Con condena en costas a la parte demandada.", que ha sido recurrido por la parte Ruth, habiéndose alegado por la contraria.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que, a continuación, se expone.
PRIMERO.- Antecedentes relevantes.
Don Octavio interpuso demanda de juicio verbal de retener y, subsidiariamente, de recobrar la posesión, contra doña Ruth, sobre el uso y disfrute del espacio de terreno existente entre la edificación de su propiedad (con referencia catastral NUM000) y la edificación propiedad de la demandada (con referencia catastral NUM001), sitas en el DIRECCION000, DIRECCION001, término municipal de Sarria.
El espacio de terreno litigioso había sido objeto de dos actuaciones por parte de doña Ruth: i) una primera actuación, en fecha 27 de mayo de 2019, al realizar el hormigonado del terreno y ii) una segunda actuación, en fecha 31 de mayo de 2021, al levantar sobre ese terreno dos muros de bloque, dos columnas de hormigón y una cancilla metálica, de forma que uno de esos dos muros -el levantado al norte- impedía a don Octavio salir con el tractor del lugar en el que se encontraba depositado y el otro muro, columnas y cancilla metálica -colocados al sur- le dificultaban maniobrar con su vehículo para entrar y salir de su casa.
Por su parte, doña Ruth se opuso a la demanda, sosteniendo que el demandante jamás había sido titular ni poseedor del terreno controvertido, sobre el cual, además, no existía servidumbre de ningún tipo; la propiedad del demandante, colindante a la de la demandada, disponía de otro acceso desde la carretera; desde el año 2019 el uso pretendido por el demandante no era tal, a la vista de la maleza reflejada en el reportaje fotográfico adjunto con la contestación a la demanda; alegaba falta de legitimación de don Octavio al no haber aportado ningún documento acreditativo de su posesión en el tiempo ni de la vivienda ni del terreno existente y que las obras de la demandada -hormigonado en el año 2019 y cerramiento en el año 2021- habían sido realizadas en su propia finca, cuya titularidad, goce y posesión no se hallaba limitada.
La sentencia, tras establecer los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, desestimó la falta de legitimación activa denunciada por la demandada, por cuanto la legitimación de la acción ejercitada no se fundaba en un título de propiedad, sino en el hecho de venir ostentando la posesión del bien discutido y que precisamente, se atribuía el demandante; sobre el fondo del asunto, a través de la valoración conjunta de la prueba practicada, entendió acreditados todos los requisitos de la pretensión actora. Así, analizó las testificales y sentó que los tres testigos de la parte actora habían manifestado de manera concluyente, tajante y coincidente, el uso del terreno por don Octavio, tanto a pie, como para aparcar su vehículo en la zona del horno y el tractor en la dependencia anexa donde antes guardaba vacas, leña, patatas... con preferencia de sus testimonios al ofrecido por el hijo de doña Ruth, por el evidente interés de este en el resultado del pleito y porque aquellos testigos eran vecinos del lugar y conocedores más directos de los hábitos del demandante que el hijo de doña Ruth al vivir fuera de la aldea, en la localidad de Lugo. Las fotografías sobre la maleza aportadas por la demandada tampoco permitían desvirtuar la posesión del actor ya que, de no haberse usado el terreno, la frondosidad de esa maleza habría sido muy superior a la reflejada en las mencionadas fotografías cuya fecha, además, se desconocía. La posesión de la que venía disfrutando don Octavio se había visto interrumpida e impedida por la construcción de los muros, columnas y cancilla y es que, desde ese momento, ya no podía seguir utilizando el espacio de terreno de la misma manera en la que lo venía haciendo al impedírsele, no solo el paso a pie para poder rodear su propiedad, sino también guardar y sacar el tractor de la edificación en la que se encontraba, lo que había resultado evidente a través de las declaraciones de ambos peritos y de los testigos, pero también con los planos aportados, en los que las medidas y distancias existentes impedían, en todo caso, poder sacar el tractor del lugar en el que se encontraba y en el caso del vehículo, obligaba a realizar múltiples maniobras para resguardarlo bajo el horno, de la manera en que venía haciéndolo el demandante. La intención del despojo, por parte de la demandada, había quedado evidenciada con la testifical de su hijo al manifestar que el cierre del terreno se había hecho para delimitar la propiedad de su finca y para evitar que los animales del demandante defecasen en él ya que este no recogía las heces de los animales. Finalmente, no apreció la caducidad de la acción, pues no había transcurrido un año desde el acto de perturbación o despojo, es decir, desde la colocación de los muros, columnas y cancilla -31 de mayo de 2021- hasta la presentación de la demanda -el 2 de diciembre de 2021- sin que el hormigonado llevado a cabo en el año 2019 supusiese un acto de perturbación, dado que la mera modificación del material del suelo, pasando de tierra a hormigón, carecía de eficacia para impedir el paso. En consecuencia, la sentencia estimó íntegramente la demanda.
Frente a esta resolución, la demandada interpuso el presente recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba practicada en la instancia; cuestionó las testificales y la pericial de la actora considerando que no había quedado acreditado el uso del terreno por parte del actor en el último año y sostuvo que la acción sí habría caducado.
La parte demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Tutela sumaria de la posesión.
Sobre la naturaleza y ámbito de las acciones sumarias de protección posesoria, la STS de 15 de diciembre de 2020 señala que el artículo 441 del CC ("En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente")parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho"para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "autoridad competente".Se hace con ello eco el Código del principio canónico "spoliatus ante omnia restituendus"(ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado); en el mismo sentido, el artículo 446 del CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).
La vigente LEC ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC) .
Señala esta STS que "La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH (RCL 1946, 886), con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".
En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 (RJ 1980, 931) que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 3165), haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".
Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 (RJ 1980, 931) al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]"
7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre (RJ 2008, 6062), que: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".
Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.
Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC (LEG 1889, 27)).
10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 3165)).
11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio (RJ 2011, 5007)-, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión....
Como hemos señalado, las acciones de protección sumaria de la posesión del art. 250.1. 4º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter cautelar, provisorio y de conservación del statu quo de las situaciones posesorias de hecho, en las que no se discute ni ha de probarse el título de cobertura o derecho subjetivo que legitime para poseer, sino la mera realidad fáctica de la situación posesoria violentada....
7.- Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter "lícito" del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones.
Como dijimos supra, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción de protección sumaria de la posesión, de tipo interdictal, se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa y pretenda una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
8.- Por otra parte, el hecho de que la tutela sumaria de la posesión encuentre su fundamento "en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía", y para ello se prohíban "aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita.
Como dijimos en nuestra sentencia 79/2011, de 1 de marzo (RJ 2011, 2613), "no puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".
TERCERO.- Valoración de la Sala.
Sentada la jurisprudencia anterior y trasladada al caso de autos, ya adelantamos que el recurso va a ser desestimado. Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba, pero la Sala conviene con el criterio expresado en la sentencia por la juez de instancia, ajustado a derecho, valorando las pruebas conforme a su sana crítica y atendiendo a las aclaraciones efectuadas por ambos peritos a presencia judicial. Sobre este particular, es abundante la jurisprudencia existente, siendo claro que prevalece siempre la valoración practicada por el juez de instancia, siempre que no sea arbitraria, ilógica e irracional. Así lo explica de forma meridianamente clara y didáctica, entre otras muchas, la Sección 24ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 30 de junio de 2022: "Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable".
Esta Sala no encuentra motivo alguno para modificar la valoración realizada por la juez de instancia, pues el examen de todo lo actuado y el visionado de la vista, a través del expediente judicial electrónico, nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción. La Sala comparte también los razonamientos jurídicos de la resolución apelada y no aprecia vulneración de ningún precepto legal ni de las reglas sobre la carga probatoria ni de lo expresado en la STS de 15 de diciembre de 2020 sobre tutela sumaria de la posesión.
Así, en primer lugar, convenimos en el cumplimiento del requisito temporal. Al igual que razona la sentencia apelada, no puede considerarse que la actuación del hormigonado del terreno en el año 2019 fuese un acto de despojo o perturbación al no haber interferido en el uso que venía haciendo el demandante, sino que la perturbación posesoria se produjo el 31 de mayo de 2021 como se acredita, con las testificales de los vecinos del lugar -don Ivan, don Daniel y don Austin- y con el burofax remitido a la demandada, ese mismo día, requiriéndola al objeto de cesar inmediatamente en la realización de las obras y trabajos que había comenzado a ejecutar en la finca con referencia catastral NUM000 y devolverla a su primitivo ser y estado, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, se ejercitarían las acciones judiciales correspondientes y, habiéndose presentado la demanda el 2 de diciembre de 2021, está claro que fue presentada dentro del plazo de un año legalmente previsto ( art. 439.1 de la LEC) , por lo que se desestima el motivo del recurso.
En segundo lugar, consideramos que el demandante se encontraba en la posesión, uso y disfrute del espacio de terreno, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla. Don Ivan declaró que vivía a unos 100 metros de las casas del actor y de la demandada, conocía el terreno y era usado desde siempre por Octavio, bien caminando, bien guardando habitualmente el coche entre el horno y la casa; el portalón de la propiedad de Octavio obedecía a un alpendre en el que se guardaba el tractor, antes las vacas, leña, patatas... y solo se podía acceder por el terreno ahora cerrado. Tras haberse jubilado, Octavio trabajaba menos, pero seguía pasando a pie y en coche por ese terreno hasta que fue cerrado, incluso tras haber sido hormigonado porque ello no le impedía pasar. Al enfermar, se había ido a vivir a casa de un hermano en la misma aldea, pero pasaba todos los días por su casa y seguía haciendo uso del terreno ya que la puerta principal era por ahí. Don Daniel, también vecino del lugar, manifestó que el terreno siempre había estado abierto hasta que fue cerrado y que Octavio pasaba por él a diario; antes de que fuese cerrado, pasaba caminando y, para guardar el coche entre el horno y la casa, entraba y salía por ese terreno. El antiguo portalón era para la hierba, las patatas, la maquinaria... "hoy, tal y como está, no se da salido ni entrado de allí, desde que cerraron aquello, el tractor no sale".Don Austin, en línea con los anteriores, declaró que vivía a unos 800 metros de las casas de Octavio e Ruth, que el terreno existente entre ellas, limitaba con el camino público y al fondo, con una finca de Octavio, y nunca había estado cerrado, sino que era usado por los dos vecinos de toda la vida; Octavio lo utilizaba diariamente, a pie o para dejar el coche o el tractor; desde que se había operado, vivía en casa de su hermano, a pocos metros, pero estaba todos los días en su casa y seguía usando el terreno hasta que fue cerrado. Los dos peritos, con idéntica cualificación profesional -ingenieros técnicos agrícolas-, en examen conjunto, en el acto de la vista, adveraron sus respectivos informes periciales. Don Luciano, en lo que aquí concierne, constató la construcción sobre el terreno litigioso, por parte de doña Ruth, de dos muros de bloque y dos columnas de hormigón, junto con la colocación de una cancilla que impedían, de forma absoluta, la salida del tractor que, por otro lado, dificultaban, en exceso, la salida del vehículo y, en todo caso, impedían la posesión del espacio de terreno en la forma en la que se venía haciendo al quedar cerrado con los muros. Don Gamaliel, en su informe pericial y respecto a, si el cierre ejecutado, impedía al demandante maniobrar con su vehículo para aparcar justo enfrente de una de las entradas de la vivienda, señalaba que, en el momento en el que había realizado la inspección ocular para la toma de datos de su informe, no había ningún vehículo situado en ese espacio, que la entrada libre que había a ese espacio desde el camino era de 3,26 mts y el punto más estrecho del acceso era de 2,25 mts, con lo que había ancho suficiente para que entrase el vehículo hasta la misma fachada de la vivienda. En cuanto al tramo de cierre ubicado en la parte posterior o más al norte, había examinado alguna fotografía del tractor que denotaba un mal estado de conservación y aparentaba estar inmovilizado en la dependencia en la que se hallaba desde hacía bastante tiempo, por lo que no parecía que hubiese podido entrar o salir por el itinerario representado en la pericial contraria.
No obstante, ya en el acto de la vista, el perito de la parte actora, de forma muy ilustrativa, explicó que tenía claro que el portalón de la casa de Octavio, la cancilla del fondo, la entrada a su casa, el patio, el horno... eran elementos propios de la vida agraria que denotaban la posesión y uso del terreno controvertido, antiguamente, a través de lo que habría sido un carro de vacas y luego, un tractor con sus aperos para las labores del campo. El mero hormigonado del terreno, sin haber levantado el muro, no impedía el uso del terreno ni lo perturbaba, al contrario, había mejorado el pavimento, pero después, al colocar el muro, se hacía imposible entrar o salir con el tractor y se dificultaba la maniobra con el coche. Sobre las fotografías con maleza aportadas por la demandada y la ausencia de marcas de rodadas, sostuvo que "en un año en Galicia, si no haces nada, te come la maleza",las pisadas a pie no dejaban marcas y el hecho de entrar el coche un par de veces a la semana no dejaba rodadas. Por su parte, el perito de la demandada, vino a coincidir con su igual al manifestar que "con eso se estaría cegando totalmente el portalón donde está el tractor, no tengo conocimiento de que el tractor pueda salir por otro lado",sobre el vehículo, señaló que "un vehículo, con dificultad, podía acceder"y al ser preguntado sobre la colocación del vehículo en la zona existente entre la casa y el horno (según la fotografía de la pericial actora), refirió que, por lógica, si se usase el espacio abierto, no se colocaría así, sino en perpendicular a la vivienda; asimismo señaló que el trazado era a través del espacio de terreno, hoy cerrado, y que el solo hormigonado no impedía el uso de ese terreno; finalmente, al ser preguntado sobre si la cancilla, el portalón, el horno o la entrada de la casa, denotaban posesión, respondió que, en parte, sí, sobre todo, el portalón que, con el muro, quedaba invalidado y que un tractor no podía pasar físicamente porque no cogía.
Además de lo dicho, la pericial actora adjunta dos planos, muy ilustrativos y claros, sobre el objeto litigioso; el plano 1, pintado en color verde pistacho, delimita la porción de terreno entre las viviendas del demandante y de la demandada y el plano 2, refleja las puertas DIRECCION002 y DIRECCION003 de acceso a la vivienda de don Octavio, pintados de color azul, los muros de bloque ejecutados por la demandada y en color rojo los radios de giro necesarios para poder mover el tractor y el coche del demandante, evidenciando la imposibilidad de hacerlo como se podía antes de la colocación de los dos muros, al traspasar la línea roja en su trayectoria, tanto el tractor como el vehículo, la línea azul de ambos muros.
En último lugar, don Miguel, hijo de doña Ruth, vino a manifestar que el terreno había sido hormigonado y cerrado para delimitar la finca y para evitar que las heces de los animales del campo manchasen ese terreno.
Expuesto cuanto antecede, la valoración conjunta de la prueba practicada permite a la Sala, al igual que a la juzgadora, considerar acreditado que concurren todos los requisitos para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión: la realidad de la preexistente situación posesoria, la perturbación o despojo de dicha posesión por la demandada, ahora apelante y el requisito de la presentación de la demanda en plazo. Y ello, por la sencilla razón de que el objeto del presente procedimiento no era dilucidar si existía o no una servidumbre de paso ni determinar la naturaleza jurídica de dicho paso o la titularidad del terreno controvertido -cuestiones estas que exceden del estrecho margen del proceso interdictal- sino que su objeto, única y exclusivamente, era determinar si existía o no por la parte actora una previa situación posesoria digna de protección en el momento en que se produjo el acto que motivó la interposición de la demanda. Es decir, solo puede discutirse el hecho de la posesión, para protegerla de toda perturbación momentánea, de modo que queda fuera de su ámbito toda referencia a la propiedad o cualquier otro derecho que pueda desnaturalizar su estricta finalidad y naturaleza sumaria, siendo relevantes únicamente los datos relativos a la posesión y al despojo.
En este mismo sentido, tal y como se ha señalado anteriormente, "si no resulta preciso que, en este ámbito de enjuiciamiento provisorio, el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter "lícito" del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones".
En definitiva, se trata de "prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
Todo lo anterior conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ruth, al convenir con la sentencia apelada en la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción posesoria, sin perjuicio de lo que pueda, en su caso, decidirse en un posterior procedimiento declarativo sobre los respectivos derechos dominicales y posesorios de demandante y demandada.
CUARTO.- Costas y depósito.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la LEC, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.
Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
