Sentencia Civil 1351/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 487/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

D. Gumersindo formuló demanda contra BANCO SANTANDER S.A., solicitando se estime su demanda y, en consecuencia:

1. Se declare la nulidad del contrato por el carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos.

2. En consecuencia de la nulidad del contrato por usura, se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, se declare que el demandante, como prestatario, está obligado a devolver única y exclusivamente a la demandada, la suma recibida o que haya dispuesto como principal del crédito, debiéndose restar todos los intereses satisfechos de dicho principal y que hayan sido efectivamente abonados a lo largo de la vida del contrato y desde su formalización por el actor; con condena a la entidad demandada, y sólo para el supuesto de que a la fecha de realización de la operación en ejecución de sentencia el saldo fuera favorable a la demandada, a abonar al actor toda cantidad que, de resultar así, exceda del total del capital efectivamente prestado, tomando en cuenta de lo total, lo ya percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, y que hayan sido abonados por la actora, según se determine en fase procesal de ejecución de sentencia.

3. Subsidiariamente, que, por lo expuesto en el cuerpo de la demanda, se declare la nulidad de pleno Derecho de las siguientes cláusulas: 3.1. De la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por no superar el "control de transparencia" y se condene a la demandada a reintegrar lo cobrado hasta la fecha en su virtud.

4. Condene la demandada en costas, incluso en el caso de allanamiento dado que ya se le había requerido extrajudicialmente para los mismos efectos.

El actor alegó, en síntesis, los siguientes hechos:

- Las partes celebraron un contrato de crédito revolving mediante la tarjeta SANTANDER VISA CLÁSICA, destinado a financiar gastos personales, permitiéndose así el aplazamiento del pago de todas las compras. Se dispone de un extracto mensual que refleja la situación a 20/3/2013, siendo en ese momento el límite máximo autorizado de 9.400 €, la cuota de amortización de 36,47 € y los intereses 163,53 €.

- En este extracto mensual se viene aplicando un TIN del 24,00 % por lo que la TAE es superior a dicho porcentaje.

- A fecha 20 de marzo de 2013 según los datos publicados en la página del Banco de España, el tipo medio de los intereses aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving era de 20,68%1. Al ser la TAE superior al 24% el interés del contrato es usurario.

- Una lectura detenida del extracto mensual, aunque la entidad financiera indique el valor del TIN (por lo que superaría la cláusula el control inicial de incorporación), es virtualmente imposible conocer la forma en que se determina la carga económica para el prestatario, dado que no se han aportado cualesquier simulaciones o ejemplos prácticos relativos a la carga financiera del uso de la tarjeta en modalidad revolving, por lo que dicha cláusula no supera el control de transparencia a que están sujetas las cláusulas relativas a los precios de los contratos de crédito y, en consecuencia, debe ser declarada nula de pleno derecho.

- El actora ha reclamado en varias ocasiones al banco.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

BANCO SANTANDER, S.A. se opuso a la demanda alegando, resumidamente, los siguientes hechos:

* No ha sido posible localizar el contrato de tarjeta controvertido, bien por su antigüedad o bien porque se pueda tratar de un contrato suscrito en su día con otra entidad absorbida por la demandada. Es por razón de los procesos de fusión de entidades antes apuntados por los que es posible que, por el momento, no haya sido posible localizar el contrato, el cual se aportará a los autos tan pronto como se disponga de él.

* Las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda no pueden prosperar atendiendo a las siguientes circunstancias:

- El contrato no aplica un interés que sea notablemente superior al normal del dinero, ya que se ajusta a los límites aplicados por los diferentes países de la Unión Europea. La TAE del contrato es del 26,82% y la media de los tipos de interés publicados por el Banco de España del 20,68. Aplicando un 30% al tipo de interés normal del dinero, 20,68%, la cifra resultante es de 6,204 puntos porcentuales, lo que sumado al tipo normal del dinero resultaría en una cifra de 26,884%, que representaría la frontera de la usura, siendo el interés aplicado inferior a dicho límite.

* Porque aun en el hipotético caso de que el contrato se declarase nulo, no es posible estimar la demanda en lo que a los efectos de restitución de cantidades se refiere pues, en su caso, todas aquellas cantidades abonadas en los cinco años anteriores a la reclamación extrajudicial, es decir, las abonadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2014 se encontrarían prescritas, por establecerse así en el artículo 1964 del Código Civil.

* Respecto de la transparencia de la cláusula que contiene el interés remuneratorio, la misma se refleja de forma clara en los extractos mensuales que se remitían al cliente, junto con el resto de condiciones del crédito dispuesto. Es evidente, a la vista de lo expuesto, que el actor necesariamente conoció y comprendió -o cuando menos estuvo en disposición de conocer-la trascendencia del interés pactado en el contrato y en las disposiciones que hizo con la tarjeta, sin que exista indicio alguno de que no fuera así, lo que debería conducir al rechazo de esta pretensión de nulidad.

III. LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda. Fundamenta, en síntesis, lo siguiente:

A. La acción de restitución derivada de la acción de nulidad del contrato está parcialmente prescrita: se entienden prescritos los anteriores a 29 de noviembre de 2019, tal y como fija la demandada en su escrito.

B. No se plantea controversia en las presentes actuaciones en relación a que el demandante suscribió un contrato de tarjeta de crédito SANTANDER VISA CLÁSICA con SANTANDER, S.A. Tampoco se discute que se establece en el condicionado general un 26,82 % TAE. En la fecha en que se suscribió el contrato de tarjeta de crédito, y según las estadísticas del Banco de España, el interés medio y la media de T.A.E. aplicado de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era de poco más de 20,68% . En el contrato de tarjeta hoy enjuiciado se pactó un tipo de interés del 26,82 % y un TIN del 24% lo cual supone solamente poco más de dos puntos porcentuales más que el tipo medio de referencia fijado por el Banco de España en el momento de la contratación en términos absolutos. El contrato no es usurario.

C. Las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, como es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí que se encuentran sometidas a un doble control de transparencia. En el presente supuesto, nos encontramos con una parte consumidora que contrata con una entidad financiera. Consta que dicha financiera informa debidamente a la parte prestataria sobre la existencia de dicha cláusula y sobre la cantidad a que ascenderían los intereses con arreglo a la misma. El demandante siempre ha sido perfectamente consciente de la TAE y el sistema de amortización de las operaciones de la Tarjeta y, por tanto, del coste real de las mismas.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

El actor apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, lo siguiente:

- La sentencia fundamenta que en el caso concreto que en el contrato de tarjeta hoy enjuiciado se pactó un tipo de interés del 26,82 % y un TIN del 24% lo cual supone solamente poco más de dos puntos porcentuales más que el tipo medio de referencia fijado por el Banco de España en el momento de la contratación en términos absolutos por lo que el interés no es usuario pese a que la diferencia alcanza casi los seis puntos pues también se dice en la resolución apelada que en la fecha en que se suscribió el contrato de tarjeta de crédito, y según las estadísticas del Banco de España, el interés medio y la media de T.A.E. aplicado de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era de poco más de 20,68% .

- La ausencia de aportación del contrato, cuando la facilidad probatoria estaba claramente de parte de la demandada ( art. 217.7 LEC) , implica desde ya la imposibilidad de que el Banco demuestre que la fórmula de cálculo del tipo de interés remuneratorio constaba en el contrato y que, además, constaba ahí de forma clara, precisa y completa, que permitiese al consumidor entenderlo por lo que no supera ni el control de incorporación ni el de transparencia - siendo que ambas circunstancias caben al Banco probar - siendo así nulo de pleno derecho, además de serlo por usurario.

- El plazo de prescripción de la acción restitutoria comienza a computarse desde el momento en que se declare la nulidad del contrato.

- Improcedente condena en costas al actor al existir dudas de derecho por la profusión de criterios sobre el umbral de la usura.

II. OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

La demandada se opuso al recurso de apelación formulado de contrario alegando, resumidamente, lo siguiente:

* Es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia número 258/2023, de 15 de febrero, que sitúa la frontera de la usura en 6 puntos sobre el interés normal del dinero añadiendo que, como la estadística publicada por el Banco de España se calcula conforme a la TEDR, inferior a la TAE, a los 6 puntos porcentuales hay que añadirles entre un 0,20% y 0,30 adicional para adaptarlo a este último índice. El interés no es, pues, usurario.

* El hecho de que el documento que contiene los términos y condiciones del contrato no se haya podido localizar no determina, en sí mismo, que el contrato sea nulo por falta de transparencia. De ser así, habría una avalancha de procedimientos en los que se reclamase la nulidad de todo tipo de contratos, especialmente aquellos formalizados con anterioridad a los numerosos procedimientos de fusión de entidades, donde localizar la documentación es extremadamente complejo dado el ingente volumen existente. Se confunde la actora con su concepto de contrato, pues éste no es el documento que contiene esos términos y condiciones, como interesadamente pretende, sino que tal documento es simplemente una prueba de la existencia del contrato, siendo así que el mismo existe desde el momento en el que las partes prestan su consentimiento a obligarse. Es decir, que el contrato es intangible e inmaterial, si bien el documento facilita la prueba de su existencia y de los términos obligacionales. Y, en este caso, existe prueba suficiente para considerar que el actor conoció en todo

momento el precio del crédito y así lo refleja la sentencia. Existen numerosas circunstancias objetivas que demuestran ese conocimiento por el actor de la carga económica de la tarjeta, como lo son las liquidaciones mensuales que le remitía la entidad al recurrente, con toda la información de las operaciones efectuadas y del interés aplicado a las mismas, así como del sistema de amortización. Es la propia demandante quien aporta el extracto mensual, lo que evidencia que disponía de toda esta documentación, y en la misma se refleja toda la información esencial por la que se rige el contrato. De este modo, se le remitía información completa del producto. Las tarjetas de crédito son productos de general conocimiento por la población, siendo evidente que se cobra un interés por su utilización, sin que la recurrente haya sido capaz de precisar qué interés pensaba que se estaba cobrando ni qué contrato pensaba que estaba formalizando la actora ha hecho uso de la tarjeta desde 2013, hace ya una década, sin que hasta ahora haya manifestado falta de información, queja o disconformidad de ningún tipo, es indudable que conoció en todo momento el coste de contratar con la tarjeta, siendo así que el silencio mantenido durante tanto tiempo debe ser interpretado como un acto propio y como signo evidente de conocimiento y conformidad con el interés establecido en el contrato. Cualquier consumidor medianamente atento y perspicaz, que es el estándar fijado tanto por el TJUE como por el Tribunal Supremo, conocería el interés aplicado al crédito, pues figuran los elementos necesarios para determinar la carga económica que supone la opción por la fórmula de pago aplazado del crédito dispuesto, no siendo creíble que desde 2013 no comprendiera el coste ni el sistema de amortización de las cantidades dispuestas, y que hubiera guardado silencio durante una década recibiendo los extractos mensuales, lo que debe conducir al rechazo del motivo de apelación.

* La acción restitutoria está prescrita respecto de las cantidades abonadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2014 (la sentencia incurre en un error material al señalar 2019).

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

I. USURA.

Procede valorar si el interés fijado en el contrato (TAE 26,82%) es notablemente superior al normal del dinero teniendo en cuenta que no supera en más de seis puntos el tipo medio de las tarjetas de crédito del año 2013 (TEDR 20,68% % más 20 centésimas y a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 834/2024 - ECLI:ES:TS:2024:834 ) debemos concluir que no pues se ha establecido como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los seis puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

En el caso de autos la diferencia entre la TAE del contrato y el TEDR más 20 centésimas es de 5,94 puntos porcentuales y en consecuencia, procede desestimar el primer motivo de apelación, señalando que la citada sentencia del Tribunal Supremo ha supuesto un cambio del criterio anterior que venía adoptando esta Sala en cuanto establecíamos que una diferencia de más de dos puntos suponía, con carácter general, considerar usurario el interés remuneratorio en tarjetas revolving.

II. TRANSPARENCIA DEL CONTRATO EN LO RELATIVO AL INTERÉS REMUNERATORIO.

La desestimación del recurso de apelación en relación con la acción principal ejercitada en la demanda determina que procedamos a resolver sobre la acción subsidiaria ejercitada y que la sentencia apelada también desestima.

L primero que debemos advertir es que la demandada tenía la obligación legal de conservar el contrato y entregarle una copia del mismo al actor de acuerdo con las disposiciones de derecho imperativo incorporadas a Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al Consumo (vigente en el momento de celebrar el contrato, año 2013), y de acuerdo también con la normativa básica en materia de transparencia y protección al cliente bancario, que es normativa, toda ella, que opera como fuente de integración del contrato (1.258 del CC) .

No se discute por las partes que el contrato celebrado entre las mismas es de tarjeta revolving, tampoco se discute la procedencia de examinar la transparencia de las cláusulas del contrato relativas al interés remuneratorio (incluyendo el sistema de amortización) que, normalmente, se contiene en una o varias condiciones generales de contratación aportadas como anexo al contrato o reglamento de la tarjeta. La falta de aportación del contrato por quien tiene obligación legal de conservarlo y poner a disposición del cliente copia del mismo ( artículo 7 de la Orden EHA/2899/2011) no puede ser óbice para examinar el cumplimiento del requisito de transparencia y, sobre todo, si la entidad facilitó al consumidor la información precisa para que el mismo pudiera conocer, antes de celebrar el contrato, las correspondientes consecuencias económicas y jurídicas.

Como razona la la Audiencia Provincial de A Coruña Civil en sentencia de 7 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP C 2721/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2721 ) y esta Sala comparte plenamente la fundamentación:

- El control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

- Con cita de la STS 21/1/2021 nº 22/2021, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).

- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito. Es necesario constatar que la cláusula haya sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. En este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

- En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

- En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

" 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular"(...)"

- Como señalaron la STS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo, "cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"

- Estamos ante un contrato complejo en lo que se refiere a lo que constituye uno de sus contenidos esenciales: la prestación que corresponde al consumidor, la forma de devolución del importe monetario recibido.

- La esencia de esta clase de contratos es que, además del favorecimiento del consumo pues en la medida en que el cliente va saldando la deuda pendiente se recupera el monto del crédito del que puede disponer dentro del límite pactado (sistema revolving), el pago del dinero dispuesto se acomoda a las posibilidades económicas o a la voluntad del deudor, al esfuerzo que pueda o quiera realizar. Ello debería ir unido a un suficiente y concreto conocimiento por parte del consumidor de cuál es la perspectiva económica que realmente le espera con un tipo nominal tan elevado como el que la banca aplica a estos contratos. Ha de saber que con la cuota que abona puede estar amortizando, como ocurre en el caso litigioso y suele ser situación común, una parte muy reducida del capital y que, en consecuencia, la perspectiva de saldar la deuda puede prolongarse durante muchos años, con el correlativo devengo de intereses y enriquecimiento de la entidad, generando así el "deudor cautivo" que se ha reseñado, en la doctrina y jurisprudencia, como característico de esta clase de contratos.

- Resultaría poco coherente que en la práctica jurídica determinados tipos de estipulaciones, como las cláusulas suelo, puedan considerarse carentes de transparencia material y supuestos como el presente contrato, mucho más difíciles de entender en sus especificaciones y en su desarrollo para un consumidor no informado -o para cualquiera- puedan tener otro trato, sin que la variabilidad esencial del contrato excuse estos déficits de información pues se pueden brindar en la información precontractual y contractual directrices explicativas sobre la relación proporcional entre principal a amortizar -derivado de las disposiciones del cliente, pudiendo referirse la información a distintos casos ilustrativos dentro de la franja determinada por la disponibilidad máxima permitida- e importe de la cuota (la que determine el consumidor o la subsidiaria que pudiera ser aplicable) y teniendo en cuenta además el importe del seguro que pueda contratarse, ligado a tales factores, para hacer patente al consumidor su efecto sobre el tiempo de amortización y sobre la cantidad que a la postre se puede llegar a abonar; y, en todo caso, si lo que se plantea es que el contrato es esencialmente susceptible de novación modificativa por el cliente (realizando disposiciones, variando la cuantía de las cuotas o el modo de pago), ello no puede exonerar a la entidad bancaria de brindar, cuando tal modificación se solicite o verifique, información concreta sobre la relevancia material que en la vida económica del contrato pueden llegar a tener las decisiones que el cliente pretenda adoptar, habiéndose exigido en otros supuestos de contratación con consumidores que se produzca la aportación de información necesaria en momentos posteriores al pacto que establece el clausulado contractual (subrogación de consumidor en préstamo hipotecario de constructor empresario, por ejemplo).

- En supuestos de falta de información procede declarar la nulidad de la cláusula de intereses por falta de transparencia material en la previsión contractual, y en la información precontractual, sobre su operatividad y efectos. Esta nulidad determina la restitución, con intereses legales, de las cantidades abonadas por tal concepto, en virtud del principio de efectividad de la aplicación del criterio de no vinculación del art. 6 Directiva 93/13, que es una norma de orden público ( STS 4 de octubre de 2021 nº 663/2021 y las que invoca), lo que excluye la aplicación de la doctrina de los actos propios que se invocó por la parte demandada".

Sentado lo anterior, además, consideramos que no se ha probado por la demandada a quien corresponde, en virtud del principio de la carga probatoria previsto en el artículo 217 de la LEC, que se informara al consumidor del funcionamiento de la tarjeta revolving contratada, la línea de crédito, los intereses en el caso del aplazamiento de sus disposiciones, ni que se le indicara que cuanto más bajo fuera el importe de devolución de lo dispuesto, más intereses debería satisfacer porque estaría utilizando un crédito mayor. No se ha practicado prueba alguna que nos permita dilucidar si se ofreció otra información distinta de la que consta en el extracto aportado por el actor con su demanda, con cuánto tiempo de antelación se facilitó al consumidor la supuesta información (y, por tanto, poder valorar esta Sala si se ofreció con antelación suficiente), si el consumidor pudo leer la citada información o se le puso directamente a la firma, si se añadió información oral y en qué consistió. La demandada no acredita que su personal realizara una explicación verbal del producto, incluyendo una descripción de las características esenciales, de su funcionamiento (modalidades de uso), del precio (tipo de interés y TAE), así como de los servicios adicionales que incorpora la tarjeta (seguros), resolviendo todas aquellas dudas o preguntas que pueda formular el cliente.

Nada nos consta para poder afirmar que la demandada informara de las peculiaridades del sistema revolving al actor, no se prueba que se brindara información precontractual, tampoco contractual (ni siquiera se aporta el contrato) sobre la relación proporcional entre principal a amortizar -derivado de las disposiciones del cliente, pudiendo referirse la información a distintos casos ilustrativos dentro de la franja determinada por la disponibilidad máxima permitida- e importe de la cuota (la que determine el consumidor o la subsidiaria que pudiera ser aplicable) y teniendo en cuenta además el importe del seguro que se pudiera haber contratado, ligado a tales factores, para hacer patente al consumidor su efecto sobre el tiempo de amortización y sobre la cantidad que a la postre se puede llegar a abonar; y, en todo caso, si lo que se plantea es que el contrato es esencialmente susceptible de novación modificativa por el cliente (realizando disposiciones, variando la cuantía de las cuotas o el modo de pago), ello no puede exonerar a la entidad bancaria de brindar, cuando tal modificación se solicite o verifique, información concreta sobre la relevancia material que en la vida económica del contrato pueden llegar a tener las decisiones que el cliente pretenda adoptar, habiéndose exigido en otros supuestos de contratación con consumidores que se produzca la aportación de información necesaria en momentos posteriores al pacto que establece el clausulado contractual (subrogación de consumidor en préstamo hipotecario de constructor empresario, por ejemplo).

En todo caso, lo relevante es que no queda probado que la entidad informara al consumidor, antes de contratar, cuál iba a ser el verdadero alcance económico de lo contratado, atendiendo a la modalidad de tarjeta contratada pues como razona la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 25 de enero de 2024 (en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi) con cita de la Sentencia de la Audiencia de Asturias, de 29 de octubre de 2021 "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así, sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 ) (......).

Así en materia de contratos de tarjeta revolving señala la citada resolución que (resumidamente):

- Establecido que cabe ese análisis de transparencia aunque estemos ante un elemento esencial del contrato como es el interés, conviene determinar el alcance de ese análisis, que no puede limitarse a la mera incorporación de la cláusula o, incluso, a su mera comprensión gramatical, sino que lo que se precisa es que el cliente obtenga una información que le permita conocer el verdadero alcance jurídico y económico de aquello que contrata (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2022, destacando que se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula; y que tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de la sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar).

- Aunque no es una posición unánime debe destacarse que son numerosas las Audiencias que llegan a esta misma conclusión en relación a las tarjetas revolving , y así por destacar alguna, señalar la sentencia nº 408/2022 de 07 de octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona (EDJ 2022/725150) que señala que:

" Pues bien, aplicado el citado criterio al contrato examinado, debe mantenerse la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, y, más allá del TIN y el TAE aplicado y de la adecuación de su importe al tipo de contrato, la falta de transparencia deriva de la imposibilidad de que el deudor tome conciencia y conozca, al momento de la contratación y en el desarrollo de la misma, los intereses que debe, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata y que, de ninguna manera, queda claro en ninguna de las condiciones examinadas en particular, ni en su conjunto. En definitiva, se le ofrece al consumidor la posibilidad de efectuar cargos hasta determinados importes, no definidos, de los que una vez aplicados los intereses, sólo tendrá que abonar una pequeña cantidad mensual, tampoco expresada y ni siquiera se le explica que lo que no paga, sistema revolving, vuelve a generar más intereses, de forma que es prácticamente imposible que, si mantiene el uso de la cuenta y los pagos por cuota fija o a porcentaje, llegue a liberarse de la deuda, que, por demás, se va incrementando con diversas comisiones, también susceptibles de generar intereses .

- A su vez esta sentencia recoge otras como la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de marzo de 2021 que igualmente señala que:

" ... En segundo lugar, los contratos " revolving " (apertura de crédito, o tarjetas), como el suscrito por las partes, son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Lo anterior conlleva, por un lado, que, en caso de pagarse una cuota mensual bajar respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses y, por otro lado, al variar la deuda y las cuotas mensuales a pagar, no resulta posible emitir un cuadro de amortización previo, lo que dificulta que el titular de la tarjeta pueda apercibirse de la carga económica que supone la suscripción del contrato. Por tanto, una condición tan esencial en el desarrollo del contrato, dadas las muy importantes obligaciones que comporta para el prestatario consumidor, debe ser resaltada o destacada, detallada y explicada debidamente sus consecuencias, exige un plus de información que le permita percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que le supone, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato".

- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, nº 531/2022, de 21 de julio de 2022 , que está referida a la misma sociedad demandada en este procedimiento, se vienen a recoger iguales argumentos indicando como es una doctrina seguida, entre otras:

"En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, entre otras: la sentencia nº 103/2022 de la AP de Valencia, secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y las que en ella se citan; la nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06de abril de 2022 (EDJ 2022/582826); la nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022 (EDJ 2022/525768); y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021, todas ellas a propósito de tarjetas de crédito MBNA, como es la analizada en esta sentencia.

En la misma línea, se pronuncian la Sentencia nº 2/2021 de la AP de Barcelona, secc. 1 de 11/01/2021 y la Sentencia nº 184/2021 de AP Cáceres de 4/03/2021 , a propósito ambas de contratos de tarjeta de que es parte Servicios Financieros Carrefour; la Sentencia nº 112/2021 de AP Oviedo, secc. 5 de 22/03/2021 (EDJ 2021/558261) y la Sentencia324/2021 de la AP de León, sec 1 de 20 de abril de 2021 y la nº 320/2020 de 15 de mayo de 2020 de la misma Audiencia y sección, que analizan contratos de tarjeta Media Markt concertados con Cetelem."

La información postcontractual carece de relevancia a los efectos pretendidos por la demandada pues lo relevante en materia de consumo es la información precontractual tal y como hemos razonado en los párrafos anteriores.

IV. PRESCRIPCIÓN.

Por lo que se refiere a la excepción de prescripción formulada por la demandada en cuanto a la acción restitutoria derivada de la nulidad por abusiva de las condiciones relativas a los intereses remuneratorios procede estimar igualmente el recurso de apelación por cuanto, con cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia Europea de fecha 25 de abril de 2024 ( ROJ: PTJUE 121/2024 - ECLI:EU:C:2024:362 ), en materia de gastos pero entendemos que igualmente aplicable al caso de autos, se ha declarado:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Y también la sentencia de 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360) que declara:

1)Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

V. ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y COSTAS.

En consecuencia, la demanda debe estimarse en cuanto a la acción de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y forma de pago del contrato de crédito celebrado entre las partes, que determina la nulidad del contrato conforme a lo ya razonado y estimar su acción subsidiaria íntegramente. Procede imponer las costas de primera a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 394 y no imponer las de esta alzada ex artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,