Sentencia Civil 887/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 928/2025 de 16 de septiembre del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a escritura de préstamo hipotecario de 11.4.2006 con un capital financiado de 78.400 euros, se ha referido este procedimiento la nulidad de varias clausulas incluidas como condiciones generales de la contratación en aquélla, habiéndose estimado en parte la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de apelación de los demandantes se fundamenta en;

.-primero,falta de motivación de la sentencia, con vulneración del artículo 24 CE y del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a la aplicación de la doctrina del TJUE, en lo que se refiere a la valoración que se hace de la estipulación 3.2 sobre la variación del tipo de interés a partir del 4.4.2007 que entiende no supera ni el control de incorporación ni el de transparencia tomando como referencia las SsTJUE 13.7.2023 y 12.12.2024, a propósito de la referencia a la conveniencia de aplicar un diferencial negativo a que se refiere la primera de aquellas, a lo que se refiere igualmente la sentencia de esta misma Sección de la AP de Córdoba 893/2024 de 27.9, sin que se informara a los prestatarios de esos parámetros, evitando que hubieran conocido los prestatarios que ese tipo de referencia había sido siempre superior al Euríbor, extremos sobre el que la sentencia apelada no se pronuncia, y con una diferencia de más de un punto porcentual con el euribor a un año, viniendo a considerar que no se respetaron las exigencias de la buena fe causando a los prestatarios consumidores un desequilibrio importante por haberse aplicado un diferencial positivo en vez de negativo, por no informar de otras ofertas como el Euríbor.

El recurso de apelación de la entidad demandada se funda

.-primero;se mantiene que la cláusula de comisión de apertura no es ni nula ni abusiva, remitiéndose a la STS 816/2023 de 29.5 que viene a aplicar la STJUE 16.3.2023 que cambió el criterio de la STJUE 16.7.2020 sobre la prueba de la realización de esos servicios que se retribuyen con esa comisión, negando una situación desequilibrio, siendo su contenido claro y resaltado, con una regulación legal sobre lo que se comprende con ella y suponiendo el desembolso de una cantiad que entra en el abanico que reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada como normal según consulta de internet.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.- TRANSPARENCIA DEL ÍNDICE IRPH APLICADO AL CONTRATO.-

I.- En primer lugar hemos de identificar la cláusula a que se refiere este procedimiento.

Podemos decir y en cuanto a la respuesta que da a la pretensión contenida en la demanda sobre la cláusula IRPH entidades que ésta no es a la que se transcribe en aquella, sino a la 3.2 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (página 17) el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años par adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE, indicándose que aparece definido en la Circular 8/90 del Banco de España (apartado 3 del anexo VIII) al ser variable el interés de la operación a partir del 4.4.2007, incluyéndose un diferencial del 0.25. Este tipo de referencia no es de los afectados por la reforma de 2013.

Contiene una previsión (cláusula 3.2.3) de índice sustitutorio caso de que dejara de publicarse definitivamente, y que sería el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los Bancos y publicado mensualmente en el B .O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 1 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.

II.- Sobre la motivación, dejando a un lado consideraciones generales sobre el tema discutido, podemos decir que resulta contradictoria en cuanto a lo que finalmente se dice respecto a lo que, transcribiendo diversas resoluciones viene a recoger previamente. Igualmente cuando tras decir que el prestatario sometido al IRPH paga bastante más por su hipoteca, pasa decir en el párrafo siguiente se dice que no se considera abusiva "puesto que ha constituido una ventaja para la parte prestataria"(página 11).

Se viene a decir que se trata de índice a disposición de los consumidores en cuanto publicado por el Banco de España, sin que tampoco se le tenga que informar como se determina al estar bajo la supervisión del Banco de España, remitiéndose a sentencia de la AP de Barcelona. Después se refiere a la STJUE 13.7.2023 singularmente a cuando ésta se refiere a un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el de mercado, viene a decir que la falta de transparencia no supone que sea abusiva, siendo el IRPH un índice oficial supervisado que "emerge de un cálculo matemático", concluyendo que debe desestimarse la nulidad de la cláusula.

Ya no es solo que nada diga sobre lo que se planteaba en la demanda de falta de información, de falta de oferta vinculante, sino que deja sin explicar por qué entiende que, pese a no ser transparente, no es abusiva, lo que le hubiera llevado al tema de si la entidad predisponente ha tratado a la parte prestataria conforme a las exigencias de la buena fe en la contratación de ese producto y si no causa un desequilibrio importante en perjuicio de los prestatarios.

En definitiva, no se da una respuesta razonada a la pretensión ejercitada en la demanda más allá de lo que dice sobre conocimiento por el consumidor al estar publicado ese índice por el IRPH que lo supervisa. Se hablaba, entre otras cosas, de falta de información de su evolución durante los dos últimos años, su evolución histórica, ni de previsible evolución, ni de su comparativa con el Euribor, ni si se entregó oferta vinculante, ni folleto informativo que permitiera conocer sus características esenciales y riesgos.

Pero dicho esto tampoco la parte utilizó la vía de los artículos 214 y 215 LEC para que se le diera esa respuesta y motivara debidamente la resolución, más allá de fórmulas repetitivas y abstractos y con poca coordinación. Esta omisión de la parte y la necesidad de agilización del procedimiento excluye que aquí se declare la nulidad de la sentencia, pero no quita para que se le tenga que dar respuesta, ya en concreto a los motivos que recoge en su recurso impugnando la decisión adoptada en la instancia sobre la nulidad que entiende afecta a esta concreta cláusula.

III.- Lo que se viene a entender es que en base a lo consignado en la Circular 5/1994 del Banco de España, la no aplicación de ese diferencial negativa afectaría tanto al control de transparencia como al de contenido aplicables a estas cláusulas para poder llegar a considerarlas ambas abusivas. Es el carácter normativo al que se refieren las SsTJUE de 13.7.2023, c-265/2022 y 12.12.2024, c-300/23, refiriéndose lógicamente a esa Circular, normativa nacional de nuestro país.

El recurso se refiere a las consecuencias que extrae el TJUE sobre ese tema pero también se ha de tener en cuenta que, como también se dice en la STJUE 12.12.2024 citada (páragrafo 63) que "el juez nacional plantea las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión enel marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad, y, en consecuencia, no corresponde al Tribunal de Justicia verificar su exactitud". Esto es, el carácter normativo de ese diferencial negativo y con ello la obligación que se dice correspondientes a las entidades financieras de aplicar aquél, se deriva no de la interpretación que hace el TJUE, que limita su función a la interpretación de a normativa comunitaria, aquí la Directiva 93/13, sino la que lle suministra en uno y otro caso el Tribunal que propone la respectiva cuestión prejudicial comunitaria. Aquí se trataría que existiendo ese deber de aplicarlo, el TJUE entiende que no mencionárselo al cliente consumidor es ocultar un dato relevante como información específica del IRPH afectando al control de transparencia y también al de contenido en cuanto que no se ha actuado en esa contratación coforme a las exigencias de la buena fe con el resultado de generar un desequilibrio importante

En esa misma sentencia, 12.12.2024, se indica (apartado 83) que "del apartado 60 de la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a uníndice oficial) (C-265/22 , EU:C:2023:578), se desprende que es importante que ese profesional dé indicaciones suficientemente precisas y exactas a los potenciales prestatarios para que estos puedan adquirir conocimiento de esa información sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbitode la investigación jurídica, no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio".

IV.- El problema con el que nos encontramos es que la interpretación de la normativa nacional al tiempo que corresponde al Juez nacional que se la suminstra al TJUE que no tiene por qué comprobarla, a juicio de este Tribunal, no tiene esa lectura que el primero incluyó en una y otra cuestión prejudicial.

En el auto del JPI número 17 de Palma de Mallorca de 19.4.2022 ( Roj: AJPI 23/2022 - ECLI:ES:JPI:2022:23A), que dio lugar a la STJUE 13.7.2023, sobre la base del preámbulo de la Circular /1994 del Banco de España, y como se calcula el IRPH calculando comisiones y los diferenciales aplicados, añade que:

"...será necesario que sean de carácter negativo para igualar las TAE del IRPH con las demás del mercado""

En el auto del JPI número Ocho de San Sebastián de 274.2023 (ROJ: AAJPI 50/2023- ECLI:ES:JPI:2023:50AA ) que dio lugar a la STJUE de 12.12.2024 se decía (apartado 27.2) que:

"La Circular 5/94, de 22 de julio, del Banco de España, que definía los tipos IRPH y los incorporaba al mercado hipotecario español, advertía a las entidades financieras a las que iba dirigida que su simple utilización directa implicaría consecuencias negativas para el cliente, pues situaría la tasa anual equivalente de su contrato por encima de la tasa anual equivalente del mercado, situación que se evitaría aplicando un adecuado diferencial negativo cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas."

Y después en el apartado 31 viene a decir que:

"...el problema de que la TAE de su operación se situará por encima de la TAE del mercado, y de la necesidad de aplicar un diferencial negativo a fin de evitar dicha situación, dejando en manos de las entidades que sean ellas quienes decidan si atienden la advertencia o la desoyen, sin que quien desoye la advertencia reciba ningún tipo de reproche".

Si bien dice después (apartado 32) que:

"...comunica a las entidades financieras la incorporación al mercado hipotecario español de los tipos IRPH ya se vea obligada a advertir a estas de los problemas, para el cliente, de su simple utilización directa, concretamente el problema de que la TAE de su operación se situará por encima de la TAE del mercado, y de la necesidad de aplicar un diferencial negativo a fin de evitar dicha situación, dejando en manos de las entidades que sean ellas quienes decidan si atienden la advertencia o la desoyen, sin que quien desoye la advertencia reciba ningún tipo de reproche".

Ese carácter normativo que se le atribuye en el auto planteando la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE 13.7.2023, se reproduce en el hizo lo propio con la STJUE 12.12.2024, así el apartado 24 de esta última indica que " el órgano jurisdiccional remitente precisa que esta definición es incompleta porque solo reproduce la primera parte de la definición oficial de este índice, tal como figura en la Circular 5/1994, según la cual dicho índice consiste en una media de los tipos de interés medios de los contratos análogos al contrato de préstamo objeto del litigio principal. Así pues, no figura en esa cláusula la segunda parte de esta definición oficial, que indica que esos «tipos de interés medios» son TAE" s

La segunda sentencia citada (páragrafo 87) arrastra lo del diferencial negativo al que se refería la stjue de julio de 2024 cuando recoge que nada se dice "sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar laTAE de la operación en cuestión a la del mercado".

V.- En el preámbulo de la Circular 5/1994 de 22.7 se hace referencia a que la OM 5.5.1994:

"La Orden citada delega en el Banco de España la definición y difusión de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable, deforma que su objetividad de cálculo y su difusión hagan innecesaria la comunicación individual al prestatario de las variaciones de tipos de interés que, en otro caso, resulta obligatoria. "

Después añade que:

"Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto delas comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla dediferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la ac-tualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección" (subrayado añadido).

Se modifica la Norma sexta de la OM 5.5.1994, insertándose en el apartado 8, entre el primero y segundo vigentes en ese momento, una referencia al diferencial, cuando dice:

"...el tipo aplicable al préstamo se obtenga, bien añadiendo al tipo de referencia un margen constante (positivo, nulo o negativo) expresado en puntos o fracciones de punto, bien aplicando a aquél un determinado porcentaje".

Esto es, se previene que ese diferencial pueda ser nulo, positivo o negativo, en modo alguno se impone que sea negativo, ni se aconseja que sea negativo.

Con estos antecedentes nos entendemos que, primero, se haya tratado de modificar la regulación de los tipos de referencia en general, y en concreto el que corresponde al IRPH al que se refiere este procedimiento; segundo, dan noticias de que todos, no solo el IRPH, los tipos de referencia se corresponden al TAE; y tercero, en tanto que el TAE incluye comisiones, se dice que "su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas".

En nuestra opinión lo que se está diferenciando entre los tipos de referencia del mercado hipotecario, repetimos todos, del tipo practicado por el mercado, en modo alguno se está diciendo que el TAE, calculado sobre comisiones de las diversas formas que previenen estos tipos de referencia, también volvemos a repetir el IRPH, suponga en su aplicación práctica que se le aplique un diferencial negativo para que se corresponda al tipo de mercado, pues precisamente la forma de determinación de los tipos de referencia contempla también las comisiones. No tendría sentido exigir la inclusión de las comisiones para llegar al TAE, comunicándose al Banco de España esos tipos para la determinación de los diferentes tipos medios que finalmente constituyen los tipos de referencia para después aplicarle a ese dato medio un diferencial negativo por razón de las comisiones. Pero es que si se entiende que es suficiente la indicación en la escritura de préstamo hipotecario de donde se regula el tipo de referencia y como se calcula, como forma de cobertura de la información que en otro caso tendría que darle el banco al cliente consumidor, en esa norma se dice que se trata del tipo medio sobre los TAE de las diferentes tipos de operaciones que están tras cada tipo de referencia con inclusión de las comisiones, ya saben que hay un tipo inferior antes de comisiones y para cuya determinación habría que deducir lo que suponen precisamente esas comisiones.

Pero es que, si se considera que el preámbulo de una norma, extensiva a la Circular del Banco de España, como una explicación de la regulación que contienen los artículos que luego se expresan, se ve claramente de los preceptos que lleva que nada tiene que ver con la interpretación que se le ha querido dar a esa mención de aplicar un diferencial negativo por parte de los órganos que promueven las cuestiones prejudiciales resueltas en las referidas sentencias del TJUE.

Se trata de modificar la Circular 8/1990 por razón de la irrupción tanto de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modifica-ción de préstamos hipotecarios, donde se establece un límite máximo a las comisiones por subrogación y cancelación anticipada de ciertos préstamos hipotecarios, como de la OM 5.5.1994 como claramente expresa ese preámbulo. Las normas que contienen se refieren a la publicación por las entidades financieras de los tipos de interés, sus comisiones, lugar y forma de hacerlo, así como menciones a las clausulas financieras en los préstamos hipotecarios y en particular a los casos de subrogacion. Por último, se refiere a los tipos de referencia incluidos en la Orden de préstamos hipotecarios enumerándolos modificando el anexo VIII de aquella orden.

Con lo anterior concluimos que no nos parece correcta la interpretación que se da por los órganos proponentes de esas cuestiones prejudiciales comunitarios y que se traslada por el TJUE a sus dos sentencias, y de ahí la referencia que se da en ambas a ese diferencial negativo. La definición de este índice de referencia es la que es, se corresponde a un índice oficial aprobado por la autoridad competente, y es el que se ha incluido en la escritura de préstamo hipotecario de referencia.

En atención a lo anterior no podemos decir que se infrinja en este sentido ese deber ajustar las decisiones de los Tribunales nacionales a lo dispuesto por el TJUE.

Si como el propio TJUE viene a decir el deber de información de la entidad predisponente al cliente consumidor sobre el indice de referencia, siempre antes de la firma de la operación, bien se hace por ella misma indicándole cómo se calcula y con ello la carga económica que representa, bien con la remisión a la norma que lo publica, como los otros índices de referencia, y su publicación mensual por el Banco de España (apartado 83), esto es, como dice la STJUE 12.12.2024, se tiene en cuenta "no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados [ sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578, apartado 56 y jurisprudencia citada]"(apartado 80), y después que se índice "se haya establecido mediante un acto administrativo que haya sido objeto de una publicación oficial, ya que, en principio, los prestatarios tienen de este modo acceso a información que puede permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo de este índice"(apartado 81) y viene a concluir que "tal publicación puede dispensar a un prestamista profesional de proporcionar a un potencial prestatario determinadas informaciones acerca de la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés del préstamo propuesto, solo será así siempre y cuando, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo del tipo de interés variable, en particular en la medida en que este método implique un índice de referencia, y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas,potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras" (apartado 82).Es lo que viene a decir el apartado 1 de su parte dispositiva.

En este caso, (páginas 23 y siguientes de la escritura de préstamo hipotecario) se identifica el índice de referencia, y el sustitutivo, se dice que se publica mensualmente por el Banco de España en el B.O.E. como referencia oficial, y aparece definido en el anexo VIII, apartado 2 de la Circular 5/1994, que reproduce igual anexo de de la Circular 8/1990.

Concluyendo la no mención a la Circular 5/1990 en esas indicaciones que se hacen en la escritura de préstamo hipotecario cuando se establece este índice, no afecta a la transparencia, sin que con ello se venga a contradecir la doctrina del TJUE, singularmente el apartado 2 de su parte dispositiva, sentencia 12.12.2024, ni el apartado único de la STJUE 13.7.2023. Nada se le ocultó o se le dejó de informar directamente por la entidad predispoente, o indirectamente con la referencia a los datos de regulación y publicación mensual.

Se entiende superado, en cuanto a esta cuestión, el control de transparencia al que se refiere el primer motivo del recurso que ha de ser desestimado.

TERCERO.- CONTROL DE CONTENIDO.- La parte se remite al efecto a lo que se recoge en los apartados 110, 111 y y 116 de la STJUE 12.12.2024. Los dos primeros apartados hacen referencia a doctrina general primero sobre que el hecho de que una cláusula no sea transparente no implica que sea abusiva pero que lo serán, tratándose de condiciones generales "cuando contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio iportante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Es en el apartado 116, como el 115, a lo que vuelven a hacer referencia es a ese "diferencial negativo para ajustar la TAE del contrato a la TAE del mercado"y a que "sería necesario"aplicarlo, pues, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, ni con esa mención se imponga la necesidad de aplicar un diferencial negativo, ni se trata de una indicación que hace el Banco de España a las entidades financieras. No hay omisión en la definición del índice ni cualquier otra información pertinente, como se viene a considerar por el TJUE, repetimos, como consecuencia de la interpretación que de norma nacional hicieron uno y otro Tribunal proponentes de las dos cuestiones prejudiciales resueltas por esas sentencias anteriormente citadas.

Por otro lado, no otra conclusión puede alcanzarse por razón la evolución diversa que pudiera tener este índice respecto a otros, como el Euríbor, en nada incide, pues ni era exigible a la entidad demandada presentar un abanico de ofertas con los distintos índices, ni hacer llegar al cliente sus eventuales pronósticos sobre evolución futura del índice establecido, que tampoco consta que lo tuviera.

Debe, pues, desestimarse este segundo motivo.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.- VALIDEZ DE LA COMISIÓN DE APERTURA.-

Podemos decir que esta comisión está incluida en la escritura de préstamo hipotecario (página 26), fijándose en 0.25% del capital prestado, fijándose en concreto en 980 euros. Se incluyen también comisiones por de reclamación de posiciones deudoras, de amortización anticipada, y de preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria. Ninguna supone solapamiento con la de apertura.

No consta en la escritura la existencia de oferta vinculante, ni se hacen advertencias legales previstas en la OM 5.5.1994, ni consta la entrega previa de tarifas de la o comisiones de la prestamista en la que aparezca esta comisión.

En la demanda se alude a la falta de información por parte de la entidad prestamista del contenido y del funcionamiento de la cláusula, los motivos que la justifican, debiendo el banco acreditar que responde a servicios efectivos prestados prestados y a gastos que haya tenido.

La sentencia viene a considerar abusiva en cuanto que la entidad demandada no acredita a qué corresponde, ni consta información sobre su funcionamiento, y función dentro del contrato, generando un desequilibrio relevante entre las partes.

Sobre esta base se ha de dar la respuesta individualizada que indica la STS 816/2023 de 29.5 y que reiteran las SsTJUE de 30.4.2025, c-699/23 y 39/24.

QUINTO.- I.- Sobre el reconocimiento legal de esta comisión a que se refiere el recurso, hemos de reconocer que esta comisión aparece reconocida y con el mismo contenido en las sucesivas normas sobre transparencia, caso de la OM 5.5.1994 que en su anexo II apartado 4 venía a definirla como "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".No se trata, pues, de una cláusula aleatoria según la entidad u operación concreta de que se trate, sino que normativamente se fija qué es lo que comprende esta comisión, sin perjuicio de que, claro está, se fijen diferentes cuotas o montantes en las distintas operaciones y según entidades.

Ahora bien, ello no basta para que se le pueda considerar como válida, pero sí que aparece delimitado lo que con ella se comprende, pues no basta con ello para que sea exigible en un concreto contrato si en la misma no se recoge como otra condición general con los requisitos que la hagan vinculante para el adherente, esto es, que sea transparente con mayor o menor extensión según el carácter que se atribuya a esta comisión en el contrato.

II.- Sobre esta cuestión la STS 44/2019 de 23.1, vino a considerar esta comisión como un elemento esencial por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.2 Directiva 93/13, siendo parte del precio que el prestatario abona al banco, sin que éste para cobrarse tuviera que justificar en cada operación la existencia y coste de estas actuaciones que identificaba como "estudio de la fiabilidad del préstamo de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc",lo que vendría exigido por normas sobre solvencia y aquellas que protegen al consumidor del sobreendeudamiento, e imprescindibles para el otorgamiento del préstamo, pero que, en todo caso, la clausula tenía que superar el control de transparencia.

Igualmente se hace mención a que responde a servicio efectivamente prestado con lo que se trata de dar respuesta a las objeciones que se le han venido a oponer a tras la STJUE de 16.7.2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19, que al tiempo que no la considera una prestación esencial a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13, que ha de ser controlado su carácter claro y comprensible, y que "puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Esta condición de elemento no esencial, aunque sí se dice que es "importante",se ha reiterado por la STJUE 16.3.2023, asunto C-565/21 precisamente en respuesta a cuestión planteada por el Tribunal Supremo tras la STJUE 16.7.2019 antes citada. La STJUE de 30.4.2025, c-699/23 la sitúa en la segunda categoría a que se refiere el artículo 4,2 Directiva 93/13. En todo caso, lo mantenido por la citada resolución de 2019 de nuestro Alto Tribunal (elemento esencial) ha de de ser superado, lo que nos conduce a la exigencia de un control de contenido, no solo el de transparencia con la interpretación extensiva que el TJUE ha venido a establecer a partir del artículo 5 Directiva 93/13, y que llamaría a la exigencia de que el adherente consumidor sea consciente no ya sólo de su existencia, y de su mera comprensibilidad gramatical, sino que será preciso que esté en condiciones de conocer sus consecuencias económicas y su efectiva importancia, a lo que se une lo relativo a su carácter desproporcionado o no.

Ya la STJUE 3.10.2019, asunto C-621/19, vino a establecer que "el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(parágrafo 54) añadiendo después "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional"(parágrafo 55) y si "no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"(parágrafo 56). Criterios estos reiterados en la STJUE 3.9.2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, y en las SsTJUE 30.4.2025 c-699/23 (parágrafo 41) y 39/24 (parágrafo 36 y 44).

Ya la STJUE 16.3.2023 citada ha venido a asumir que esta comisión "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión"(parágrafo 59) , sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"si bien añade que "es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(parágrafo 32), lo que supone de hecho dejar a un lado lo que se había mantenido en la STJUE 16.7.2020 sobre la necesidad de la predisponente de acreditar a qué concretos servicios responde esta comisión, al igual que hace la sentencia apelada.

Por otro lado, es claro que no se puede considerar un elemento esencial, pero sí "importante"en cuanto prestación a cargo del prestatario a la formalización de la operación, que no quita para se pueda incluir en este tipo de operaciones y así se reconoce, a la fecha de este préstamo, en la OM 5.5.1994, por lo que no puede decirse que sea una prestación impropia de la operación concertada, ni oscura en cuanto a los servicios o actividades a las que responde.

Dicho esto, contamos con que primero, se trata de una actividad de comprobación obligada para la predisponente y también en interés del consumidor (conforme STS 44/19 citada), y cuya naturaleza o función (retribuir esa actividad previa) es deducible del propio contrato para un consumidor medio previa a la concesión de la operación; segundo, la ubicación, tenor, resaltado y concreto texto de esa estipulación deja meridianamente claras las consecuencias económicas que se derivan cuando se fija un porcentaje del capital prestado o o una cantidad concreta y se dice que se abonará de una sola vez a la formalización del préstamo, y sin solapamiento con otras comisiones o pagos a cargo del adherente consumidor, y que no concurre con la que tratamos; y tercero, el que sean servicios correspondientes a la actividad inherente de la entidad prestamista, así resulta que la propia STJUE 16.3.2023 y antes la STS 44/2019 habían descartado que ello haga abusiva esta cláusula.

Con ello queremos decir que, por la finalidad a que responde esta comisión, es normal que se desarrollen este tipo de servicios por la entidad prestamista antes de formalizar la operación, sin que quepa razonablemente pensar de los términos del contrato que no se han prestado estos servicios. Nada objetable ya consideró la STS 44/2019 antes citado el que no se cobrara caso de no formalizarse la operación.

III.- Con las STS 404/2023 de 23.3, hemos de recordar que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara.

En este caso no consta oferta vinculante en tanto medio razonable para superar este control de incorporación ( STS 9.5.2013, parágrafo 202), sin que conste en autos la existencia de otra vía de información a los prestatarios de la existencia de esta comisión y su montante. Con ello se daría cumplimiento a la exigencia de transparencia en cuanto que como señala la STJUE 30.4.2025, c-699/23 (parágrafo 43) esa información sobre la existencia e importe de esta comisión ha de hacerse "en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, concretamente al comunicar el tipo de interés propuesto, y incluida la información que la entidad bancaria está obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional".

La relevancia de esta información previa se deriva que de cubre la necesidad de que el prestatario conozca antes de la firma de la operación esta junto a otras condiciones relevantes de la operación que se le ofrece para tomar formado adecuadamente su consentimiento sin que sea precisa información adicional sobre los concretos servicios o trámites que se trata de sufragar con ellos, ni una justificación de su importe, pues con ello se conoce la carga económica que representa y que tiene que cumplimentar al tiempo de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, sin que un consumidor medio requiere información adicional para tomar ese conocimiento que comprende tanto su existencia como su significado económico.

Si falta de esa información la cláusula en cuestión no puede ser considerada transparente, y con ello se lleva al prestatario a conocer a la firma de la escritura su existencia e importe, siendo como es una de las pagos más importantes que ha de hacer y que se encuentra con él sorpresivamente en ese momento lo que determine primero, que se ha de apreciar falta de buena fe en la parte predisponente al no brindar información sobre ese aspecto particular y relevante; y segundo, el adherente se queda en una situación de desequilibrio ante la perspectiva de pagar una cantidad relevante, prácticamente como una cuota mensual, en el momento de la formalización, y de la que no tenía cabal información previa para comparar con otras ofertas y, sobre todo, para formar adecuadamente su criterio para consentir o no la operación.

Lo anterior conduce a considerar no solo no transparente esta estipulación sino también abusiva por su contenido, y así, aunque por otros motivos, lo ha hecho la sentencia apelada, por lo que este motivo y con él el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimados ambos recursos y debiendo cada parte abonar las costas derivadas del suyo, se entiende procedente aquí compensar unas con otras, no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias pero con pérdida de los depósitos ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.