Sentencia Civil 217/2025 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 146/2024 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó la demanda formulada por quien adquirió el 19 de julio de 2011 14 obligaciones subordinadas emitidas por Banco Popular VT07 21 por importe de 14.000 euros, canjeadas el 12 de junio de 2017 por acciones del Banco Popular ACNV 1 T2 y, declarando la nulidad de la adquisición, condenó a la recíproca restitución de las prestaciones condenando a Banco Santander, S.A., como sucesora de Banco Popular, a devolver a Luis Enrique 14.000 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el día 19 de julio de 2011 y a éste a la restitución de los rendimientos más intereses legales; con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha sentencia se alzó la demandada en motivos sustantivos que se referían, en lo esencial, a la incorrecta valoración de la prueba que llevó a la Juzgadora de instancia al erróneo convencimiento de que documentación e información facilitada por Banco Popular a sus inversores en la ampliación de capital y en años anteriores era inveraz o presentaba una imagen distorsionada de su verdadera situación económico-patrimonial. Solicita la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda. Al recurso se opuso la actora, que solicitó la confirmación de la sentencia dictada.

Por auto de 21 de febrero de 2022 y previa audiencia a las partes, fue acordada la suspensión del procedimiento a la espera del dictado de sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) por la que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en torno a la legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. por el rescate de Banco Popular, S.A. en relación con la Directiva 2014\59 en los casos de emisión y comercialización de obligaciones subordinadas, dando lugar al asunto C-775/2022, resuelto acumuladamente por la STJUE de 5 de septiembre de 2024 (ECLI:EU:C:2024:679), lo que ha motivado el alzamiento de la suspensión.

SEGUNDO.- De la legitimación ad causamy la existencia de acción como presupuesto y cuestión de orden público cuya falta es apreciable incluso de oficio en cualquier instancia.

La legitimación procesal ad causam,como la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que ella misma ejerce (activa, en su ausencia conectada con un defecto de falta de acción) o que contra ella se postula (pasiva) y que exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, es una cuestión preliminar apreciable de oficio por los tribunales. Según STS 481/2000, de 16 de mayo: «el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido -que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran- ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras).Y no sólo se ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que se ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( SSTS de 30 de junio de 1999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, 970/2007, de 18 de septiembre, 305/2011, de 27 de junio, 460/2012, de 13 de julio). Además, esta apreciación de oficio puede incluso producirse por primera vez con ocasión de un recurso de apelación, pues es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación incluso en casación ( SSTS de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2002 o 824/2011, de 15 de noviembre). Todo ello, conforme más recientes SSTS 603/2021 de 14 septiembre y 691/2021 de 11 octubre.

En el concreto caso de las responsabilidades derivadas de la suscripción o adquisición de acciones de Banco Popular, el Tribunal Supremo ha efectuado esta apreciación de oficio de la falta de acción de los accionistas y la consecuente falta de legitimación pasiva de Banco Santander en SSTS núms. 1137/2023, 1138/2023 y 1139/2023, todas de 12 de julio, procediendo a la estimación de los respectivos recursos de casación, ninguno de los cuales tenía como motivo tal cuestión, sino la concurrencia de los presupuestos de las acciones ejercitadas. El Tribunal a la luz de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C410/20), resuelve en todos los casos la revocación de las condenas por cuanto «estos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular».

Es por todo ello que resulta irrelevante que ni en su recurso de apelación, ni en su contestación a la demanda, la apelante adujera la falta de acción (ni la falta de legitimación activa ni pasiva) pues se trata de una excepción que afecta al orden público procesal, lo que conlleva que sus efectos jurídicos no puedan quedar a la voluntad de los particulares, procediendo que entremos en su análisis de oficio.

TERCERO.- De la falta de legitimación pasiva de Banco Santander, S.A. para soportar las acciones ejercitadas en el presente. De la falta de acción como consecuencia de la resolución de Banco Popular. De la STJUE 5 de mayo de 2022 asunto C-410/2020 y su aplicación por el Tribunal Supremo. De la STJUE de 5 de septiembre de 2024, asunto C-775/2022 .

Como viene manteniendo esta Sala de forma reiterada (por todas, sentencias nº 442/2022 de 27 de octubre 2022 y la 471/2022 de 7 de noviembre) el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, imponiendo que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas; y que el principio de recapitalización interna (bail-in)implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de utilizar fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas.

Así pues en coherencia con lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, cualquiera que fuera la respuesta que merecieran las demás cuestiones planteadas en el recurso, lo cierto es que las acciones ejercitadas en la demanda no podían prosperar en ningún caso, toda vez que dicha ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien se ha visto privado de sus acciones a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.

En línea con ello se dictó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña en relación a un litigio en el que se ventilaba una demanda mediante la que dos inversores que habían adquirido acciones del Banco Popular en la ampliación de capital solicitaban la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.

Lo que el referido órgano judicial preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea es si, conforme a determinadas normas del Derecho de la Unión, es posible estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. En el planteamiento de la cuestión se puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los demandantes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) respondió que «[l]as disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto,como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».

De su argumentación, y de lo que vale para extrapolar sus conclusiones a otros supuestos análogos, resulta destacable el párrafo 43: «En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ».

Dado el carácter vinculante de las sentencias prejudiciales (artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia) que tienen fuerza obligatoria erga omnes,son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE ( STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/00, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14). ( STS 123/2017 de 24 de febrero).

Y en aplicación de tal doctrina ( art. 4 bisLOPJ ) el Tribunal Supremo dictó las SSTS núm. 1137/2023 (Pte. Sancho Gargallo), 1138/2023 (Pte. Vela Torres) y 1139/2023 (Pte. Díaz Fraile) en las que, de oficio, estimaron la concurrencia de la falta de acción y absolvieron a Banco Santander de las responsabilidades de distinta índole que, como sucesor de Banco Popular, le venían exigiendo accionistas que vieron amortizadas sus acciones en el proceso de resolución. Dicha doctrina, referida a la adquisición de acciones, ha sido reiterada con profusión por abundantes sentencias cuya abultada cita resulta innecesaria.

Conviene destacar que dichas resoluciones resuelven de idéntica forma asuntos en los que se ventilaban supuestos tanto de suscripción de acciones en la OPS del año 2016 (a los que respondía específicamente la STJUE 5 de mayo de 2022) como a suscripciones anteriores de acciones o derechos de suscripción preferente y adquisiciones en Bolsa en diversos años entre 2012 a 2016. Y, concretamente, la STS 1138/2023 ha afirmado, obiter dicta,la aplicación de la doctrina STJUE sentada al albur de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016 a acciones adquiridas de forma distinta, resultando idénticas las consecuencias de la amortización de las mismas por el proceso de resolución («sin perjuicio de que a las adquisiciones anteriores de acciones les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad»).

Cuestión distinta parecía la situación de los accionistas que lo devinieron por mor del natural devenir de otros instrumentos financieros y, en relación con obligaciones subordinadas, participaciones preferentes y bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, el Tribunal Supremo presentó al TJUE sus dudas respecto a la acción que ostentarían ante la resolución de Banco Popular dando sus autos de planteamiento lugar a los asuntos acumulados C-775/22 (obligaciones subordinadas), C-779/22 (participaciones preferentes) y C-794/22 (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones), que han sido definitivamente contestadas con la STJE de 5 de septiembre de 2024. Dicha resolución llega a la misma conclusión de falta de acción que en los casos de suscripción/adquisición de acciones en mercado primario o secundario y, tanto por la amortización de las acciones (en los casos de participaciones preferentes y bonos subordinados necesariamente convertibles), como por la pérdida de titularidad para su transmisión a Banco Santander (en los casos de las obligaciones subordinadas), consecuencia todo ello del proceso de resolución, viene a negar la posibilidad del ejercicio de acciones restitutorias o indemnizatorias frente a Banco Santander.

Particularmente para las obligaciones subordinadas a las que se refiere este litigio, niega a los que fueron accionistas la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad para obtener la restitución de las cantidades abonadas en el momento de adquisición de los instrumentos de capital una vez adoptada la decisión de resolución y concluye que «Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato(párrafos 84 y 85).

En el caso que nos ocupa, no hubo canje de las obligaciones subordinadas por acciones previo a la intervención del FROB, intervención que tuvo lugar en junio de 2017, pero las mismas fueron convertidas, en el marco de ese procedimiento, en acciones de esa entidad de crédito y, posteriormente, fueron transmitidas a la entidad hoy demandada apelante; por lo que nos encontramos ante un supuesto idéntico al previsto en la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22.

Aplicando todo lo anterior, debiendo aplicarse la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante por mandato del art. 4 bisLOPJ , es claro que el recurso debe ser estimado y que debe desestimarse íntegramente la demanda rectora de las actuaciones, por la carencia de acción frente a Banco Santander de los accionistas que padecieron la amortización o enajenación de sus acciones en el proceso de resolución de Banco Popular ( Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, de la Junta Única de Resolución que adoptó el régimen de resolución que fue aprobado por la Comisión en su Decisión (UE) 2017/1246 y ejecutado por mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en lo sucesivo, FROB) (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470) conforme SSTJUE 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 y ello, respecto de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016, en la adquisición de acciones en el mercado secundario, en la conversión y amortización de participaciones subordinadas y bonos convertibles o en la conversión y transmisión de obligaciones subordinadas.

Ello determina que no resulte necesario entrar a conocer de los restantes motivos planteados en esta alzada.

CUARTO.- COSTAS.-Pese a la revocación de la sentencia y la consecuente desestimación de la demanda, en aplicación del artículo 394 LEC no procede la imposición de costas causadas en la instancia al considerar que el caso presentaba serias dudas de derecho, lo que resulta de la distinta respuesta que venían dando los Tribunales, y la necesidad del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al TJUE para aclarar en varias ocasiones esta controvertida cuestión.

La estimación del recurso supone que no hayan de ser impuestas las costas causadas en esta instancia en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación