Sentencia Civil 642/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 576/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La demanda se presentó para solicitar la nulidad del contrato por usura y, subsidiariamente, para solicitar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el control de transparencia.

La sentencia recurrida declaró la nulidad del contrato por usura y condenó a la demandada a restituir todo aquello que excediera del capital dispuesto por el demandante.

En el recurso de apelación se afirma que el tipo pactado no es usurario y se pide la revocación de la sentencia.

En el escrito de oposición se muestra conformidad con la sentencia recurrida y reitera que el tipo pactado es usurario.

SEGUNDO. - Sobre el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio en contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado.

La Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha establecido recientemente jurisprudencia en relación con el carácter usurario de intereses remuneratorios de contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado en su sentencia 258/2023, de 15 de febrero, y reiterada en las recientes sentencias 1492, 1493, 1494, 1495, 1496 y 1497/2023, de 27 de octubre.

En la sentencia 258/2023, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 2023, se establecen los criterios valorativos sobre usura. Este tribunal aplicará el criterio referido a tarjetas contratadas en periodos para los que se han publicado tipos-promedio en relación con tarjetas de crédito de pago aplazado: TEDR publicado más 6 puntos, e incrementado en 0,20 o 0,30 si se justifica que la TAE del contrato se ha calculado teniendo en cuenta comisiones y gastos.

1. - Referencias que se deben considerar para valorar la existencia o inexistencia de usura en relación con contratos de tarjeta de crédito posteriores al año 2010: tipo promedio publicado por el Banco de España en relación con tarjetas de crédito de pago aplazado.

Incrementar el TEDR/promedio con 0,20 o 0,30 puntos, para compararlo con la TAE (algo a lo que se alude en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada), como mero automatismo, es absolutamente gratuito, en primer lugar, porque TEDR y TAE pueden coincidir si no se aplican comisiones ni gastos computables para el cálculo de la TAE y, en segundo lugar, porque para calcular esta, si se tuvieron en cuenta comisiones y gastos, es preciso saber cuál es la desviación a considerar, que puede ser 0,30 o puede ser 0,10 o menos todavía; añadir 0,20 o 0,30, sin más, es totalmente arbitrario. Una cosa es hacer un cálculo de desviación razonable para todo el conjunto de los contratos de tarjeta en todo el Estado a fin de obtener un dato promedio razonable, como lo hace el Tribunal Supremo en relación con el tipo promedio de referencia a considerar para las tarjetas contratada antes del año 2010, y otra, muy diferente, considerar que en todos los casos que se plantean exista una divergencia entre la TEDR/promedio y la TAE de 0,20 o 0,30 (puede no haber divergencia o darse con un margen muy inferior, o superior).

Por ello, este tribunal, para valorar la usura, partirá del TEDR publicado, como referencia, y, para compararlo con la TAE del contrato, solo tendrá en cuenta esa variable adicional (0,20 o 0,30 o lo que corresponda) si se justifica debidamente que, con la inclusión de conceptos computables para la TAE según lo pactado, esa TEDR se debe incrementar con la desviación correspondiente para poder realizar una comparación homogénea.

Se insiste en que no puede aplicarse automáticamente un añadido de 20 o 30 centésimas en relación con periodos en los que ya se publicaban datos por el Banco de España. Y si se hiciera, por razones de coherencia también se debería incrementar la TAE del contrato en 20 o 30 centésimas, salvo que se justificara que ese mismo porcentaje, y no otro inferior, ya se tuvo en cuenta para el cálculo de la TAE. No sería lógico incrementar en 0,20 o 0,30 la TEDR tomada como referencia, en atención a posibles desviaciones causadas por comisiones y gastos, y que para el cálculo de la TAE del contrato no se tenga en cuenta esa misma desviación, salvo que se justifique que ya se tuvo en cuenta y supuso un porcentaje adicional igual al que se añade a la TEDR para hacer la comparación.

2. - Margen de diferencia admisible a tener en cuenta para valorar si el tipo de interés es notablemente superior al normal del dinero: 6 puntos.

En la sentencia del Tribunal Supremo antes citada se dice:

«En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales».

Conforme el criterio establecido por la sentencia 317/2023 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2023, será usuario el tipo de interés cuando la TAE del contrato exceda en más de 6 puntos del tipo promedio establecido para tarjetas de pago aplazado en los boletines estadísticos del Banco de España (año 2010 y siguientes). Este tipo promedio se ha de corregir al alza si la entidad financiera justifica que para el cálculo de la TAE del contrato se tuvieron en cuenta comisiones y gastos computables; para llevar a cabo una comparación homogénea se incrementaría el tipo promedio publicado con el mismo diferencial de incremento que supone el cómputo de comisiones y gastos para el cálculo de la TAE.

3. - Referencias alternativas propuestas por la parte demandada.

Con el escrito de contestación a la demanda se aportan dictámenes periciales que vienen a sugerir que los boletines estadísticos del Banco de España no reflejan la realidad del promedio en el mercado. Al respecto este tribunal precisa que el Banco de España confecciona los boletines estadísticos con los datos facilitados por las entidades financieras y que se confeccionan por técnicos cuando menos tan reputados como los autores de los informes presentados. Los boletines estadísticos no son resultado de estudios auditados de mercado, sino un reflejo del promedio de los datos facilitados. Pero es que la doctrina establecida por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo tampoco pretende partir de promedios de mercado, sino fijar una referencia objetiva a partir de la cual calcular el umbral de la usura. La Sala 1.ª del Tribunal Supremo ya indicó que los tipos aplicados a tarjetas de pago aplazado eran muy elevados, por lo que no se podían admitir márgenes muy amplios por encima de promedios razonables. Por lo tanto, el margen diferencial de 6 puntos se previó para un tipo promedio específico publicado por el Banco de España, pero si esos márgenes de mercado se incrementan, conforme se sugiere por la demandada, habría que reducir ese diferencial para aplicar otro inferior. La jurisprudencia establecida no pretende establecer estrictos criterios de mercado, sino fijar una referencia objetiva a partir de la cual añadir los 6 puntos para efectuar una comparación con la TAE del contrato y valorar si es o no es usuraria. Por ello se reitera que los estudios aportados por la demandada podrán conducir a referencias sobre tipos superiores a los publicados por el Banco de España, pero valorar si hay usura hay que partir de las referencias objetivas anteriormente indicadas.

En la contestación a la demanda se invoca el informe pericial presentado para sostener que las comisiones medida aplicadas por las entidades en el año del contrato ascendieron al 3,8%, para con ello incrementar el tipo promedio de referencia (en lugar de aplicar una desviación de la TEDR a la TAE de 0,20 o 0,30 puntos, como se indica por la jurisprudencia, se pretende aplicar una desviación de 3,8%.

Este tribunal no puede aceptar las conclusiones de la parte demandada porque solo aluden a un promedio y no acreditan cuál sería la desviación que, por comisiones, se pudiera haber producido en el caso concreto y porque en el cuadro de amortizaciones que se presenta con la contestación a la demanda solo figuran comisiones por recibo impagado, que no se computa para el cálculo de la TAE.

4. - Valoración sobre usura en el caso en relación con la TAE del contrato.

El contrato se suscribió el día 9 de noviembre de 2018, con un TIN del 24 que, según el contrato, se corresponde con una TAE del 26,82%. El tipo promedio publicado para el mes de noviembre de 2018 por el Banco de España fue del 19,996%, por lo que si sumamos 6 puntos resulta que la TAE del contrato (26,82%) está por encima del tipo promedio más el diferencial indicado (19,996+6= 25,996%), incluso si al tipo promedio se le añade un margen de 0,30. La TAE del contrato, por lo tanto, es usuraria.

5. - Valoración de la usura en relación con el nuevo contrato que resulta de la modificación de la TAE.

5.1. - Con carácter general.

La sentencia 317/2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, considera que cada modificación del tipo de interés supone un nuevo contrato:

"8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes».

Esta doctrina no distingue entre tipos de interés por encima del umbral máximo previsto para la usura y tipos de interés por debajo de él. El razonamiento es aplicable en todos los casos porque la existencia de un nuevo contrato no depende de que el tipo de interés esté por encima o por debajo de dicho umbral. Una interpretación coherente de la jurisprudencia ha de conducir a que cada novación del tipo de interés da lugar a un nuevo contrato, y ello es coherente con la potestad unilateral de la entidad financiera de modificar el tipo de interés (artículo 16 de las condiciones generales calificadas como Reglamento de la tarjeta de crédito). Esta potestad de modificación de condiciones es coherente en casos de contratos de duración indeterminada, que no pueden vincular indefinidamente a las partes, por lo que tanto la entidad financiera como el consumidor pueden dar por finalizada su relación contractual en cualquier momento si cualquier cambio que se introduzca no es aceptado por la otra parte. El consumidor no está "atrapado" en el contrato ni tiene por qué aceptar las modificaciones, pero si no se opone a ellas surge un nuevo contrato, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, y cada nuevo tipo de interés introducido se ha de someter al control sobre usura.

Desde el momento en que el usuario de la tarjeta recibe los extractos y no formula oposición a la modificación ni da por finalizado el contrato, su pasividad también equivale a aceptación, porque así se ha estipulado y porque, aun sin cláusula en tal sentido, el pago de unas cuotas con conocimiento de la reducción de la TAE equivale a aceptación, máxime cuando, como ocurre en este caso, la reducción opera en favor del consumidor y para ajustar la TAE en línea con el tipo promedio publicado por el Banco de España. En el artículo 33 del Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago, se establece que las modificaciones favorables para los usuarios se pueden aplicar de manera inmediata, tal y como también se indica en el condicionado. Por lo tanto, ni siquiera es necesario comunicar la modificación al usuario cuando esta es más favorable para él, como ocurre en este caso, en el que se redujo el tipo remuneratorio con una TAE en línea con el tipo promedio.

Por lo tanto, se debe declarar el carácter usurario del tipo de interés pactado en el contrato y la de todos los nuevos contratos posteriores que hayan resultado del cambio de tipo de interés remuneratorio que exceda, de 6 puntos respecto del tipo promedio, con las precisiones ya indicadas; en caso contrario, cuando la TAE se sitúe por debajo del umbral indicado, el nuevo contrato no es usurario y sus efectos se han de mantener como válidos.

La citada sentencia del Tribunal Supremo ha sido interpretada en alguna resolución judicial como solo extensible a supuestos en los que el interés pactado inicialmente no es usurario, pero, por modificación ulterior, llega a serlo, y no a la inversa, cuando el interés inicial es usurario y se modifica para dejarlo por debajo del umbral de la usura. Este tribunal no comparte tal argumentación porque:

a) La jurisprudencia establecida no efectúa distinción alguna y, aunque en el caso concreto que se analiza en dicha sentencia fuera inicialmente usurario, la conclusión a la que se llega está jurídicamente vinculada al cambio del tipo de interés y no a su elevación por encima del umbral de usura: "En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés".Aunque la sentencia resuelve sobre un supuesto concreto (elevación del tipo de interés para convertirlo en usurario), la existencia de un nuevo contrato se vincula al mero cambio del tipo de interés en un contrato de carácter indefinido y no al carácter usurario o no usurario del contrato inicial. Es más, en la sentencia se alude al artículo 85.3 del TRLGDCU, y en él expresamente se admite como válido y no abusivo que, en los contratos de servicios financieros de duración indeterminada, pueda el empresario modificar el tipo de interés adeudado previa información al consumidor y con la posibilidad de este de rescindir el contrato. Esto se ve reforzado con la posibilidad de modificación unilateral del artículo 33 del Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago, cuando se establecen modificaciones favorables para los usuarios.

El contrato de tarjeta de crédito opera como un contrato indefinido o prorrogable, lo que justifica que se introduzcan cambios en las condiciones financieras. Con lo dispuesto en el artículo 85.3 del TRLCDCU se pretende adaptar los contratos de duración indeterminada para favorecer su continuidad de manera razonable. Como quiera que las modificaciones estructurales de un contrato de tarjeta por el paso del tiempo se ciñen al tipo de interés, la Sala 1.ª del TS considera que el cambio de este elemento esencial supone un nuevo contrato, lo que concuerda con la necesaria facultad unilateral del consumidor de rescindir el contrato si no está conforme con el cambio introducido: el cambio de lo esencial (el tipo de interés que opera como contraprestación al servicio financiero), en contratos de duración indeterminada, conlleva un nuevo contrato.

Esta situación sería equiparable a la contratación de sucesivas tarjetas, o a situaciones de duración determinada: cuando se contrata una nueva tarjeta o cuando finaliza el plazo pactado surge un nuevo contrato, por lo que cada nuevo contrato exige valorar si las condiciones financieras son o no usurarias.

De lo contrario, resultaría que el azar de que el tipo de interés inicial o el modificado fuera usuario arrastraría toda la secuencia temporal posterior, aunque la usura solo pudiera haber concurrido, por ejemplo, un brevísimo periodo de tiempo, de modo que resultaría beneficioso mantenerse en el contrato el mayor tiempo posible para recoger el efecto derivado de la nulidad: exigir la restitución de todo aquello que exceda del capital dispuesto. Sin embargo, la posición que sostiene este tribunal lleva a la conclusión de que cada renovación del tipo de interés deba ser analizada separadamente porque la usura no se deriva del desacierto al llevar a cabo una renovación que resulte usuraria, trasladando sus efectos sinedie, sino de la imposición de condiciones usurarias (cada modificación debe ser analizada separadamente).

Si el Tribunal Supremo hubiera limitado su doctrina a supuestos de elevación del tipo de interés por encima del umbral de usura, solo hubiera tenido que decir que el cambio del tipo de interés es una mera novación (no un nuevo contrato), y así tendría sentido afirmar que las modificaciones posteriores a un tipo de interés usuario inicial o sobrevenido conllevaría la nulidad de cualquier otra modificación posterior porque así lo establece el artículo 1208 del Código Civil. Sin embargo, el Tribunal Supremo remarca que no se trata de una novación, sino de un contrato nuevo, y lo dice de una manera muy clara: "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato".

Una interpretación lógica nos lleva a la conclusión de la que partimos: si un consumidor contrata una nueva tarjeta cada cierto tiempo (pongamos todos los años), según la tesis que no compartimos serían válidos o usurarios dependiendo de si la TAE de cada contrato supera o no supera el umbral de usura. Sin embargo, si en lugar de contratar una nueva tarjeta se cambia el tipo de interés periódicamente (pongamos que todos los años, para ajustarnos al ejemplo antes indicado), el contrato sería usurario siempre que la TAE inicial fuera usuaria, o lo sería en toda su extensión temporal desde que se introdujera un primer cambio que resulte usurario. Entendemos que esto no es de recibo y, por ello, interpretamos la doctrina establecida en los términos que en ella se expresan: "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato".

b) En relación con el saldo deudor del contrato declarado usurario.

Cuando el contrato inicial o algunas de sus modificaciones resulta usurario, el saldo deudor acumulado en ese periodo no genera más que la obligación de pago del capital inicial (si lo hay) o del capital dispuesto, sin intereses ni comisiones (si el capital inicial es un saldo anterior proveniente de un contrato no usurario, el saldo deudor abarcaría los intereses porque no estaría viciado de nulidad alguna). Y es obvio que lo legítimamente adeudado no comporte arrastrar un vicio antecedente: cada periodo computado, en atención a los cambios, solo supone la aplicación de intereses y gastos para el cálculo de los saldos deudores de los contratos correspondientes a los periodos en los que el tipo de interés no es usurario.

c) En relación con la "cautividad del deudor".

En primer lugar, no se debe confundir las dificultades de pago del deudor con la usura. El consumidor puede resultar "cautivo" tanto si el contrato es usurario como si no lo es; si no puede pagar es irrelevante que el tipo de interés esté unas décimas por debajo o por encima del nivel de usura.

En segundo lugar, el consumidor sí puede resolver el contrato, por muy gravosas que fueran las consecuencias para él, porque solo tendría que restituir el importe de lo que adeuda por capital dispuesto y, en su caso, por los intereses y comisiones que tuviera que pagar y que no fueran usurarios. Que pueda atender o no atender al pago es un problema de solvencia, no de usura. Lo que no es lógico -y sí interesado- es mantenerse en el contrato porque es usurario y dejar prolongar su duración para recoger, a medio plazo, el beneficio de financiarse gratis (como es usurario el tipo de interés se mantiene la posición porque solo va a tener que restituir el capital dispuesto). Por el contrario, según la tesis seguida por este tribunal, si el prestador del servicio mantiene el tipo de interés usurario será él quien asumirá su pérdida, pero si cambia las condiciones y, con ello, concierta otro nuevo contrato, el consumidor ha de pagar según las nuevas condiciones, salvo, claro está, que también sea usurario. Reiteramos lo expuesto en un párrafo precedente: no se puede hacer de mejor condición a la prestadora del servicio de pago que da de baja la tarjeta y emite otra nueva con nuevas condiciones que a la que mantiene una misma tarjeta cambiando las condiciones.

El cumplimiento del deber de evaluación y la información sobre la carga económica que el consumidor razonablemente pueda asumir y la solvencia del usuario es algo ajeno a la usura.

d) Sometimiento del deudor a inseguridad jurídica por los cambios.

La posibilidad de modificar las condiciones financieras es algo previsto legalmente ( art. 85.3 TRLGDCU y 33 de del Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago). Tal y como se indica en la sentencia 317/2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, la modificación unilateral de condiciones es totalmente coherente con contratos de duración indefinida o en contratos que se prorrogan. Tanto es así, que, por tal motivo, consideran que cualquiera cambio en el tipo de interés "supone la concertación de un nuevo contrato".

Lejos de suponer inseguridad, ofrece al usurario de la tarjeta la garantía de que el tipo aplicable será el pacto, salvo, como es lógico, cuando el tipo de interés sea usurario. No se entiende por qué el cambio del tipo de interés va a suponer que el deudor tenga que soportar los cambios; de hecho, los cambios se van a producir igualmente cada vez que se cambien los tipos de interés (por ejemplo, el cambio sucesivo y periódico de tipos no usurarios).

En definitiva, el cambio de tipo de interés supone un nuevo contrato (no una novación), por lo que cada uno de ellos ha de ser valorado separadamente para determinar si es o no es usurario, sin que un cambio de tipo de interés que resulte usurario comporte una ruptura en la evolución de cada nuevo contrato.

5.2. - Valoración en el caso concreto.

En este caso, no consta exactamente cuándo se produjo la modificación del TIN porque en el contrato se fija 24%, pero en los extractos presentados con la contestación a la demanda (documento 7 de la contestación) aparece un TIN del 20%, pero solo abarca movimientos desde abril de 2022. En cualquier caso, lo que es evidente es que, al menos desde el mes de abril de 2022, el TIN se modificó, reduciéndolo al 20%, que representaría una TAE, sin comisiones, del 21,93%, que es inferior al tipo promedio publicado para cada uno de los periodos abarcados por la vida del contrato hasta la actualidad. Esto conlleva la limitación de efectos de la nulidad por usura a los periodos no abarcados por los nuevos contratos resultantes de las modificaciones del tipo de interés que lo situaron por debajo del umbral de usura en el momento en que se produjo el cambio, entre las cuales se encontraría la antes indicada, por lo que, como se indicará a continuación, la estimación de la demanda solo puede ser parcial.

TE RCERO. - Sobre las costas procesales.

El recurso ha de ser estimado en parte: se mantiene la declaración de usura de la TAE del contrato y su consiguiente nulidad, pero los nuevos contratos resultantes de cualquier modificación introducida solo será usuaria si el tipo de interés modificado se corresponde con una TAE que exceda en 6 puntos del tipo promedio publicado, atendiendo a los criterios anteriormente expuestos. En este caso, consta que al menos desde julio de 2022 surge un nuevo contrato cuyo tipo de interés no es usurario. En el fallo de la sentencia no se concreta en exceso por la mera incertidumbre de cualquier otro posible cambio que pudiera haber tenido lugar con anterioridad o que pueda tener lugar después del último extracto presentado, pero se fijan las bases para resolver al respecto.

La limitación temporal de la declaración de usura supone una estimación parcial de la demanda, sin que se pueda resolver sobre las pretensiones subsidiarias porque la pretensión principal es estimada, aunque solo sea en parte.

1. - Costas de la primera instancia.

Es de aplicación lo dispuesto por el artículo 394.2 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. La demanda debe ser parcialmente estimada, por lo que no procede condena al pago de las costas.

2. - Costas del recurso de apelación.

Co nforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,