PRIMERO.-En la demanda rectora de esta litis, la actora D. Baltasar Y DOÑA Lorenza, ejercitaba acción negatoria de servidumbre de desagüe y medianería y de daños y perjuicios, interesando que se declare que la propiedad del actor no tiene obligación legal de soportar servidumbre alguna a favor del inmueble propiedad de la demandada (), condenando a la misma a estar y pasar por la anterior declaración, y acometer las obras necesarias para conducir las aguas de lluvia que caen al patio de su vivienda a la red de evacuación municipal en los términos establecidos en el informe pericial aportado con la demanda o cualquier que el juzgador considerase más adecuada, así como a retirar el tramo de canalón e instalación de grifería empotrada en muro privativo y reparar los daños causados en la finca propiedad de los actores valorados en la cantidad de 3.625,93 euros, más los intereses legales.
Fundamenta sus pretensiones la demandante en la propiedad de la finca sita en SOLANA DE CABAÑAS DEL CASTILLO, DIRECCION000 por título de compra a D. Dionisio en fecha de 26 de agosto de 1986, finca que se transmitía libre de cargas y gravámenes, teniendo agregado de facto, formando parte integral de la misma, una franja de terreno de cincuenta metros cuadrados (
5m de fondo por 10m de ancho ) que conforma la zona de colindancia de la parcela de DIRECCION001 , que le fue donado a los actores por su
propietario, - Claudio-, para que pudieran prolongar la terraza de su casa y construir bajo la misma una dependencia destinada a almacén, con escalera de acceso exterior que comunicase directamente la vivienda ( DIRECCION000 ) con el almacén que se encuentra en un plano inferior. Por su parte, la demandada es propietaria del inmueble sito en DIRECCION002, llevando a cabo, entre los años 2020-2021, unas obras de reforma estructural que han conllevado:
-Sustitución y modificación de la posición de la cubierta desplazándola hacia la fachada de la DIRECCION000, ampliando la longitud del faldón que vierte hacia el patio de luces y reduciendo el que vierte hacia la vía pública.
- Pavimentación del patio de luces, con modificación de las pendientes y ejecución de un aliviadero ciego, sin conexión a la red de saneamiento, en el vértice del fondo- derecho del patio.
Alega que la nueva configuración de la cubierta de la vivienda de la demandada, con el aumento de superficie del faldón que vierte hacia su patio, así como la pavimentación del referido patio y la concentración de todas las aguas recogidas en él hacia un
único punto sin dotarlo de evacuación a la red sanitaria o de alcantarillado público, están dando lugar a que las aguas pluviales se acumulen en un solo punto, cuando antes de ejecutarse la referida obra, las aguas de lluvia se absorbían por toda la
superficie del patio de forma natural; por lo que se están filtrando generando humedades en el muro que soporta la terraza de la vivienda y que sirve de cierre interior del almacén provocando su inundación. Además, dichas filtraciones ocasionan un grave deterioro estructural por pérdida de volumen del material de granulometría del referido muro, que está produciendo su debilitación y el hundimiento de las capas superiores, con la consiguiente aparición de grietas en el solado de la terraza de los demandantes.
- Intervenciones realizadas en la parte privativa del muro de cerramiento de la vivienda de los actores que delimita con el patio interior de la casa de la demandada, en lo que supera el punto común de elevación del referido muro, sin contar para ello con el consentimiento y/o autorización de estos, consistentes en:
a) Colocación de un tramo de canalón anclado directamente en la pared privativa de los actores mediante su correspondiente tornillería, que se encuentra situado a continuación y sin solución de continuidad del canalón que se encuentra bajo cornisa de la casa de la demandada con vertiente al patio interior, que recoge las aguas que
discurren verticalmente por el referido muro privativo y las que vierten por la limahoya que se forma entre el tejado de la vivienda de la demandada y el tramo de pared privativa de los actores que cierra lateralmente su casa por encima del punto común de elevación.
b) Colocación de la instalación de un grifo para suministrar agua corriente al patio de la demandada (), cuya tubería se encuentra embutida en el tramo DIRECCION002 privativo del muro que separa la vivienda de los actores del patio de la casa de la demandada, sin haber contado para ello con el consentimiento y/o autorización de la demandada.
La demandada se allanó parcialmente a la demanda, en concreto a la retirada del canalón sobre muro divisorio de las propiedades, alzándose contra las restantes pretensiones deducidas en su contra, esgrimiendo, en síntesis, falta de legitimación activa por cuanto la actora no ha acreditado la propiedad de la franja de terreno que refiere donada, donación que además habría de constar en documento público para su validez. Sostienen en cuanto al muro de que actualmente cierra la vivienda de los actores ( DIRECCION000) y
que la separa del patio de la vivienda de mi representada ( DIRECCION002) hasta la altura de los otros dos muros de mampostería que cierran el patio de la vivienda de la demanda, de aproximadamente dos metros, es medianero, por lo que la tubería y grifo antes referido se encontrarían ejecutados en el tramo de pared medianera. Afirma que las aguas pluviales caídas en el patio de la finca de la demandada siempre han evacuado -antes y después de las obras ejecutadas en la vivienda sita en la DIRECCION002- a través de la finca sita en la DIRECCION001, colindante con el fondo de la vivienda de la demandada y que con dichas obras no se ha modificado ningún parámetro relativo a la gestión de las aguas pluviales (cantidad de agua a evacuar,
acabado superficial del patio y existencia y dimensiones del punto de
evacuación preexistente), pretendiendo los actores aprovechar dichas obras para considerar que constituyen la causa de las filtraciones con el fin de conseguir que se hagan las reparaciones a cargo de la demandada y, anular una servidumbre de desagüe que existe desde tiempo inmemorial, siendo la causa de las humedades la construcción por los demandantes de la terraza y almacén bajo la misma.
La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, al considerar que la actora carecería de legitimación respecto de las
acciones de negatoria de servidumbre de desagüe de edificio y
de reclamación de daños y perjuicio derivados de las
filtraciones , al no haber acreditado la propiedad de la franja de terreno de la calle existente en la finca sita en la DIRECCION001 colindante con la de su propiedad. Asimismo, considera que el muro sobre el que la demandada habría embutido la tubería y colocado el grifo, tiene la consideración de medianero, de acuerdo con lo expuesto en el informe pericial de la demandada, que deja constancia de varios
signos exteriores a favor de servidumbre medianería, haciendo suyas las conclusiones del referido informe en cuanto a que la causa de las filtraciones son la propias obras de ampliación llevadas a cabo por los demandantes, por lo que desestima la pretensión de instalación de arqueta de bombeo conectada a la red de saneamiento de la vivienda para evacuar las aguas pluviales, solución que propuso el perito de la actora.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la demandante, invocando como motivos los que sucintamente a continuación se relacionan:
-PRIMERO- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA AL ESTIMARSE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA RESPECTO DE LA ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE DESAGÜE DE EDIFICIOS URBANOS Y RECLAMACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS, DERIVADOS DE LAS FILTRACIONES DE AGUAS PLUVIALES PROVENIENTES DEL INMUEBLE DE LA DEMANDADA. Alega la recurrente que el hecho de que no ostenten título de la propiedad del terreno que se atribuyen (50m) pertenecientes al solar colindante sito en DIRECCION001, no es motivo suficiente para estimar la falta de legitimación activa respecto de la acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificios y reclamación de daños planteada, porque las filtraciones proveniente del desagüe del edificio de la demandada y los daños generados por los mismos, afectan al muro de contención de tierras del inmueble de los actores ( DIRECCION000), muro de contención que a su vez es el muro de fondo del solar sito en la DIRECCION001, en su colindancia con el inmueble de los actores-apelantes. Es por ello que a los actores se les debe reconocer plena legitimación, "ad causam".
-SEGUNDO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR INAPLICACIÓN DELARTÍCULO 586 Y, SUBSIDIARIAMENTE DEL ART.543.1 DEL CÓDIGO CIVIL .Manifiesta la apelante que demandada mantiene que el inmueble de su propiedad ( DIRECCION002) es predio dominante respecto del inmueble de los actores ( DIRECCION000), con relación a una servidumbre de desagüe de edificios que ha sido adquirida por "" al amparo de lo prescripción adquisitiva dispuesto en el artículo 537 del Código Civil , al tratarse de una servidumbre continua, aparente y positiva que puede adquirirse por prescripción de 20 años, y estar catastralmente fechada la construcción de su inmueble, en 1890. Ahora bien, continua argumentando, reconociendo la realidad de dicha servidumbre-, que lo que también resulta indiscutible es que las obras ejecutadas en el inmueble de la demandada han conllevado, con relación a la primitiva cubierta de la casa, la íntegra demolición de misma y la construcción de una nueva a mayor altura y con mayor pendiente, sin que por la demandada (ahora apelada), al construir el tejado de la nueva cubierta de su casa, haya dado cumplimiento con las obligaciones a que le conmina el artículo 586 del Código Civil , que establece un principio general por el que, todo propietario debe evitar que las aguas pluviales que caigan sobre su tejado o sobre su suelo, causen perjuicio al predio vecino.
En el caso concreto, esgrime que las obras ejecutadas por la demandada en su inmueble conllevan, cuando menos potencialmente, una mayor aportación de aguas al patio de la misma que se acumulan en un solo punto (vértice del fondo lateral- derecho), y ya no solo de las aguas pluviales sino también las procedentes del grifo de nueva creación, lo que supone una actuación por parte del dueño del predio dominante que agrava sustancialmente la servidumbre que venía soportando el predio sirviente, al carecer dicho patio de sistema alguno de evacuación de aguas pluviales que conduzcan las mismas a la calle o a la red de saneamiento municipal, generando daños en el predio vecino de los actores.
-TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CON RELACIÓN A LADECLARACIÓN DEL CARÁCTER MEDIANERO DE LA PARTE DEL MURO DONDE LA DEMANDADA HA INSTALADO UN GRIFO; Y, SUBSIADIARIAMENTE, POR INAPLICACIÓN DEL ARTICULO DEL 397 CC. Comineza por significar que, ejercita una acción negatoria de servidumbre de medianería, con relación a un tramo de pared que cierra los primeros metros de lateral izquierdo del patio de la demandada. Entendiendo que la Juzgadora a quo incurre en un error al considerar el carácter medianero del tramo de pared donde por la demandada se ha instalado un grifo para dotar de agua corriente al patio de su casa, p porque el informe pericial de la parte demandada en que se sustenta la sentencia, parte de un error de hecho que desvirtúa su contenido ya que la referida pared que separa el patio de la demandada del inmueble de los actores, presenta longitudinalmente dos tramos perfectamente diferenciados:
a) Un primer tramo de unos tres metros de largo que arranca desde el suelo y asciende en plano vertical hasta alcanzar la cubierta de la casa de los actores,
(fotografías nº 8 y 9 del informe pericial aportado como Doc. 5 de la demandada), y sin ningún tipo de retalle.
b) Y un segundo tramo que continua longitudinalmente desde donde termina el anterior y llega hasta el final del patio, y que sube en plano vertical hasta los dos metros de altura aproximadamente en toda su extensión, tal y como se aprecia perfectamente en las fotografías obrantes a los folios 9, 10 y 11 del informe pericial aportado como Doc. 5 de la demanda.
De lo expuesto se deduce que el primer tramo de pared es íntegramente privativa de los actores, desde su arranque hasta su coronación, por cuanto que la misma constituye el cierre físico de la vivienda de la casa de los actores, y aunque en su zona inferior también sirve de cerramiento al patio de la demandada, su configuración presenta signos contrarios a la medianería, habiéndose instalado pues el grifo en pared privativa.
Con carácter subsidiario, para el hipotético supuesto de que se considerase que el tramo de la pared donde se ha instalado por la demandada el grifo, tuviera el carácter de "pared medianera", ello en modo alguno justificaría la instalación efectuada en la misma sin contar con el consentimiento de los actores, por cuanto que ello supondría la realización de un acto abusivo por parte de la demandada, del derecho de medianería del referido muro que debe ser respetado y repuesto, mediante la restitución al estado anterior al de llevarse a cabo los actos de despojo realizados en el mismo, mediante el desmantelamiento de la instalación del grifo litigioso.
-CUARTO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, POR INAPLICACIÓN DEL ART. 1902 EN RELACIÓN CON EL ART.586 DEL CÓDIGO CIVIL , RESPECTO DE LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS EN MURO DE CONTENCIÓN DEL INMUEBLE DE LOS ACTORES.Argumenta la apelante que también reclamaba el importe de los daños causados por filtraciones y grietas que figuran valorados en el informe pericial aportado como Doc. 5 de la demanda, en la cantidad de 450,00€ más beneficio industrial e impuestos. Dicho informe, que en su aspecto valorativo no ha sido objeto de contradicción por la contraparte, pone de manifiesto que las obras ejecutadas por la demandada en su inmueble han generado perturbaciones y efectos dañinos en el muro de contención que soporta la vivienda de los actores respecto del solar situado en el plano inferior, en el que el muro de contención constituye también y a su vez, la pared de fondo del almacén construido en plano inferior ( DIRECCION001)..
La demandada apelada, en su escrito de oposición al recurso, interesó su desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Planteado en estos términos la cuestión objeto de litigio y atendiendo al motivo esencial del recurso, esto es el error en la valoración de la prueba practicada, conviene poner de manifiesto que como señala la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017 ,el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.
Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3 -88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.
Debe, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación in conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 .
Por su parte, la apreciación de la prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC , que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97, 16- 3-99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4 -2005, en cuanto establecen los siguientes criterios:
- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.
- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.
- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.
- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.
- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.
Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014 . - "Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.".
TERCERO-Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, y siendo el único motivo invocado el error en la valoración probatoria, adelantamos que esta sala no parecía error alguno, en la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, que se ajusta a criterios lógicos y a las reglas contenidas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pretendiéndose ahora en la apelación variar sus conclusiones por las propias de la parte. Dicha valoración se fundamenta en la prueba practicada a instancia de ambas partes, respetándose el criterio de la carga de la prueba y la regla de la valoración conjunta de todos los datos obrantes en el procedimiento.
Así, hemos de partir de que la acción negatoria de servidumbre se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor.
En este sentido, la STS de 11 de julio de 2014 señala: ' Acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba [...] del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre '."
La finalidad de esta acción es que se declare la libertad del predio, y se condene, en su caso, al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados, y se le aperciba que, en lo sucesivo, se abstenga de perturbar el derecho del dueño de la finca.
La acción negatoria de servidumbre requiere pues, para su estimación, que la demandante pruebe su derecho de propiedad sobre la finca y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario
En este caso, la acción ejercitada por el demandante, hoy apelante, fue en primer término, la negatoria de una servidumbre de desagüe, con reclamación de los daños y perjuicios causados.
Siendo ello así, no podemos sino convenir con la juez de instancia, la falta de legitimación del demandante para el ejercicio de la pretendida acción negatoria, y la consecuente indemnizatoria de daños y perjuicios, fundada en el pretendido acto perturbatorio, en cuanto no ha justificado en forma alguna la propiedad de la finca, en este caso franja de terreno de la parcela sita en DIRECCION001, sobre la que ha construido la terraza, y escaleras de acceso, y almacén bajo la misma, y sobre la que el demandado pretende arrogarse el derecho al desagüe de las aguas pluviales.
Conviene precisar que los artículos 586, 587 y 588 del Código Civil bajo la rúbrica 'Del desagüe de edificios', regula tres diferentes supuestos: un límite del derecho de propiedad derivado de las relaciones de vecindad entre los predios (artículo 586); una servidumbre voluntaria de desagüe o vertiente de tejados a la que se refiere el artículo 587, en cierto modo, al indicar que el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de tejados podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida, que no perjudique al predio dominante; y la servidumbre legal de desagüe de patio o corral ( artículo 588).
El artículo 586 del Código Civil que cita infringido en su recurso, contempla un límite al derecho de propiedad, que no propiamente una servidumbre, consistente en la obligación de edificar los tejados o las cubiertas de los inmuebles de manera tal que las aguas pluviales no caigan sobre el inmueble vecino, sino sobre el propio o en lugar público, careciendo de legitimación a estos efectos la demandante, ya que, como se ha expuesto, las aguas pluviales recogidas en el patio del demandado no vierten a finca alguna propiedad de la demandante.
No obstante y habiéndose ejercitado también resarcitoria de daños y perjuicios con fundamento en lo dispuesto en el art 1902 del CC , al haberse causado daños en el muro de contención de la vivienda de su propiedad, hemos de precisar que no cabe considerar a la vista de las pruebas practicadas que el sistema de vertido de aguas pluviales y desagüe, sea más gravoso tras las obras ejecutadas en el año 2021 por el demandado en la finca de su propiedad, ni por tanto el causante de los daños reclamados, debiendo estarse, como así lo hace la juzgadora de Instancia al informe pericial de la demandada, que ha venido a poner de manifiesto que dichas obras no introdujeron ninguna de las modificaciones que según los actores, con fundamento en el informe pericial aportado con la demanda, constituían las causas de las humedades, - superficie de la cubierta, base del patio o desagüe- habiendo incurrido el perito de la actora en errores flagrantes que reconoció en el acto de la vista, siendo que las modificaciones afectan sustancialmente a un pequeña mayor inclinación de la cubierta que vierte las aguas pluviales a su propio patio, al solado del mismo, estando anteriormente revestido de solera de hormigón, que igualmente impedía la absorción del agua al terreno, dejando el mismo orificio o desagüe que permitía la evacuación de las aguas recogidas en su patio al fundo sobre el que la actora habría construido la escalera, y sobre ella la terraza, y almacén bajo la misma. Así pues, el sistema actualmente existente, es sustancialmente idéntico al que existía con anterioridad a las obras ejecutadas por el demandado, sistema que no habría causado daño alguno.
No dudamos que el muro de contención de la vivienda de la actora, que a su vez sirve de cerramiento del almacén construido en la finca sita en calle huerta nº 3, sufra filtraciones -y la terraza existentes en la parte superior grietas-, pero no consta justificado que tengan su causa en las obras llevadas a cabo por el demandado, sino más bien, y como expone el perito en la obra ejecutada por el propio apelante que ha taponado el orificio de evacuación de las aguas del predio de la demandada, revelándose el ejecutado por la demandante ineficaz al estar a mayor altura que el mencionado drenaje.
CUARTO -Con relación a las tuberías y grifo empotrado en la pared divisoria de ambos predios, el resultado de la prueba, adelantamos que permite llegar a igual conclusión desestimatoria del recurso.
Así revisada la prueba practicada, no podemos sino compartir los razonamientos de la Juzgadora de Instancia, que la llevana a fundamentar su decisión en el informe pericial aportado por la demandada, pues efectivamente, no puede prevalecer frente a la especial idoneidad de dicha pericial, cuyo emisor visitó ambos predios, y constató la existencia de signos a favor de la medianería, - tejas situadas a la altura que cierra la terraza de la finca de la actora están dispuestas de forma que vierten por igual hacia ambos lados; y, a esa misma altura a continuación de las tejas, el cerramiento lateral de la terraza de la DIRECCION003 se remeta respecto de la divisoria [retallo]- lo declarado por el perito de la demandante en el acto de la vista, quien ni siquiera ratificó lo expuesto en su informe respecto del carácter medianero del muro hasta una determina altura, la del poyete visible en las fotografías 36 del informe de la demandada, sino que pretendió sostener el carácter privativo del muro desde su arranque, cuando ni siquiera se había apercibido de la presencia de los referidos signos favorables a la medianería.
Así pues, no cabe sino dar por reproducidos los acertados argumentos de la Juez a quo expuestos en la resolución recurrida sobre el carácter medianero del muro hasta una altura de unos dos metros, -coincidente con la del muro que cierra el patio por el fondo-, siendo este el tramo donde se encuentra instalado el grifo.
El art. 579 CC prevé que cada propietario podrá usar la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros; podrá, incluso, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor. Añade que para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería. La doctrina ha matizado que ese uso, aparte del supuesto específico de introducción de vigas, puede extenderse a la totalidad de la pared, siempre que se respeten esas condiciones de no impedir el uso de los demás, al configurarse la medianería como una forma especial de comunidad indivisible, en que cada uno de los comuneros contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluto sino que con ello se da un estado de indivisión sobre la totalidad e integridad del elemento divisorio, lo que equivale a decir que en la pared no hay partes determinadas de titularidad exclusiva, debiendo rechazarse interpretaciones derivadas del art. 579 que concluyan en la prohibición de servirse cada condueño de la pared medianera en la mitad que da al fundo vecino pues el uso total de la cosa común está en consonancia con esa naturaleza de condominio especial e indivisible sobre toda su extensión y espesor (Rebolledo Varela). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 " debe rechazarse especialmente su conceptuación como propiedad privativa de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera dicho eje". Es de precisar, además, que doctrina y jurisprudencia entienden que el consentimiento que prevé la norma viene referido exclusivamente a las obras contempladas en el apartado segundo del párrafo primero, mientras que, como regla general, la inexistencia de ese consentimiento no implica la imposibilidad de utilizar la medianera siempre que se observen los indicados límites.
Pero es que, en cualquier caso y aunque consideremos que es aplicable el artículo 579 del Código Civil en cuanto a la exigencia del consentimiento , la solución tampoco es la interesada por la apelante que pretende devolver el muro medianero al estado anterior a la ejecución de la obra, con la consecuente retirada del grifo litigioso, pues como, el referido precepto no dice que la falta de consentimiento deba dar lugar a la demolición de lo construido. Al contrario, el Tribunal Supremo ha mantenido en varias Sentencias lo contrario. A estos efectospor su claridad traemos a colación la SAP de Cádiz, sección 8 del 24 de enero de 2018 nº 10/2018 que extracta la jurisprudencia sobre este particular: " También declara la sentencia recurrida que los demandantes no consintieron la construcción del porche, pero concluye que la falta de consentimiento no es suficiente para que proceda la demolición de lo construido. Esa conclusión la basa la sentencia recurrida en lo razonado por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 23 de noviembre de 2016 , ( ROJ: SAP M 16767/2016 ), en la que se afirma que el Tribunal Supremo tiene declarado de modo reiterado que la inexistencia de tal consentimiento no produce "per se" la demolición de las obras ejecutadas, si no se demuestra que se ha irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared. En esa sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se cita otra de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985, ( ROJ: STS 1728/1985 ), en la que el Tribunal Supremo indica que hay que entender desorbitado y poco acorde con la facultad de disfrute que permite el artículo 579 del código civil que, "sin concurrir menoscabo alguno para el medianero cotitular ni daño para la pared, pueda disponerse la destrucción de lo construido sin más fundamento que la inexistencia del asentimiento previo" .
En definitiva, la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared. Y ningún menoscabo o daño a la pared medianera se ha alegado ni mucho menos demostrado en este caso.
Así pues, sólo cabe concluir que, la apreciación valorativa de la prueba que realiza la Magistrado de instancia resulta racionalmente correcta y acertada, procediendo la desestimación del recurso.
QUINTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:
