Sentencia Civil 704/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 423/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Marcelina se interpuso acción para la fijación de medidas paterno filiales que deberían regir en relación a sus hijos menores Armando (nacido el NUM000 de 2008), Catalina (nacida el NUM001 de 2011), Inocencio (nacido el NUM002 de 2012), Noemi (nacida el NUM003 de 2016) y Frida (nacida el NUM004 de 2018) Frida, frente al padre de los mismos, D. Virgilio, solicitando el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia, ejercicio exclusivo de la patria potestad, una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada uno de sus hijos, una pensión compensatoria de 200 euros mensuales y el reintegro de la cantidad de 60.000 euros por la venta de la vivienda en Australia.

El padre formuló oposición a la demanda, interesando la custodia de los menores, el ejercicio compartido de la patria potestad, un régimen de visitas amplio para la madre y la fijación de una pensión, oponiéndose al resto de peticiones de la actora.

En fecha 2 de diciembre de 2022 se establecieron unas visitas en el procedimiento DP 328/2022.

El 27 de noviembre de 20023 la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social e Xuventude, dicta resolución acordando declarar a los menores Armando y Inocencio en situación de desamparo, asumiendo la tutela con carácter urgente. Se centró el debate en las tres hijas de los litigantes.

El día de la vista, el Ministerio Fiscal interesó que se atribuyera la custodia de las tres menores a la madre, interesando así mismo la concesión de autorización a la madre para regresar con las menores a Australia.

La juez de instancia, en relación a las tres hijas de la pareja, atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora, autorizando la a trasladarse con las menores a Australia, le atribuye a ésta la guarda y custodia, fijando un régimen de visitas y una pensión de alimentos, y entendiendo que no procede fijar una pensión compensatoria.

Frente a ello se alza en apelación la parte demandada, considerando que existe una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, interesando la custodia de sus hijas y la no autorización del traslado a Australia, y en caso de mantener la atribución de la custodia, se opone a la asunción de la totalidad de los gastos de desplazamiento para el ejercicio de las visitas, y considera que se produce una indeterminación en cuanto al régimen de visitas. Así mismo se opone a la cuantía de la pensión de alimentos fijada.

La demandante se opone al recurso y entiende que debe mantenerse en su integridad la sentencia de instancia. El ministerio Fiscal se opone también al recurso e interesa se confirme la resolución de instancia.

En fecha 28 de mayo de 2024 se dicta resolución de la Consellería de Política Social e Igualdade de la Xunta de Galicia en la que se acuerda la tutela de Catalina.

En fecha 26 de junio de 2024 se dicta resolución de la Consellería de Política Social e Igualdade de la Xunta de Galicia en la que se acuerda cesar la tutela administrativa de Catalina por traslado voluntario a su país de origen, cesar la delegación temporal de la guarda de Catalina en su abuela paterna, que no llegó a materializarse de hecho, así como el cierre y archivo del expediente de protección, entendiendo en dicha resolución que "... la opción de viajar con la madre al país de origen es la que parece más beneficiosa para Catalina y sus hermanas pequeñas".

En los autos de ejecución tramitados en el Juzgado de O Carballiño, se dicta auto desestimando la oposición formulada por el padre, en fecha 21 de junio de 2024 y consta comparecencia de fecha 24 de junio de 2024 de Dña. Marcelina indicando que al día siguiente viajará con sus hijas a Australia.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos tener en cuenta que en el ámbito en el que nos encontramos, lo que debe primar es el interés superior del menor.

La Convención de Derechos del Niño, en su art. 3, dice que el principio rector de cualquier medida que influya en el/la niño/a es el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR; en su art. 9 se consagra el derecho de todo niño/a a tener contacto y relacionarse con ambos progenitores y en el art. 12 el derecho del MENOR a ser escuchado y a que su opinión sea valorada y tenida en cuenta a la hora de adoptar una medida que le pueda afectar. El reglamento 2201/2003 dice en relación a la custodia: Son aquellos derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona de un menor, y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Del articulado del Código Civil, se puede decir, que no existe una regulación expresa sobre el contenido concreto de esta figura. Pudiendo definirla, como el derecho-deber de un progenitor a tener consigo al hijo, cuidarlos mientras está con él y adoptar las medidas básicas del día a día sobre alimentación, higiene, ocio etc., y el art. 90 y siguientes, no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, sino que el art. 90 habla de régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Al ser la guarda y custodia, una parte integrante de la patria potestad; se ha de entender que el progenitor, titular de la patria potestad, que tenga consigo a su hijo, lo tiene en ese momento bajo su guarda y custodia. No se puede interpretar esas situaciones de otra manera, y decir que un hijo está de visita con su padre; o que cuando un menor esta con un progenitor durante todo el periodo vacacional por ejemplo de verano, casi tres meses, está de visita en vez de bajo su guarda y custodia.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de interpretar lo que significa el "interés del menor", así en la Sentencia 623/2009 y en cuanto al tipo de guarda y custodia más beneficiosos anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010; 25 de mayo de 2012, 27 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2012, entre otras.

En Sentencia de 19 de octubre del 2021 el Supremo ha establecido : (...)jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional , que ha reiterado que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad."(...) El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores"que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

TERCERO.-La parte apelante no está conforme con la valoración de la prueba que ha sido realizada por la juez de instancia a la hora de atribuir la custodia de sus tres hijas a la madre, entendiendo que es contraria a los principios que priman en el interés del menor en el caso, y que el hecho de atribuir la custodia a la madre de solo de tres de los cinco hijos provoca la ruptura de la familia, así como la realidad del traslado de éstas a Australia, entendiendo que la resolución arbitra sobre cuestiones educativas que no justifican la decisión adoptada.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello peses a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por la juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y el juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez.

Debemos tener en cuenta los aspectos que rigen en el presente supuesto, por cuanto la decisión que se adopte en relación a Catalina, Noemi y Frida , debe atender esencialmente a su interés preponderante y no sólo a los deseos o voluntades de sus padres.

La juez lleva a cabo una minuciosa valoración de la prueba, atendiendo a todos los documentos que obran en las actuaciones (incluido el informe del IMELGA, así como los informes del servicio de familia), así como los interrogatorios realizados a los padres y las distintas testificales, teniendo en cuenta también la declaración de los menores.

El informe del IMELGA realiza un análisis de los antecedentes sociofamiliares de la familia, reflejando como después de 15 años en Australia (donde nacen todos los menores), es el demandado, Virgilio quien decide regresar a España en octubre del 2020. "...en principio iban a venir todos los miembros de la unidad familiar, pero finalmente viene el padre acompañado de sus dos hijos varones, Armando y Inocencio, para instalarse primero. Uno seis meses después, vienen a España Marcelina y las niñas. Surgen problemas entre la pareja, Marcelina y los cinco hijos comunes se marchan a Australia y Virgilio se queda solo unos meses, hasta que todos regresan nuevamente a España. En diciembre de 2022, Marcelina denuncia a Virgilio por violencia de género, abriéndose procedimiento D.Previas nº 328/2022 en el Juzgado de 1º instancia e instrucción n. 2 de o Carballiño y dictándose Auto que suspende cautelarmente la patria potestad de padre, la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas de los menores con su padre consistente en fines de semana alternos de viernes a la 18h a domingo a las 20.00, comunicación diaria con los menores y una pensión alimenticia de 100 euros mensuales para cada menor...".En el informe, tras las entrevistas con los padres de los menores, la exploración de los menores, las entrevistas con la abuela paterna y la tía paterna, las conversaciones con la educadora familiar el Concello de DIRECCION000 y con la coordinadora del equipo de menores, realizan las siguientes consideraciones:

"Se evidencia que la situación de absentismo escolar de los menores es un factor determinante en la situación actual de los menores, que ha activado el protocolo de absentismo escolar y la intervención de los servicios sociales comunitarios y especializados, lo que enfrenta a la familia al temor a que sus hijos sean apartados de ellos. En el discurso de ambos progenitores, en especial del padre, es un tema central. Considera que sus hijos pueden recibir la educación en casa (homeschooling), impartida por él y ha presentado un proyecto para ello en la inspección educativa."(...) "La madre considera que el absentismo escolar de los menores es debido a que el padre lo consiente. (...). Como las tres niñas que conviven con ella están asistiendo con normalidad a los respectivos centros escolares, considera que su desempeño parental es el adecuado."(...) "Se evidencia que, a pesar de que ambos progenitores piden la custodia exclusiva, la situación actual de facto es que los dos menores viven con su padre y las tres menores con su madre, manteniendo frecuentes visitas con el otro progenitor. Quien trajo a los menores a la entrevista fue el padre y ambos progenitores permanecieron juntos en la sala de espera mientras se exploraba a los menores. La progenitora desea tener la patria potestad y la custodia para volver con sus hijos a Australia, el progenitor la desea para impedir que sus hijos se vayan, aunque reconoce abiertamente que sí la obtuviese permitiría que los menores decidiesen con quién y cuando estar. Es evidente la imposibilidad de mantener una custodia compartida si los menores regresan a Australia."(...) "Con respecto a los menores, se aprecia quelas necesidades básicas de alimentación, vivienda, ropa...están cubiertas, así como la afectivas, pero en el caso de Armando y Inocencio, no se está garantizando su derecho a la educación, lo que además de un perjuicio en cuanto a la adquisición de conocimientos y obtención de titulación académica básica, repercute en una deficiente integración social, al ser la escuela uno de los principales medios de socialización durante la infancia y la adolescencia. Según la información aportada por la abuela paterna, Inocencio tiene dificultades en lectoescritura. El desempeño lingüístico en español de Armando y Inocencio, que llevan ya una larga temporada en España, es muy pobre, lo que también es un obstáculo para su integración. Virgilio explica que les habla en inglés porque sus hijos se lo han pedido cuando vinieron a España." (...) "Con respecto a las preferencias de los cinco menores, se observa que Inocencio verbaliza no querer volver a Australia, Armando desearía volver, pero no quisiera hacerlo sin su padre, Catalina desea regresar y racionaliza que su padre no puede ir por tener que cuidar a los animales y las dos pequeñas, a pesar de que sus recuerdos de Australia sean escasos, desean estar dónde esté su madre."

Todo ello deriva en las conclusiones que recogen en el punto 5 del informe:

Virgilio reúne condiciones en cuanto a vivienda, empleo, condiciones de salud, red de apoyo familiar y capacidad afectiva hacia sus hijos, aunque tiende a la permisividad y no es consciente de las carencias que la situación actual acarrea a sus hijos y el aislamiento social en que se encuentran.

Marcelina reúne condiciones en cuanto a vivienda, condiciones de salud y capacidad afectiva hacia sus hijos, aunque carece de empleo y de red de apoyo familiar. Desconocemos en grado de apoyo con el que podría contar en Australia.

Se valora que, en líneas generales, los cinco menores presentan un desarrollo integral acorde a su edad y muestran vinculación afectiva estrecha con ambos progenitores, aunque las dos pequeñas están más vinculadas con su madre. Armando y Inocencio presentan una deficiente socialización e integración.

Ponderando las habilidades parentales de ambos progenitores, el derecho de los menores a contar con las dos figuras parentales, la complicada situación actual relativa al absentismo escolar y la hipotética tutela de dos de sus hijos, se considera que la patria potestad debe ser compartida y que la custodia de las tres hijas debe ser ostentada por la madre, con un amplio régimen de visitas de las menores con su progenitor, en el supuesto de que Armando y Inocencio sean tutelados por la entidad pública. Si la entidad pública no tutela a los dos menores, se podría valorar, si ambos progenitores están conformes, la posibilidad de una custodia compartida de los cinco menores, dada la cercanía de los dos domicilios y la aparente falta de conflictividad entre los padres, que han llegado a acuerdo para el reparto de los menores y para traerlos a la valoración. No se puede valorar la conveniencia del retorno de los menores a Australia al no contar con la información necesaria relativa a la familia de origen de Marcelina, su situación y su disposición para poder darles soporte. Se recomienda que desde los servicios sociales correspondientes se realicen las acciones oportunas encomendadas a recabar la información sobre la situación de la familia de Marcelina.

También obra unido un informe de la Consellería de Política Social e Xuventude, unido a las actuaciones el 11 de enero de 2024, donde reconocen haber realizado múltiples entrevistas con los progenitores, visitas domiciliarias, audiencia con los niños, intentando la escolarización de los niños, afirmando que dicho objeto no fue posible, pese a los recursos y trabajo llevado a cabo, Recoge el informe que "a nai está preocupada pola socialización dos nenos, así como pola súa integración. Xa nese momento o pai contactou coas profesionais nunha liña confrontativa, negándose a colaborar, realizar ningún proxecto familiar e rexeitando incluso a entrada ao domicilio con ameazas. Nese momento, o pai segue a negarse á escolarización regrada dos rapaces, mentres que a nai si que opta por esta opción, mais non é quen de impoñer o criterio por encima do de Virgilio. Ademais, informan de ter referencias de consumo abusivo de alcohol por parte do pai, ademais de ser rexeitado pola familia de Marcelina, considerando que exerceviolencia de xénero contra ela. A avoa paterna comunica que o seu fillo non está capacitado para a parentalidade, deixando que os rapaces se pechen na habitación co ordenador por períodos longos de tempo la madre" (...) "Con data do 13/10/2022 recíbese un novo informe da Mancomunidade doCarballiño, no que se recolle que a situación familiar volvese cada vez máis complicada. A avoa paterna compra billetes para a nai e os 5 nenos para o día 19 de outubro para marchar a Australia. Con todo, o pai non da permiso, nunha entrevista mantida neste Servizo o 17/10, feito que tamén comunica o día seguinte a avoa aeste Servizo de que o pai ía interpoñer denuncia por este feito."(...) "Con data do 24/11/2022, o ETM, mantén unha entrevista coa Educadora Social de DIRECCION000. A proxenitora aluga unha casa en DIRECCION000 e marcha con seus fillos para esa vivenda. Adianta un alugueiro de 6 meses. Non pode empadroar os nenosna nova dirección (o pai non asina), polo cal tampouco pode matriculalos. O final volta para xunto o proxenitor, os nenos non quixeron ir ó colexio en DIRECCION000." (...) "Con data do 16/12/2022 contáctase ca traballadora social do Concello do DIRECCION001, para comunicar que a nai dos menores cursou unhadenuncia por violencia de xénero e houbo un xuízo rápido, no que se lle outorga aela a custodia en exclusiva e a patria potestade. (...)Ademais, os Servizos Sociais do Concello de DIRECCION001 emiten un informe sobre esta situación, sendo imposible para eles a intervención co pai, Virgilio, traballando unicamente ca nai"(...), "A avoa paterna e a proxenitora son colaboradoras entre elas dúas. Nese momento, o 13/03/2023,ábrese expediente da irmá Noemi ( NUM005), pola mesmaproblemática.Estas actuacións rematan coa asunción dunha medida de apoio familiar, datada de 14/03/2023."(...). "En xeral, a actitude da nai e da avoa paterna é de colaboración, mentres que o pai amósase máis resistente, inclusive enviando diversos correos senconsistencia nin obxectivo claro ao Servizo de Familia, Infancia e D.D.", "En abril do 2023 Armando deixou de asistir a pesar dos esforzos manifestados polo centro de estudos, principalmente polo Orientador e a súa titora. Segundo se refire, a nai mantiña unha actitude colaboradora mais que non era quen de poñeren práctica as pautas á hora de poñer normas ao rapaz, e o pai favorecía a actitudede absentismo. Durante o resto do curso, Virgilio, o pai, foi "boicoteando" (sic) asaccións do orientador por incluír a Armando na vida escolar e comunitaria. Ademais,continuou remitindo correos incoherentes , na liña habitual."; "En setembro reactívase o seguimento á familia, cun bo mantemento por parte das rapazas, as que leva á nai ca que conviven; mais cun absentismo total por parte dos nenos, Inocencio e Armando, que conviven co pai." (...) "A Educadora Familiar da mancomunidade manifesta que non é quen de seguir traballando ca familia, xa que todas as accións de cara a enmendaras neglixencias do pai de cara a escolarización dos fillos son rexeitadas activamente por este. Tanto dende o concello como dende o centro educativo percíbese que o pai pode estar a utilizar a situación para manter control sobre a familia. Tanto a Educadora de DIRECCION000 como a da Mancomunidade, tras traballar coa familia, consideran que a nai está nunha situación de impotencia e non é quen de xestionara conduta dos fillos varóns, reforzados polo pai." (...) "no curso 2023-2023 a evolución das nenas foi e mantense moi favorable, asistindo con regularidade aos centros escolares, levadas pola nai. Con todo, tras Semana Santa Armando non voltou á escolarización, situación que se mantén ata a data. Inocencio non asistiu ningún día ao centro escolar no curso 2023-2024. Os rapaces quedan na casa do pai, onde xestionan eles mesmos o seu ocio, principalmente relacionados cas tecnoloxías, sen facer ningunha actividade ninformativa nin de lecer, con illamento do resto de familia e iguais. Pola contra, asnenas teñen unha boa integración escolar e comunitaria."(...) "o 21/11/2023 as técnicas de menores fixeron visita domiciliaria á casa do pai, en DIRECCION002, mais este amosouse confrontativo, facendo esperar ata a chegada da Garda Civil chamada por el e dicindo que estaban invadindo propiedade privada, non tendo entrado as técnicas á finca."

Tras todo ese relato de las actuaciones llevadas a cabo con la familia, y la negativa y oposición del padre a favorecer la escolarización y socialización de los menores, así como las dificultades de la madre para poder gestionar la conducta de los dos hijos varones, se acuerda asumir la tutela de los niños, con un permiso de convivencia con la abuela paterna, siendo que las niñas siguen con la madre y acudiendo al centro escolar.

El último de los informe emitido por Servicio de menores, de 21 de junio de 2024, reflejando los problemas de adaptación de Catalina en el IES durante el curso escolar 2023/24, con numerosas faltas de asistencia, apuntando desde el centro las dificultadas de conocimiento del idioma por parte de la madre y la actitud totalmente contraria del padre a la enseñanza reglada. La menor está obcecada con regresar a Australia y con no acudir a las clases, y la madre tiene dificultades para fijar normas y límites a los hijos, siendo que el padre de Catalina refuerza la postura de la menor de no acudir al centro escolar. Se acuerda el desamparo de la menor pero, "El ETM hace varios intentos de recoger la Catalina en el domicilio y trasladarla a la casa de la abuela paterna, contando con la colaboración de la madre, pero la chica se niega a salir de la casa y a acompañar a las técnicas. Tampoco quiere irse a vivir con la abuela, a pesar de la disposición de ésta a hacerse también cargo de su nieta. En consecuencia, es necesario acordar una medida urgente, habida cuenta del fracaso de las tentativas progresivas de mejora, realizadas por parte d eprofesionales del Servicio de Familia, de la comunidad educativa y de los Servicios Sociales Comunitarios. La urgencia viene determinada por la actitud de reiterado obstruccionismo del progenitor y de no colaboración con el ETM y resto de agentes sociales (...)"(...)"El FTM valora tas dificultades de adaptación que están teniendo, tanto Catalina como la madre, a nuestro sistema educativo y las dificultades concurrentes para poder ayudarlas de forma efectiva, por lo que deciden proponer el cese de medidas, máxime, teniendo presente a autorización contenida en la resolución del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 2 de O Carballiño, de fecha 5.05.2024"(...) "El ETM considera que la opción de viajar con la madre al país de origen es la que parece más beneficiosa para Catalina y sus hermanas pequeñas."

En el presente expediente han sido oídos (bien en sede de las diligencias previas, bien en el seno de este expediente, bien ante los profesionales del servicio de menores o ante los profesionales del IMELGA), los hijos de la pareja, y concretamente las afectadas por la medida adoptada en esta resolución y que es objeto de recurso.

Las distintas leyes que se van dictando tratando de establecer qué parámetros deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la custodia y la regulación de las relaciones familiares, no sólo entre padres e hijos, sino también con otros familiares, así como las normas de protección de los menores, entienden que debe oírse al menor. La LO 8/15 de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia de 23 de julio del 2015 establece la regulación del artículo 2 de la Ley, donde se recoge el INTERES SUPERIOR DEL MENOR, estableciendo:

"«Artículo 2. Interés superior del menor.

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

....

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

....»"

La exploración de la hija del matrimonio Catalina refleja los deseos claros de la menor de regresar a su país de origen, de convivir con su madre. El discurso de la menor es demoledor, reconoce no tener amigos, no adaptarse ni al idioma, ni al clima, ni al país. Es consciente de que podría no estar con su padre y con sus hermanos, pero su deseo claro, consciente y motivado, se desprende no sólo de la declaración vertida en sede judicial (tal y como refleja la resolución objeto de recurso, no fue capaz de contener el llanto), sino ante el resto de profesionales que actuaron, y la propia conducta de la menor tras la realización de dicha exploración.

Las dos hermanas pequeñas también reflejan el deseo de estar con su madre, e incluso Noemi afirmaba su deseo de retornar a Australia.

El Tribunal Supremo, a la hora de valorar el interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado, " Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".( Sentencia de 26 de octubre de 2012) ;

El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...( STS 20 de octubre de 2014); " Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero .

Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril ).( STS 28 de enero de 2020).

En el presente supuesto no cabe acoger un cambio de custodia, derivado no sólo de la previa situación conflictiva existente entre los progenitores, sino de la realidad de la propia actitud del padre, quién no olvidemos, no ostenta la tutela de los dos hijos mayores, sino que dicha tutela ha sido asumida por la Administración Publica y es la madre de éste, la abuela paterna, quien está llevando a cabo las labores de guarda de los dos hijos varones del matrimonio, por lo que la actitud del padre durante los dos años que la pareja ha estado en España, y la conducta del mismo hacia las necesidades de sus hijos, no sólo educativas, sino incluso sociales, se han mantenido en el tiempo y nada indica el cambio de actitud respecto de las niñas menores; el hecho de haberse opuesto a la resolución administrativa que ha derivado en la declaración de desamparo de sus hijos, no es un elemento determinante, habida cuenta de que ha sido su propia actitud la que ha derivado en la situación de tutela administrativa, y su propia madre (actual acogedora de los menores) refiere la falta de aptitud para llevar a cabo las labores inherentes al ejercicio de la guarda y custodia. La juez analiza las circunstancias del caso, y considera que el traslado no supone un perjuicio para las menores, por cuanto no afecta a su desarrollo emocional ni a la progresión de su personalidad y estabilidad, garantizando el contacto con los progenitores con el régimen de visitas que se establece en la resolución. Tampoco podemos obviar que la familia en su conjunto residió más de 15 años en Australia.

No cabe prohibir a la madre que mantenga la residencia en un país que no es el suyo, al que ni ella ni su hija mayor se adaptan, en el que carece de apoyos familiares, y en el que las menores sólo han residido dos años.

No existe conculcación de las normas por parte de la juzgadora, por cuanto analiza las pruebas y el caso concreto, y considera que no existe perjuicio para las hijas menores por el traslado, sin que, reiteremos, se pueda producir un cambio de custodia.

Así lo entiende también el Ministerio Fiscal a la hora de realizar tanto su informe en relación a las medidas que deben regir con las menores, como a la hora de oponerse al recurso de apelación.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso en relación a la guarda y custodia.

CUARTO.-Discrepa el apelante de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la resolución objeto de recurso, deduciéndose de su escrito que considera que la juez a quo incurrió en error al valorar la situación económica de los progenitores a la hora de fijar la pensión de alimentos y entiende que acredita que el padre percibe mayores ingresos de los que afirma, considerando la existencia de claros indicios de mayor capacidad económica.

La pensión de alimentos tiene su base en la obligación que corresponde a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas ( artículos 145 y 93 del Código Civil) de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de forma que el objeto de la pensión de alimentos no es mantener el estatus de vida familiar constante matrimonio, sino que debe atenderse a cuáles sean las necesidades de los hijos y cuáles las posibilidades económicas de cada progenitor para satisfacerlas, teniendo en cuenta como contribución alimenticia la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos sujetos a guardia y custodia. La fijación en la sentencia o en el auto de medidas en este caso, únicamente de la pensión que debe satisfacer el progenitor no custodio no significa que el progenitor custodio quede exonerado de dicha obligación de forma tal que debe tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y a los hijos, recogiendo una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio debe asumir.

La juez sí tiene en cuenta la documentación obrante en las actuaciones a la hora de fijar la pensión de alimentos, así como la diferencia de ingresos que existe entre los dos progenitores. El padre percibe una nómina de unos 1.000 euros, percibe ingresos en concepto de rentas por cuenta ajena, y aun cuando la cuenta bancaria que refleja la sentencia no sean euros , sino dólares australianos, la cantidad que en fecha 7 de febrero de 2023 asciende a 70.832,40 euros. Tampoco consta que actualmente asuma gastos en relación a los hijos que están siendo tutelados por la Administración Pública y cuyo acogimiento realiza la abuela paterna, ni acredita la asunción de gasto alguno de vivienda, más allá de los gastos de consumo.

Tampoco podemos dejar de reseñar que él mismo interesa una pensión para la madre de los menores de 100 euros por hijo, sin que ésta tenga ingreso alguno.

De la prueba practicada se desprende que la pensión que ha recogida la Juez a quo es acertada al caudal del progenitor que debe asumir el pago y de las circunstancias que se producen en la familia, máxime tras la ruptura de la relación y los gastos que uno y otro asumen de futuro.

Por lo tanto dicho motivo de apelación se desestima.

QUINTO.-En cuanto al régimen de visitas, a la hora de establecer el régimen de visitas para el progenitor no custodio, deben atenderse a aquello que sea más beneficioso para los hijos, para tratar de evitar en la medida de lo posible que se vea afectado por la crisis de pareja, principio rector de la materia de familia que recoge tanto el Código Civil (artículos 92 y siguientes) como los textos internacionales ratificados por España, en esta materia, y, por lo tanto debe tratarse de establecer un sistema de comunicación paterno- filial lo más amplio posibles, atendiendo a las circunstancias especiales de cada supuesto. Habida cuenta de la realidad de traslado de la demandante y sus hijas a Australia, el régimen de visitas que debe regir es el estipulado en la sentencia en primer lugar. No se aprecia que exista indefensión alguna, por cuanto la distancia geográfica que existe entre España y Australia no permite el desarrollo de ningún otro tipo de visitas. El padre ha estado residiendo en Australia durante la vida de sus hijos, por lo que será pleno conocedor del sistema de vacaciones que rige en dicho país, en cuanto a las vacaciones escolares de sus hijos. Se estipula que sea él quien se traslade a Australia en las vacaciones de Navidad y sean los menores quienes se trasladen a España, en las vacaciones de verano, lo que permitirá el mantenimiento de los lazos familiares con la familia paterna y especialmente con sus hermanos. Durante el desarrollo de las visitas en Australia, efectivamente no se concreta si el padre podrá o no pernoctar con las menores, siendo que los gastos de desplazamiento y permanencia en dicho país serán considerables. Será el Sr. Virgilio quien comunique a la madre, con 15 días de antelación al desarrollo de las visitas, si las mismas se ejercitarán con pernocta o sin ella. En caso de no pernoctar con las menores, las visitas se desarrollarán desde las 10:00 horas en que las recogerá en el domicilio maternos hasta las 21:30 horas en que las retornará a dicho domicilio.

En cuanto a los gastos de desplazamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/05/14 que fija doctrina jurisprudencial en cuanto a los gastos de desplazamiento y la asunción de los mismo por parte de ambos progenitores: "Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

....

Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

De tal forma que, la norma general será la contribución de ambos progenitores a los gastos, que en el presente supuesto serán considerables, debiendo motivar la resolución judicial los motivos por los que se establece que sea uno sólo de los progenitores quién asuma dicho gasto o incluso que sea en distinta proporción.

De la prueba practicada, tal y como se ha reflejado en el punto anterior, se evidencia la diferencia económica entre ambos progenitores, y la decisión de que dichos gastos sean asumidos por el padre, cuando menos mientras no se acredite que la madre percibe mayores ingresos, teniendo en cuenta la posibilidad de solicitar la modificación de medidas en el supuesto de que se produzca una alteración de las circunstancias.

SEXTO.-Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente