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: 1) Los aranceles notariales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, salvo los de la primera copia que se expida para la entidad acreedora para su inscripción registral y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, que correrán a su cargo. Asimismo serán de su cuenta y cargo los gastos de gestoría devengados por la tramitación de la escritura otorgada, o su eventual modificación. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la clausula VIGÉSIMA, y, en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de dicha inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los aranceles registrales que se generen por la inscripción de las escrituras previas a la presente que fuera en su caso necesario inscribir para lograr la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, así como los gastos de gestoría por este concepto. 4) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación de la hipoteca, siempre que corresponda al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate, y los gastos de gestoría que se originen por estos conceptos. Los impuestos, contribuciones, arbitrios y gastos de toda clase que pesen sobre el inmueble que se hipoteca, correrán a cargo del titular de dicho inmueble. 5) Los aranceles notariales derivados del otorgamiento, en su día, de la escritura de cancelación de la hipoteca, así como los aranceles registrales que genere dicha cancelación, y en su caso, los gastos de gestoría por su tramitación. 6) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato por incumplimiento del prestatario, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. 7) Los gastos que se originen por el envío al prestatario de las comunicaciones que hubiera de efectuarle BBVA para la ejecución del presente contrato en caso de incumplimiento del prestatario. La parte prestataria autoriza expresamente as BBVA para que adeude, en su caso, en cualquier cuenta de la que sea titular, todos y cada uno de los gastos que a su cargo haya tenido que efectuar como consecuencia de lo pactado en esta escritura"

Pues bien, si examinamos la cláusula, que atribuye a los consumidores el pago de los aranceles notariales por el otorgamiento de la escritura de préstamo, los gastos de la gestoría encargada de la tramitación de la escritura, el 50% de los aranceles registrales, en realidad se impone al prestatario la práctica totalidad de los gastos de formalización y constitución de hipoteca, salvo el 50% de los aranceles registrales, aparentando así como aquí se pretende un reparto equitativo y proporcionado que desde luego no lo es, al imputar el resto de los gastos, de los que la misma tenía que haber asumido el 50% de los gastos notariales y en su integridad los de gestión y tasación, como hemos expuesto antes, pudiendo concluir que la específica cláusula gastos discutida supone un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario que justifica la nulidad de aquella por abusiva.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante, sección 8 del 10 de febrero de 2023 (ROJ: SAP A 169/2023) que respecto de una cláusula idéntica declara de forma contundente que "...es notoriamente desigual y perjudicial para el consumidor prestatario, pues la única partida de gasto que asume el banco es la del Registro de la Propiedad, por ende la de menor importe, imponiendo el resto, Notario, Gestor, Tasación, entre otros, al prestatario".

Y añade, como hemos tratado de exponer, que "con tal contenido, que a la postre generaliza la imposición de todos los "demás gastos" del préstamo hipotecario a la parte prestataria, es necesario remitirse a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y a la doctrina del Tribunal de Justicia para confirmar el carácter abusivo de una cláusula contractual que, como la trascrita, atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia por más que trate de simular un reparto equitativo cuando en realidad, asume lo que le corresponde conforme a la doctrina jurisprudencial en defecto de negociación entre las partes, es decir, una parte del gasto notarial del otorgamiento de la escritura de préstamo y el gasto registral que, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista, solo a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Se desestima pues por todo lo expuesto el motivo analizado

Tercero.- Decisión de la Sala. Validez de de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

1.-Este motivo habrá de ser desestimado por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que no hace más que seguir el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, entre otras, por citar en sentencia de 12-12-19, y que fue confirmada el TS a partir de la sentencia de 25 de octubre de 19, según la cual, en resumen:

1.- "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

3.-La apelante sostiene la validez de comisión, afirmando que dicha comisión forma parte del precio, siendo lo cierto, que dicha afirmación decae por el propio contenido de la cláusula, puesto que si atendemos al contenido literal de la cláusula incorporada en la escritura, la comisión no puede formar parte del precio, desde el mismo momento en el que ésta se articula del siguiente modo; "Comisión de reclamación de recibos impagados: TREINTA (30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Cuando se produzcan, al momento de su vencimiento, impago de las cuotas estipuladas, por no existir saldo suficiente en la cuenta de cargo, La Caja podrá reclamar, y el prestatario estará obligado a pagar, la comisión por reclamación de recibos impagados fijada anteriormente, la cual se encuentra aprobada por el Banco de España y publicada en forma. Tal comisión se pagará por una sola vez y por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento en razón de las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos, devengándose incluso en caso de que la reclamación judicial fuere necesaria. ---." Con lo cual, si del tenor de la cláusula, el concepto de la comisión es por gestión de reclamación, por cada cuota pactada que resulte impagada, será la cuota impagada la que podrá formar parte del precio, pero no la comisión de gestión para el cobro de la cuota. Por último, tal y como está redactada la cláusula, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo para la reclamación, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, puesto que no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En el presente caso, en efecto no ha resultado acreditado el cobro de dicha comisión.

4.-Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación.

Cuarto.-Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada y estimar por lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la parte actora, y en consecuencia procede revocar en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de gestoría y tasación debiendo ser el 100% de dichos gastos a cargo del prestamista, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, y sin expresa mención de las costas respecto del recurso de apelación promovido por la actora.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose la demanda interpuesta en representación de D. Cirilo contra la entidad "Open Bank, S.A.", declara la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2018 y la nulidad de la cláusula de imposición de los gastos al prestatario y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de ésta última recuso de apelación, alegando como motivos de impugnación la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, considerando que existió un reparto equitativo de los gastos de constitución entre prestatario y prestamista y que aceptó con conocimiento el prestatario, así como la improcedente declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que entiende que tiene su causa o justificación en la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra desestimando la demanda íntegramente con condena en costas de ambas instancia a la contraria.

La parte actora igualmente interpone recurso de apelación, impugnando el último párrafo del Fallo en el que se declara la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación, alegando como motivos de impugnación el error en la aplicación de jurisprudencia, en concreto la sentencia del T.J.U.E., por lo que solicita la revocación de la sentencia en dicho pronunciamiento y se declare la nulidad del 100% de los gastos de Registro, Gestoría y Tasación y el 50% de los gastos de notaría.

Ambos recursos son impugnados por las respectivas partes.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la validez que se postula de la cláusula "gastos".

Planteada en la cuestión elevada al conocimiento y decisión de esta Sala conforme se ha expuesto en el precedente fundamento, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, lo que afirma la sentencia de primer grado y discrepa la apelante, resulta esencial la doctrina sentada por el TJUE en su conocida sentencia de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), según la cual <<"21 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un " desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si-y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68). "22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro." 23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. "24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4,apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)." 25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)". Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Pues bien, a pesar de la redacción de la cláusula, en la que se alude a que las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación sean soportados por las partes según el reparto que se indica a continuación, debemos atribuir a dicha cláusula el carácter de condición general de la contratación en tanto que no se justifica por la Entidad demandada negociación concreta sobre la misma. En este sentido coincidimos con lo razonado en la SAP de Asturias, sección 1 del 31 de marzo de 2023 (ROJ: SAP O 796/2023) en un supuesto parecido en el que también se propugnaba como justificación un reparto equitativo entre las partes de los gastos, respecto de una cláusula con similar contenido a la que aquí se discute, sólo que más precisa. En este sentido también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en un supuesto similar al de autos en el que era demandada la misma entidad ahora apelante en el Rollo de apelación 454/2023.

Así nuestro Alto Tribunal ha negado que pueda excluirse el presupuesto de tratarse de una cláusula no negociada individualmente por la simple manifestación en tal sentido de la parte predisponente, señalando en la STS 22 abril 2015 que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente...

En cualquier caso, añadimos aquí, que el hecho de ser transparente no excluye el análisis de su abusividad por el desequilibrio que pudiera producir en perjuicio del consumidos. Al respecto la sentencia citada con cuya argumentación -reiteramos- coincidimos, sigue razonando "Y por lo que respecta a que la distribución de los gastos no puede considerarse abusiva puesto que no genera un desequilibrio entre las partes y responde al criterio de los Tribunales en aquella época, tampoco puede ser acogida. Baste constatar para ello que se impone al prestatario asumir la totalidad de los gastos por el arancel notarial relativo a la matriz y las copias autorizadas sin carácter ejecutivo, lo que contraviene la doctrina que ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo, y en las que se dice que con relación al Arancel Notarial "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad...".

Asimismo se imponen al prestatario asumir los gastos por la gestión administrativa de la gestión, siendo tal imposición contraria al criterio establecido por la STS 26 octubre 2020 cuando declara "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".

En concreto la cláusula controvertida es del siguiente tenor literal:

"Distribución de gastos e impuestos derivados de la presente formalización, así como de la inscripción registral y de la ejecución de la garantía hipotecaria. Las partes están de acuerdo en que la constitución de la hipoteca contenida en esta escritura es esencial y determinante de la conformidad de UNICAJA BANCO con la concesión de esta operación crediticia y con las condiciones en las que se concierta, de tal modo que, de no mediar dicha hipoteca, UNICAJA BANCO no estaría en disposición de conceder esta operación o no la haría en las condiciones de importe, plazo y tipo de interés en las que se concierta, siendo por tanto del interés de ambas partes la válida constitución de la referida hipoteca. En atención a lo anterior, las partes han negociado y finalmente acordado que los gastos e impuestos derivados de la operación documentada en la presente escritura y del otorgamiento de ésta, serán soportados por las partes según se indica a continuación: A) Serán de cuenta y a cargo de la entidad acreedora: 1) Los aranceles notariales que correspondan a la primera copia que se expida de la presente escritura a instancia de la entidad acreedora para su inscripción registral, o de su eventual modificación a esos efectos, y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, así como los gastos de gestoría por la tramitación correspondiente a esta primera copia o de su eventual modificación y de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la cláusula VIGÉSIMA y en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de la inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta o su eventual modificación, siempre que corresponda a la entidad acreedora la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate. 4) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. B) Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: 1) Los aranceles notariales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, salvo los de la primera copia que se expida para la entidad acreedora para su inscripción registral y los de cualquier otra copia que se expida a instancia de esta, que correrán a su cargo. Asimismo serán de su cuenta y cargo los gastos de gestoría devengados por la tramitación de la escritura otorgada, o su eventual modificación. 2) El 50% de los aranceles registrales que se generen por la inscripción de la presente escritura en el Registro de la Propiedad, así como de la emisión de la certificación registral referida en la clausula VIGÉSIMA, y, en la misma proporción, los gastos de gestoría derivados de la tramitación de dicha inscripción y de la emisión de la referida certificación registral. 3) Los aranceles registrales que se generen por la inscripción de las escrituras previas a la presente que fuera en su caso necesario inscribir para lograr la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, así como los gastos de gestoría por este concepto. 4) Los impuestos que se devenguen como consecuencia de la operación documentada en la presente escritura o del otorgamiento de esta, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación de la hipoteca, siempre que corresponda al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto de que se trate, y los gastos de gestoría que se originen por estos conceptos. Los impuestos, contribuciones, arbitrios y gastos de toda clase que pesen sobre el inmueble que se hipoteca, correrán a cargo del titular de dicho inmueble. 5) Los aranceles notariales derivados del otorgamiento, en su día, de la escritura de cancelación de la hipoteca, así como los aranceles registrales que genere dicha cancelación, y en su caso, los gastos de gestoría por su tramitación. 6) Los gastos y costas que se generen como consecuencia de la ejecución judicial de este contrato por incumplimiento del prestatario, cuando deban correr a su cargo con arreglo a la norma aplicable o a la resolución judicial que proceda. 7) Los gastos que se originen por el envío al prestatario de las comunicaciones que hubiera de efectuarle BBVA para la ejecución del presente contrato en caso de incumplimiento del prestatario. La parte prestataria autoriza expresamente as BBVA para que adeude, en su caso, en cualquier cuenta de la que sea titular, todos y cada uno de los gastos que a su cargo haya tenido que efectuar como consecuencia de lo pactado en esta escritura"

Pues bien, si examinamos la cláusula, que atribuye a los consumidores el pago de los aranceles notariales por el otorgamiento de la escritura de préstamo, los gastos de la gestoría encargada de la tramitación de la escritura, el 50% de los aranceles registrales, en realidad se impone al prestatario la práctica totalidad de los gastos de formalización y constitución de hipoteca, salvo el 50% de los aranceles registrales, aparentando así como aquí se pretende un reparto equitativo y proporcionado que desde luego no lo es, al imputar el resto de los gastos, de los que la misma tenía que haber asumido el 50% de los gastos notariales y en su integridad los de gestión y tasación, como hemos expuesto antes, pudiendo concluir que la específica cláusula gastos discutida supone un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario que justifica la nulidad de aquella por abusiva.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante, sección 8 del 10 de febrero de 2023 (ROJ: SAP A 169/2023) que respecto de una cláusula idéntica declara de forma contundente que "...es notoriamente desigual y perjudicial para el consumidor prestatario, pues la única partida de gasto que asume el banco es la del Registro de la Propiedad, por ende la de menor importe, imponiendo el resto, Notario, Gestor, Tasación, entre otros, al prestatario".

Y añade, como hemos tratado de exponer, que "con tal contenido, que a la postre generaliza la imposición de todos los "demás gastos" del préstamo hipotecario a la parte prestataria, es necesario remitirse a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y a la doctrina del Tribunal de Justicia para confirmar el carácter abusivo de una cláusula contractual que, como la trascrita, atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia por más que trate de simular un reparto equitativo cuando en realidad, asume lo que le corresponde conforme a la doctrina jurisprudencial en defecto de negociación entre las partes, es decir, una parte del gasto notarial del otorgamiento de la escritura de préstamo y el gasto registral que, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista, solo a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Se desestima pues por todo lo expuesto el motivo analizado

Tercero.- Decisión de la Sala. Validez de de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

1.-Este motivo habrá de ser desestimado por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que no hace más que seguir el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, entre otras, por citar en sentencia de 12-12-19, y que fue confirmada el TS a partir de la sentencia de 25 de octubre de 19, según la cual, en resumen:

1.- "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

3.-La apelante sostiene la validez de comisión, afirmando que dicha comisión forma parte del precio, siendo lo cierto, que dicha afirmación decae por el propio contenido de la cláusula, puesto que si atendemos al contenido literal de la cláusula incorporada en la escritura, la comisión no puede formar parte del precio, desde el mismo momento en el que ésta se articula del siguiente modo; "Comisión de reclamación de recibos impagados: TREINTA (30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Cuando se produzcan, al momento de su vencimiento, impago de las cuotas estipuladas, por no existir saldo suficiente en la cuenta de cargo, La Caja podrá reclamar, y el prestatario estará obligado a pagar, la comisión por reclamación de recibos impagados fijada anteriormente, la cual se encuentra aprobada por el Banco de España y publicada en forma. Tal comisión se pagará por una sola vez y por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento en razón de las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos, devengándose incluso en caso de que la reclamación judicial fuere necesaria. ---." Con lo cual, si del tenor de la cláusula, el concepto de la comisión es por gestión de reclamación, por cada cuota pactada que resulte impagada, será la cuota impagada la que podrá formar parte del precio, pero no la comisión de gestión para el cobro de la cuota. Por último, tal y como está redactada la cláusula, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo para la reclamación, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, puesto que no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En el presente caso, en efecto no ha resultado acreditado el cobro de dicha comisión.

4.-Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación.

Cuarto.-Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada y estimar por lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la parte actora, y en consecuencia procede revocar en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la abusividad y nulidad del 50% de los gastos de gestoría y tasación debiendo ser el 100% de dichos gastos a cargo del prestamista, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, y sin expresa mención de las costas respecto del recurso de apelación promovido por la actora.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.