Sentencia Civil 284/2025 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 516/2025 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.-D. Luis María interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 30/12/2024 y aclarada por auto de fecha 10/2/2025, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de Medidas Paterno Filiales nº 198/2024. Sentencia que estimó la demanda formulada por Dª Adela contra D. Luis María y acordó adoptar las siguientes medidas respecto de los hijos comunes, medidas que se exponen resumidamente:

1º. Se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º. Se atribuyó el uso de la vivienda familiar junto con el mobiliario y ajuar a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan

3º. Fijó un régimen de visitas de los hijos con el padre, salvo que de común acuerdo lo decidieran, en otros términos:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá el padre hasta el domingo a las 21:00 horas que los restituirá a la vivienda familiar

En caso de que existiera un día festivo inmediato al fin de semana que dé lugar a un "puente escolar", el festivo se unirá al fin de semana y se disfrutará en toda su extensión por el progenitor al que corresponda la tenencia ese fin de semana, de manera que si le correspondiera al padre recogerá a los hijos la víspera del festivo a la salida del colegio y los restituirá el último día festivo a la vivienda familiar.

Dos visitas entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas que los restituirá al domicilio familiar.

-Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, distribuyéndolas del siguiente modo:

Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio de las clases.

-Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20:30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:30 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20:30 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20:30 horas.

- Las de verano, se distribuirán en cuatro periodos: El primer periodo, desde el día 30 de junio a las 20:30 horas hasta el día 15 de julio a las 20:30 horas ; el segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20:30 horas hasta el día 31 de julio a las 20:30 horas; el tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 20:30 horas hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas, y el cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 20:30 horas hasta el 31 de agosto a las 20:30 horas.

En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación.

Durante los periodos de vacaciones escolares, se suspende el régimen de visitas, reanudándose el mismo una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de los hijos el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones.

4º. El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos 300 euros mensuales (150 euros para cada hijo) euros. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Se considerarán gastos extraordinarios y se sufragarán al 50%.

Los relativos a la salud que no estén cubiertos por los sistemas de previsión públicos o privados o seguros privados, previa justificación documental.

Otros gastos extraordinarios que pudieran devengarse, así como los derivados de actividades extraescolares (actividades artísticas, deportivas, idiomas, academias, viajes, campamentos o similares) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.

No condenó a ninguna de las partes al abono de las costas procesales.

D. Luis María pretende con su recurso la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se acuerde:

1.- El establecimiento de un régimen de custodia compartida para los hijos comunes que se ejercerá por semanas alternas de domingo a domingo a las 20 horas conforme a lo previsto en el art. 92 del CC.

2.- Fijación de un régimen de visitas intersemanales, en virtud del cual los hijos menores, Bernarda y Cecilio, permanecerán con el progenitor al que no le corresponda la custodia esa semana el miércoles, desde la salida del Centro Escolar, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20:00 horas que deberá reintegrarlos al domicilio en el que permanezcan esa semana con el progenitor custodio.

3.- Las vacacione escolares, se mantendrían en los términos acordados en el fallo de la sentencia recurrida.

4.- Atribución del uso del domicilio que fue familiar sito en Albacete, DIRECCION000 en la urbanización DIRECCION001, en favor de los menores Bernarda y Cecilio y de la Sra. Adela, hasta el 30 de julio de 2026. A partir de esa fecha, el uso del domicilio familiar expresado lo será en favor de los menores y de D. Luis María.

5.- Supresión de la obligación de abono de la pensión de alimentos de un progenitor a favor del otro para atender los de Bernarda y Cecilio, debiendo hacerse cargo cada uno de los alimentos en términos jurídicos ordinarios en los periodos en los que permanezcan en compañía de la madre y del padre.

Los gastos extraordinarios se sufragarían en los términos expresados en el fallo de la sentencia recurrida.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes al no existir temeridad, ni mala fe, con la interposición del presente recurso.

Dª Adela se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación y el mantenimiento en todos sus pronunciamientos de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Tras un apartado previo a los motivos del recurso propiamente dichos en el que el recurrente realiza un análisis de la jurisprudencia sobre la custodia compartida, articula el recurrente su primer motivo en el que denuncia que la sentencia había sufrido un error en la valoración de la prueba con infracción del art. 92 del CC, siendo improcedente el régimen de custodia de la madre debiendo modificarse el régimen de visitas fijado como consecuencia del reconocimiento del sistema de custodia compartida.

La Sala ha revisado cuidadosamente la prueba practicada y coincide con el recurrente en que no encuentra la razón por la que se ha excluido el régimen de custodia compartida que es el preferente y preferible según reiterada jurisprudencia y que había sido solicitado de manera subsidiaria por el padre para el caso de que no se le concediera a él la guarda y custodia monoparental

No consta de ninguna manera que el régimen de custodia compartida sea contrario a los intereses de los menores, pues al margen de que la jurisprudencia ha considerado como principio que dicho interés radica en el mantenimiento de unas relaciones equilibradas entre ambos progenitores lo más semejantes a las relaciones familiares cuando existía convivencia de los padres es decir el régimen de custodia compartida, resulta que en este caso en concreto no concurre ninguna razón de inidoneidad en el padre, por el contrario lo que resulta del informe sicosocial es que padre y madre son personas normalizadas tanto a nivel social como familiar no existiendo ningún impedimento para el desempeño de las funciones como padre y madre, así como que ambos progenitores muestras interés y motivación para ejercer la guarda y custodia de sus hijos y cuentan con habilidades para la atención y el cuidado que requieren los menores. Trasladando que la voluntad de los menores (entonces de 8 y 6 años) con los que se entrevistó el psicólogo judicial era la de estar con el padre y con la madre y que su relación con la pareja del padre es buena.

El hecho de que el sistema monoparental de custodia haya funcionado correctamente desde la separación de los esposos en enero de 2024 y tras su establecimiento en las medidas provisionales en enero de 2024, no es causa suficiente para que se descarte el sistema de guarda y custodia compartida, que, repetimos, la jurisprudencia considera como el preferible y el mas acorde con el interés de los menores, pues reiteramos no se comprende, no se explica en la sentencia, ni se desprende de la prueba por qué es mas favorable para los menores que la relación con su padre sea más limitada o mas extensa la relación con su madre.

Tampoco puede impedir dicho régimen la existencia de un conflicto entre los progenitores, cuando dicho conflicto no excede del propio o derivado de la crisis matrimonial, observándose por la Sala que en buena medida se suscita, mas que por una imposibilidad de relacionarse los progenitores por la cuestión de la vivienda familiar, cuyo uso ostenta la madre con los menores, ya que está situada en la propiedad de los abuelos paternos que la cedieron a los esposos, en su día, para que desarrollara allí la vida familiar. Evidentemente, como dice la sentencia de instancia, la problemática existente alrededor de la vivienda familiar no puede condicionar el régimen de guarda y custodia, lo que también implica que no puede por tal razón excluirse la custodia compartida.

La mala relación de la madre con los abuelos, que se ha enrarecido, tras la ruptura de la convivencia, lo que no es algo extraordinario, tampoco puede afectar al régimen de custodia compartida, pues consideramos también que el enrarecimiento de estas relaciones está contaminado por la cuestión de la vivienda familiar, por su titularidad y por su proximidad con la de los abuelos paternos.

Para el desarrollo de esta custodia compartida, como se desprende de lo dicho hasta ahora, el padre cuenta con el apoyo de sus padres, los abuelos de los menores, que durante la convivencia matrimonial lo venían prestando a los progenitores.

No se ha acreditado que el padre tanga unos horarios laborales incompatibles con la atención de los menores, por mucho que se haga referencia a lo sacrificado que es la llevanza de un bar, no se ha demostrado que en el caso del recurrente la disponibilidad que afirma no sea verdadera. No consta que su jornada laboral sea extraordinaria, superior o más gravosa que la de la madre. La propia sentencia recurrida deja constancia de datos de disponibilidad cuando explica que la situación de hecho que había valorado el informe pericial emitido antes de dictarse el auto de medidas provisionales era la existente tras la ruptura de la convivencia de la pareja en enero de 2024 según la cual: "...el padre se trasladaba a la vivienda familiar por las mañanas cuando la madre se marchaba a trabajar ocupándose de llevarlos al centro escolar o bien por las tardes antes de que la madre comenzara el turno de tardes hasta su regreso, que el padre se trasladaba a pernoctar a la vivienda de su pareja actual,..."

El hecho de que en la actualidad el padre viva con su nueva pareja y el hijo de esta en una vivienda que califica de pequeña y en la que los menores con el hijo de su pareja de tres años deben compartir habitación, no es obstáculo definitivo para denegar una custodia compartida, sin perjuicio de que si en un futuro la convivencia en estas circunstancias llegase a afectar al desarrollo y bienestar de los menores pudieran acogerse otras opciones.

En definitiva, entendemos que todas estas circunstancias debe conducir al establecimiento de un régimen de custodia compartida, pues como señala la jurisprudencia, entre otras muchas, la STS 404/2022 de 18 de mayo:

"En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras)."

La modificación del régimen de custodia acordado en la sentencia de instancia y el establecimiento de una custodia compartida por semanas alternas, tal y como solicita el recurrente, conlleva que quede sin efecto el régimen de visitas fijado al padre en la sentencia de instancia. Se mantendrá no obstante una visita intersemanal, como solicita el recurrente, por entender que la custodia compartida permite reducir los dos días de visitas intersemanales en relación a los que bajo la custodia monoparental se reconocieron al padre. De esta manera se fijará un día intersemanal en que el progenitor al que no corresponda esa semana la guarda de los menores podrá tenerlos con él los miércoles desde la salida del centro escolar, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio en el que permanezcan esa semana con el progenitor custodio. Manteniéndose el régimen de vacaciones fijado en la sentencia de instancia.

TERCERO.-En segundo lugar, se impugna la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre por entender que esta decisión no valora adecuadamente las circunstancias del caso ni el interés más necesitado de protección con vulneración del art. 96.2 del CC y de la jurisprudencia aplicable.

Ciertamente la vivienda familiar es propiedad de la madre del recurrente, de la abuela paterna, y fue cedida a los litigantes para que desarrollaran en ella su vida familiar, hechos sobre lo que no existe controversia. Controversia que sí existe en relación a otras cuestiones como la existencia de un derecho a usar de dicha vivienda por parte de la madre frente a la propietaria, los derechos que pudieran corresponder a la madre por las cantidades que se dicen invertidas en la reparación y mejora de la vivienda y finalmente, vinculado a lo anterior, la controversia existente sobre el origen de lo fondos invertidos para la reparación y mejora de la vivienda. Estas cuestiones no pueden ser objeto pronunciamiento porque implican a la propietaria de la vivienda que ni es parte en este procedimiento, ni puede serlo. Consecuentemente con lo dicho estas cuestiones no pueden determinar la decisión sobre la atribución del uso de la vivienda, que debe atender al interés más necesitado de protección, aquel que permita garantizar que puede llevarse a cabo la efectiva convivencia del progenitor mas necesitado con los hijos durante los periodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( SSTS 198/2023 de 31 de enero y las citadas por esta: 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, el hecho de que la vivienda familiar objeto cuyo uso se atribuye sea propiedad de un tercero arrastra el inconveniente de que la atribución de dicha vivienda tan solo afecta a los progenitores y a sus hijos, no a dicho tercero que no tiene por qué respetarla ni le vincula de ninguna manera, pudiendo en otro procedimiento aparte ejercitar frente al ocupante las acciones que considere le corresponda.

Esto es, en definitiva, lo que viene manteniendo la jurisprudencia en el caso de que la vivienda familiar sea titularidad de un tercero: "En estos casos, no entra en juego el art. 96 del CC , y procede el ejercicio de las acciones de precario cuando no exista título que justifique la posesión cedida, con búsqueda de la solución de estos conflictos en el marco del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia ( SSTS del pleno de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], 178/2011, de 18 marzo y 695/2011, de 10 de octubre )."( STS 757/2024 de 29 de mayo).

De esta manera los Juzgados y Tribunales vienen realizando pronunciamientos sobre la atribución del uso la vivienda familiar propiedad de un tercero tras la ruptura matrimonial, siendo los más habituales los supuestos en el que los padres ceden una vivienda de su propiedad a su hijo sin contraprestación, ni fijación de plazo, para que la utilice como hogar conyugal y familiar. Estas atribuciones de uso se hacen a pesar de que corren el riesgo de ser inútiles, como explica la STS 695/2011 de 10 de octubre, pues no afectan a la propiedad que puede recuperar la vivienda sin limitación alguna.

Con estos presupuestos considera la Sala que la atribución de la vivienda a la madre debe ser mantenida pese al establecimiento de un régimen de custodia compartida, por tratarse del interés mas necesitado al carecer de cualquier otra solución habitacional para poder hacer efectivo el régimen de custodia compartida en los periodos en los que le corresponda tener a los menores en su compañía. Toda vez que lo que ha quedado acreditado es que el padre habita otra vivienda, con su actual pareja y con un hijo de esta, que hasta ahora ha sido el medio en el que se ha desarrollado las visitas de los hijos durante los fines de semana y que permite, pese a las limitaciones de espacio señaladas por el progenitor en el acto del juicio tener a los hijos en su compañía las semanas que le correspondan.

Lo explicado no queda obviado por el hecho de que la madre acredite unos ingresos por el trabajo por cuenta ajena que desempeña de unos 1.300 euros mensuales, mientras que el padre en su condición de autónomo y regente de un negocio de un bar restaurante aporte nominas con unos ingresos de 1.000 euros semanales, porque de un lado se ha probado que el padre puede complementar estos ingresos y de hecho los ha complementado puntualmente con trabajo por cuenta ajena y porque como viene señalando esta Sala en supuestos similares la condición de autónomo permite un margen mayor para no declarar los reales ingresos de la actividad que se regenta. En definitiva, no consideramos que existan diferencias significativas en los ingresos de las partes como para justificar que se tenga como interés mas necesitado de protección el del padre, como solicita en su recurso.

Dicho lo anterior debemos añadir que no procede establecer un límite temporal en la atribución del uso de la vivienda a la madre, porque, como resulta de las alegaciones del recurrente, esta limitación temporal se funda por el recurrente en la consideración de que la propietaria de la vivienda es su madre, un tercero al fin y al cabo, cuyos intereses, como dijimos, no se ventilan en este procedimiento, ni deben imponer limitaciones a la atribución del uso de la vivienda mas allá de la general que proviene de la mayoría de edad de los hijos comunes. Los intereses de la propiedad deben se hechos valer por esta en el procedimiento que corresponda al margen de este procedimiento de familia que nos ocupa.

Al respecto debe hacerse la consideración de que la regulación contenida en el art. 96 del CC parte del implícito de que la vivienda familiar es propiedad de los progenitores o de alguno de ellos. Así lo que regula el precepto es la preferencia entre dos derechos enfrentados, el derecho familiar de los hijos o del progenitor necesitado a mantenerse en el uso del domicilio familiar y el derecho de propiedad del progenitor que no usa dicho domicilio tras la ruptura de la convivencia.

En este marco de derechos enfrentados resuelve también la jurisprudencia la atribución del uso del domicilio familiar en los casos de custodia compartida, supuesto no previsto legalmente y que se resuelve con la aplicación analógica de lo previsto para el caso de que la custodia de los hijos se distribuye entre los progenitores, supuesto hoy regulado en el último párrafo del art. 96.1 CC, antes en el segundo párrafo del art. 96 CC. Precisamente porque se presupone que el derecho de uso se enfrenta al derecho de propiedad del progenitor que no usa la vivienda la atribución del uso se hace también en estos caos con un límite temporal, pero en el presente caso el recurrente no puede alegar un derecho sobre la vivienda que usa la madre y sus hijos porque el propietario es un tercero, por mas que mantenga una estrecha relación de parentesco con él. Como dijimos será la propietaria la que tenga que hacer valer su derecho cuando y como le convenga.

CUARTO.-Finalmente pretende el recurrente que se suprima la obligación de abono de la pensión de alimentos de un progenitor a favor del otro debiendo hacerse cargo cada uno de los progenitores de los alimentos de los hijos en los periodos en los que permanezcan en compañía del padre y de la madre, manteniendo lo establecido por la sentencia de instancia respecto de los gastos extraordinarios.

Motivo que también ha de ser estimado poque sustituida la custodia de la madre por la compartida por los progenitores pierde razón de ser la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, porque este ahora deberá proporcionar los alimentos a sus hijos menores durante los periodos que los tenga en compañía, de la misma manera que lo hace la madre en los periodos que ella le corresponde tener a sus hijos.

No concurre además la causa que la jurisprudencia ha venido considerando para establecer una pensión de alimentos en los casos de custodia compartida constituida por la existencia de un desequilibrio entre los ingresos de los progenitores, pues en el presente caso debemos considerar similares los del recurrente y la recurrida, como anteriormente se ha explicado.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas procesales por aplicación de lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.