Sentencia Civil 611/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 22/2024 de 17 de diciembre del 2024

Primero.- Planteamiento de la controversia

1. El litigio trae causa de la demanda formulada por D. Torcuato, actuando en su propio nombre y en representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la DIRECCION000, contra D. Edemiro, propietario del inmueble que linda con el monte vecinal Major o Mogor por el viento Oeste, concretamente con la DIRECCION001 de Sanxenxo, una de las que conforman la totalidad del monte vecinal.

2. En acreditación de la propiedad sobre el monte, que derivaría de su posesión histórica e inmemorial en régimen de comunidad germánica por parte de los vecinos de la parroquia, aporta la documentación histórica consistente en el catastro del Marqués de la Ensenada del año 1752 (documento 1, acontecimiento 28 del visor), el expediente de excepción de ventas del término municipal de Sanxenxo del año 1898 (documento 2, acontecimiento 29) y la relación de montes del partido judicial de Cambados (documento 3, acontecimiento 30). La clasificación del monte Candaveliña, Mogor o Major como vecinal en mano común, tuvo lugar por resolución del Jurado Provincial de Montes de Pontevedra acordada el día 22 de junio de 1999 (documento 7, acontecimiento 34 en sus folios 4 y 5).

Adelantamos que no se hace cuestión en el pleito en lo tocante a la titularidad de los vecinos respecto del monte comunal, sino de cuál es su límite en relación con la propiedad del demandado.

3. Precisamente, para la identificación del perímetro exterior del monte llamado Mogor, Major o Candaveliña, la actora aporta la memoria preliminar del deslinde del monte efectuado por el concello de Sanxenxo en el año 1975 (documento 4 de la demanda, acontecimiento 31) y el acta de apeo de deslinde practicado entre los meses de septiembre y octubre del mismo año (documento 5 de la demanda, acontecimiento 5, con el plano que figura en su folio 11). Se afirma en la demanda que, con posterioridad al apeo y en el año 1983, el concello de Sanxenxo procedió a la ejecución de un cierre en el perímetro del monte, para lo cual tramitó el correspondiente expediente de obras menores (documento 6, acontecimiento 33), siendo así -se afirma- que la ejecución de dicho cierre en la zona litigiosa dejó fuera una porción del monte vecinal deslindado en 1975.

4. Según la demanda, en su colindancia con el monte vecinal, son varias las infracciones del Código Civil en las que ha incurrido el demandado, las cuales va desgranando en función de las distintas acciones que, cumulativamente, se ejercitan:

-En primer lugar, una acción declarativa de dominio, al entender la actora que el demandado ha ocupado una parte del muro de bloques propiedad de la comunidad de montes, ejecutando un relleno de tierra a igual altura y apoyándose directamente sobre el mismo, siendo así que el muro se encuentra construido en su totalidad sobre el terreno del monte vecinal y, por tanto, no es medianero.

-En segundo lugar, una acción declarativa de dominio, al incorporar el demandado una franja del monte vecinal en el proyecto de legalización de su vivienda unifamiliar, con la finalidad de justificar el respeto de la separación mínima de tres metros de distancia con la colindante. Se aporta el informe técnico del arquitecto municipal del concello de Sanxenxo de 23 de agosto de 2004 (documento 9, acontecimiento 36) y un acta de presencia y comparecencia del Sr. Edemiro en el concello, con aportación de un plano donde se indica en color amarillo la franja ocupada (documento 10, acontecimiento 37).

-En tercer lugar, una acción negatoria de servidumbre de paso, por la que se pretende el cierre de la cancilla instalada por el demandado y que le da acceso directo al monte vecinal (fotografías obrantes en el acontecimiento 47).

-En cuarto lugar, una acción negatoria de servidumbre de vistas, al haber procedido el demandado a abrir una ventana con vistas rectas hacia el monte vecinal sin respetar las distancias establecidas en el artículo 582 del Código Civil (fotografía obrante en el documento 10 bis, acontecimiento 38).

-Y en quinto lugar, una acción negatoria de servidumbre de acueducto, surgida del hecho de que el demandado ha abierto varios huecos en el muro propiedad de la comunidad de montes para pasar tubos de drenaje o desagüe, colocando también un tubo negro sobre el muro que vierte hacia el monte vecinal.

5. Con la demanda se hizo aportación del informe pericial elaborado por la empresa Forestal y Medio Ambiente de Galicia, S.L., y firmado por la ingeniera técnico agrícola Dña. Paulina (documento 8, acontecimiento 35), con fotografías y planos, en el cual se concluye lo siguiente:

"En base a los hechos descritos en el presente informe y que nos dan una idea aproximada de las condiciones en las que se ha urbanizado la parcela particular colindante con el monte comunal, se informa que se han detectado numerosas irregularidades que podrían ser susceptibles de infracción y que ocasionan perjuicio a la comunidad de montes, toda vez que en ningún momento dicho propietario ha solicitado autorización a esta parte para hacer uso de sus instalaciones.

En una visita reciente realizada con posterioridad a la fecha de realización de las fotografías adjuntas, se ha podido comprobar que el propietario de la finca particular ha eliminado la cancilla de acceso a la senda y la malla cinegética propiedad de la comunidad de montes, que limita el acceso directo desde las propiedades a la propiedad comunal.

Se adjunta plano donde queda suficientemente detallado las construcciones realizadas y las distancias al monte comunal y al Rego de Soutullo mantiene la propiedad particular, no respetando desde ningún punto de vista las distancias mínimas a colindantes estipuladas por la Ley.

Añadir que los postes que supuestamente sirven de mojón a la propiedad particular, situados dentro del monte comunal, se encontraría en la zona de afección de aguas de Galicia y no respetarían la distancia mínima de servidumbre de 5m desde el margen del mismo.

Queda fuera de toda duda que la propiedad particular no tuvo en ningún momento consideración alguna con la colindancia del monte comunal, haciendo suyos unos terrenos que como queda reflejado en el plano adjunto a este informe son propiedad de la CMVMC DE NOALLA por resolución del Jurado de Montes de Pontevedra."

6. Personado el demandado D. Edemiro -y dejando al margen cuestiones procesales como la falta de legitimación activa y excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya resueltas en la audiencia previa-, se opuso a la pretensión actora con los siguientes argumentos esenciales:

-Que es propietario, con carácter ganancial, de una finca denominada " DIRECCION002" que, en lo que interesa, linda por el Este con regato (documento 1 de la contestación, acontecimiento 67), de modo que no linda con terreno de la actora sino con un cauce de agua, público, concretamente en su linde Este-Sureste.

-Sin cuestionar la propiedad del monte por parte de la comunidad de vecinos de Noalla, sí se afirma que la inexistencia de deslinde es importante en el litigio, porque de los documentos históricos aportados con la demanda no cabe deducir que se refieran al terreno existente al Sureste de la finca del Sr. Edemiro, y, si lo es, no resulta de ellos la existencia de unos límites precisos.

-En el deslinde practicado en el año 1975 por el concello de Sanxenxo, se señala que el monte linda por el Oeste con el DIRECCION002 y las fincas particulares conocidas por ese nombre.

-La afirmación de que en el año 1983 el concello de Sanxenxo ejecutó el cierre del monte con un muro, el cual habría dejado fuera una porción del monte vecinal, carece de prueba, entre otras cosas porque cada finca colindante tiene un muro de hechuras y materiales diferentes.

-El muro de cierre de su propiedad fue construido por el propio Sr. Edemiro previa autorización de la entidad pública Augas de Galicia (documento 6, acontecimiento 72), resultando que su finca se halla más retranqueada del cauce y paseo fluvial que las de los vecinos (documento 5, acontecimiento 71, fotografía aérea donde se puede observar lo afirmado en la tercera finca por el Sur).

7. Con su contestación anuncia la aportación de un informe pericial que, una vez unido al expediente, figura en el acontecimiento 88. En este dictamen, suscrito por el ingeniero técnico agrícola D. Feliciano, y apoyado en fotografías, planos, croquis y escrituras, se concluye lo siguiente:

"Teniendo en cuenta tanto el título de propiedad, los datos catastrales de los años cincuenta, los planos de situación y limites señalados en la carpeta ficha del Jurado Provincial de Montes vecinales, las cartografías aéreas aportadas, la memoria y plano realizado por D. Amadeo del deslinde municipal de 1975 (realizado por el ayuntamiento de Sanxenxo), se puede concluir lo siguiente:

1.- El monte comunal de Noalla no está deslindado, solo está clasificado como comunal.

2.- El límite natural de la parcela del requirente es el denominado DIRECCION002 que discurre desde el Norte hacia el Sur por el Oeste y sirve de limite a las propiedades particulares situadas en este último viento.

En la memoria del deslinde municipal realizado por D. Amadeo el límite del monte comunal por el Oeste lo constituye el DIRECCION002, después del cual se encuentran las propiedades particulares.

De los limites expresados en la clasificación del monte de Major o Mogor, hay que señalar que por el Oeste, el límite con el monte comunal debe ser el DIRECCION002 que separa las propiedades particulares de dicho monte y que discurre por ese viento procedente del Norte hasta desembocar en el mar.

3.- En el límite Este de la parcela del requirente con el DIRECCION002 existen los mojones que deslindan la misma por dicho viento (ver fotos números 2 y 3 del anexo 6)."

8. En el acto de la vista fueron oídos los testigos propuestos por las partes y los peritos.

Segundo- La sentencia de primera instancia

9. La sentencia de instancia asume que la cuestión determinante de la solución del litigio es si la parcela del demandado, que está perfectamente identificada al no existir discrepancia en este concreto extremo, se encuentra parcialmente dentro del perímetro del monte Candaveliña, Major o Mogor de la comunidad demandante, de modo que la titularidad de esa porción (identificada en color azul en los planos números 2, 3 y 4 del informe pericial de la actora, folios 18, 19 y 20 del acontecimiento 35) correspondería a la comunidad, o si, contrariamente, al no estar acreditado este hecho y quedar fuera de aquel perímetro, la propiedad de la porción de terreno -con el muro- correspondería al Sr. Edemiro y su esposa.

Y advierte lo siguiente:

"6.-El deslinde realizado por el Concello de Sanxenxo en el año 1975 reflejado en el acta de apeo del deslinde y el Plano del monte "Major" a Escala 1:2000, pudieran constituir prueba del perímetro del Monte Vecinal, si bien, el plano al no estar georeferenciado, e incluso poner en duda el límite Norte no permiten afirmar que el terreno objeto de litis pertenezca al Monte Vecinal, porque se ha desvirtuado dicha prueba con la documental aportada por la parte demandada, en la que no consta en la escritura de compraventa aportada por el demandado que el límite de la propiedad del demandado sea el Monte Vecinal sino el regato, teniendo presente que entre el regato y el cierre aun existe una franja de terreno.

7.-Parece que pudiera constituir un indicio para la estimación de la demanda, que la ejecución del muro la hubiera realizado el Concello de Sanxenxo, pero tampoco supone que aun siendo así, el muro se trate del perímetro del Monte Major, o incluso más como llega a afirmar la actora que la ejecución del cierre en la zona litigiosa dejó fuera una porción del monte vecinal deslindado en el año 1975."

10. Concluye entonces, la jueza de instancia, que la comunidad de montes no ha conseguido justificar ni que el muro de bloques, ni que la franja de terreno incluida en el plano del proyecto de legalización de la vivienda del demandado, entren dentro del perímetro del monte comunal Candaveliña, Major o Mogor, razón por la cual desestima las acciones declarativas de dominio y, consecuentemente, las otras tres ejercitadas -negatorias de servidumbre- cuya estimación estaba condicionada a la de las dos primeras.

Tercero.- El recurso de apelación

11. El recurso de la actora se plantea en torno al error en la valoración de la prueba en que, a su entender, ha incurrido la jueza de la instancia:

-Porque el expediente de deslinde, con su acta de apeo, realizado por el concello de Sanxenxo en el año 1975, dio lugar a una perfecta identificación del perímetro del monte vecinal en la realidad física del terreno.

-El plano que acompaña al deslinde se puede georreferenciar, como confirmó la perito Dña. Paulina en el juicio, siendo fiable al 100% porque está a una escala muy pequeña (1:2000) y la precisión es muy buena.

-Los expedientes de deslinde practicados en el siglo XX, bien por los municipios, bien por la administración forestal, de montes de libre disposición o de utilidad pública, son elementos válidos, suficientes y precisos a la hora de identificar el perímetro en los montes vecinales.

-En el plano de deslinde el monte vecinal no limita con el regato o DIRECCION002 o Soutullo, sino que es atravesado por el mismo, y en la memoria de deslinde, en la descripción de linderos del monte "Can da Veliña o Major", no se hace mención a que linde por el Oeste con el rego o regato sino con propiedades particulares.

-Respecto del muro de cierre del perímetro del monte, además del expediente que verifica su ejecución por el concello de Sanxenxo en el año 1983, tres testigos declararon que fue construido por éste. Además, no se extiende únicamente en paralelo a la finca del demandado, sino que continúa cerrando varias fincas a lo largo de varios metros.

12. En consecuencia, solicita la íntegra estimación de su demanda.

Cuarto.- Doctrina jurisprudencial aplicable al caso

13. El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia distingue -por todas, sentencias de 19 de mayo de 2009 y 11 de noviembre de 2009- entre parcelas situadas en los linderos de los montes comunales (pues en muchos casos se trata simplemente de un problema de deslinde), de aquellas otras situadas dentro del perímetro del monte. Sirven de ejemplo de esta distinción la sentencia de este tribunal de 19 de diciembre de 2007: "Por eso, delimitar hasta dónde ha llegado el aprovechamiento consuetudinario en sus confines, es siempre más problemático que determinarlo con relación a supuestas fincas enclavadas. De aquí que sea razonable presumir, salvo prueba en contra, como hace nuestra jurisprudencia, que las parcelas enclavadas pertenecen al monte, pero esta presunción no puede extenderse con la misma firmeza a las que se encuentran en sus márgenes y mucho menos si la línea perimetral trazada por el deslinde administrativo en la zona controvertida no es clara".

14. Lo anterior se precisa, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de 16 de diciembre 2014, en la cual, partiendo del hecho de que las parcelas litigiosas se encuentran fuera del perímetro del monte, se establece que "esta realidad nos sitúa en un plano de igualdad de partes porque no existe presunción que favorezca a la comunidad vecinal. La actora debe probar su dominio sobre los predios discutidos para que prospere la acción reivindicatoria que ejercita, mientras que a los demandados les llega con desmontar jurídicamente los títulos en que aquélla ampara su pretendido derecho de propiedad para que la acción sea desestimada".

15. En relación con el valor identificativo de los límites del perímetro fijados por el plano de deslinde de 1975, y que, según se afirma en el recurso, fue incluido en la ficha oficial de la resolución de clasificación del monte vecinal Mogor o Major, cabe traer a colación lo que afirma la sentencia 5/2018, de 20 de abril, del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (de la que se hace eco la sentencia 11/2020, de 26 de junio):

"Sucede, sin embargo, que la recurrente no parece percatarse o no se percata suficientemente de la "falta de fiabilidad general" de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha, reiteradamente puesta de manifiesto por esta Sala (por todas, SSTSJG 6/2012, de 31 de enero , y 38/2014, de 28 de junio ). Es más, tal y como dijimos en la última de las precitadas sentencias, no podemos coincidir con la recurrente que parece erigir en documento central o clave de su alegato a las carpetas-ficha de los expedientes clasificatorios de los montes de las contendientes, y en particular a la del monte de la actora, y no podemos coincidir porque las carpetas-fichas de ninguna manera podían ( artículo 596 LEC/1881 ), ni pueden ( artículos 1216 CC y 317.5º LEC ), ser tomadas en consideración como documentos al no estar autorizadas por funcionario competente con las solemnidades requeridas por la ley; documentos, eso sí, "apócrifos", como bien fueron calificados por la mejor doctrina gallega de la que entonces nos hicimos eco. En todo caso, y salvo la interpretación que en el futuro merezcan los artículos 53 y 54 de la Ley 7/2012, de 28 de junio , de montes de Galicia, hemos de recordar que a los Jurados Provinciales no les incumbía al tiempo de clasificar los montes de los litigantes ni en la actualidad les incumbe el deslindar los montes, sino describirlos como cuerpo cierto para poder identificarlos (un bien que se sabe cuál es, pero de eventual dimensión física), y de ahí que la resolución clasificatoria tenga que ir acompañada de "planimetría suficiente, con datos descriptivos precisos" (artículo 11.4 LMVMCG), que "permita la identificación del monte" ( artículo 13 principio LMVMCG), y de ahí también que "una vez clasificado el monte", se tenga que fijar su "superficie" y "lindes " ( artículos 11.4 LMVMCG y 59 LDCG/2006 ), y se proceda a su "señalización" y "deslinde" o "demarcación" por la correspondiente Consellería de la Xunta de Galicia ( artículos 25 LMVMCG y 59 LDCG/2006 ), nada de lo cual, por lo demás, se establecía en la LMVMC 52/1968, de 27 de julio, bajo cuya vigencia se clasificaron los montes litigiosos.

Diríamos, por lo tanto, no ya como dijimos en la precitada STSJG 6/2012, de 31 de enero , que sobran los intentos de la recurrente de aferrarse a los lindes o al límite en conflicto que fija el Jurado Provincial, sino el de aferrarse a la reseña descriptiva de los montes que resultan de los planos incluidos en las llamadas carpetas-fichas. Dicho con otras palabras, tomadas, v.gr., de la STSJG 9/2000, de 20 de marzo : al no haber estado el deslinde entre las atribuciones de los Jurados, su actuación no conlleva presunción alguna tocante al contorno del monte, y si algo confirma el caso enjuiciado es la escasa fiabilidad, a la que antes hicimos referencia, de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha (algo que la propia sentencia de la Audiencia no deja de apuntar); ausencia de rigor cartográfico que, como demuestra el caso que nos ocupa, efectivamente resulta en no pocas ocasiones de situar en lugar equivocado los accidentes geográficos que deberían de servir para establecer el contorno de los montes, pero errores que por fortuna se comprueban con facilidad y que con facilidad pueden llegar a corregirse al contrastar dichos planos y carpetas-fichas con los del IGN, que es quien tiene autoridad en materia geográfica, todo lo cual bien se cuidó de observar la ya aludida mejor doctrina que de los montes vecinales se ocupó, y también la sentencia de la Audiencia que se combate."

Quinto.- Valoración de la Sala

16. Como ya dijimos más arriba, la controversia radica en si la parcela del demandado, perfectamente identificada, se encuentra parcialmente dentro del perímetro del monte Candaveliña, Major o Mogor de la comunidad demandante, de modo que la titularidad de esa porción (identificada en color azul en los planos números 2, 3 y 4 del informe pericial de la actora, folios 18, 19 y 20 del acontecimiento 35) correspondería a la comunidad, o si, contrariamente, al no estar acreditado este hecho y quedar fuera de aquel perímetro, la propiedad de la porción de terreno -con el muro- correspondería al Sr. Edemiro y su esposa.

17. En apoyo de su tesis, la demandante insiste en su recurso en que el monte Candaveliña se encuentra perfectamente deslindado y delimitado en el expediente de deslinde que tramitó el concello de Sanxenxo en el año 1975, con su memoria preliminar (documento 4 de la demanda, acontecimiento 31) y el acta de apeo de deslinde con el plano que lo acompaña (documento 5, acontecimiento 32), plano que ha sido validado por el servicio de montes de Pontevedra al ser incluido en la ficha oficial de la resolución de clasificación del monte como vecinal en mano común (documento 7, acontecimiento 34).

18. La perito contratada por la parte demandante, Dña. Paulina, sustenta su informe técnico (documento 8 de la demanda, acontecimiento 35) en los documentos anteriormente referenciados, especialmente en el plano de deslinde levantado con el acta de apeo en septiembre de 1975 por la comisión municipal del concello de Sanxenxo, concluyendo que el monte vecinal linda por su viento Oeste -que es el litigioso- con propiedades particulares; de hecho, la parcela se encuentra cerrada por ese lindero por un muro de bloques construido por la administración municipal en el año 1983, muro que no sólo afecta al demandado (fotografías folios 4, 6, 7, 9 y 10 del informe) sino a las restantes propiedades que colindan, dirección Norte, con el monte vecinal por la misma linde (ver fotografías que acompañan al informe de la parte demandada en los folios 20, 21 y 22 del acontecimiento 88). Contiguo al muro propiedad de la comunidad, ésta ha construido una senda peatonal que comunica el lugar de Soutullo con la playa de Major, y que discurre, por tanto, entre el muro y el regato Major, o Mogor, o Soutullo, o Traveso, hasta llegar a la carretera PO-308.

19. En su informe técnico (ver folios 16 y 17 del acontecimiento 35), esta perito realizó una superposición de los elementos que conforman la finca del demandado Sr. Edemiro sobre el plano de deslinde de 1975 y su rectificación de 1988 (que no afecta a este pleito), ubicando la finca en el quiebro que marcan los piquetes 31 y 32, de modo que concluye -y así lo refleja en los planos de los folios 18, 19 y 20- que no solo el muro pertenece a la comunidad, sino que parcialmente la propiedad del demandado ocupa el monte, lo que tendría su origen en el hecho de que el Sr. Edemiro, dentro del expediente que promovió ante el concello de Sanxenxo para la legalización de su vivienda unifamiliar, incluyó como de su propiedad una porción de monte comunal para establecer los retranqueos de obligado cumplimiento, respecto del regato de Soutullo, para la cesión de viales (plano 2 de su informe, folio 27 del acontecimiento 35).

20. En aclaraciones en la vista, la perito insistió -afirmación a la que se adhiere el recurso- en que la planimetría realizada en el año 1975 es fiable al 100% porque el plano está hecho a una escala muy pequeña, y que el acta de apeo y el plano se corroboran, se apoyan uno al otro. Añadió que el plano del monte se puede georreferenciar en la cartografía actual perfectamente, con total fiabilidad, así como que no hay ningún error cuando se trazó el arroyo en el plano de deslinde.

21. Frente al informe pericial de la actora, el dictamen aportado por el demandado y firmado por el también ingeniero técnico agrícola D. Feliciano (acontecimiento 88 del visor), aporta una visión del conflicto bien diferente.

Parte de las siguientes premisas:

(i) Del título de propiedad del demandado, en el que se refleja que su finca " DIRECCION002" linda, por el viento Este -el litigioso-, con regato (documento 1 de la contestación, acontecimiento 67, concretamente folios 4 y 8).

(ii) Cuando se hizo el cierre perimetral de la parcela fue necesario retranquear cinco metros respecto del cauce del regato en cumplimiento de la legislación de aguas (se aporta como documento 6 de la demanda, acontecimiento 72, una copia del Boletín Oficial de Pontevedra del día 19 de enero de 2004 que acredita la petición de cierre, con retranqueo de 5,50 metros respecto del borde exterior del regato, ante la entidad pública Augas de Galicia).

(iii) Actualmente, por su viento Este, la parcela del demandado estaría gravada con una zona de tránsito entre el DIRECCION002 y el cierre de la parcela con el fin de facilitar el paso por la ribera del arroyo (zona que fue acondicionada por la comunidad de montes, en septiembre del año 2015, para realizar una ruta de senderismo al entender que era de su propiedad).

(iv) El parcelario catastral de la década de los años cincuenta permite verificar cómo las parcelas se cultivaban hasta el borde del regato (folio 12 del acontecimiento 88), siendo así que los ríos y regatos se tomaban como límite de parcelas, comunales o privadas, por ser elementos fijos y sufrir pocas variaciones a lo largo del tiempo.

(v) La comparación de las distintas cartografías aéreas del anexo 7.5, demuestra que la posición del antiguo cauce está desplazada por la excavación realizada en la antigua cantera de arcilla, hoy ocupada por un pequeño lago artificial formado por las aguas del DIRECCION002 (folios 60, 61 y 62 del acontecimiento 88).

(vi) En la memoria preliminar del deslinde de 1975 se hace constar, como linde Oeste del monte, el DIRECCION002 y las propiedades particulares, anteponiendo el regato a las propiedades situadas después del mismo (lo que se puede ver en el documento 4 de la demanda, acontecimiento 31, folio cuatro, en el que se alude, como lindero Oeste, "el DIRECCION002 y las fincas particulares conocidas por este nombre").

(vii) Este deslinde no significa que el monte comunal Candaveliña, Major o Mogor esté deslindado. Está clasificado como tal por el Jurado Provincial de Montes, pero el deslinde de 1975 no consta en el expediente de clasificación porque fue realizado por el concello de Sanxenxo de forma particular.

Y concluye:

"1.- El monte comunal de Noalla no está deslindado, solo está clasificado como comunal.

2.- El límite natural de la parcela del requirente es el denominado DIRECCION002 que discurre desde el Norte hacia el Sur por el Oeste y sirve de limite a las propiedades particulares situadas en este último viento.

En la memoria del deslinde municipal realizado por D. Amadeo el límite del monte comunal por el Oeste lo constituye el DIRECCION002, después del cual se encuentran las propiedades particulares.

De los limites expresados en la clasificación del monte de Major o Mogor, hay que señalar que por el Oeste, el límite con el monte comunal debe ser el DIRECCION002 que separa las propiedades particulares de dicho monte y que discurre por ese viento procedente del Norte hasta desembocar en el mar.

3.- En el límite Este de la parcela del requirente con el DIRECCION002 existen los mojones que deslindan la misma por dicho viento (ver fotos números 2 y 3 del anexo 6)."

22. En el acto del juicio y al responder a las aclaraciones planteadas por los letrados, el perito Sr. Feliciano insistió en sus conclusiones y afirmó que el plano de superposición que hizo la perito Sra. Paulina (refiriéndose a los planos de los folios 16 y 17 del acontecimiento 35) es erróneo, porque ha superpuesto los elementos que están enfrente de la finca del Sr. Edemiro, tomando el quiebro que figura entre los piquetes 31 y 32 del plano de deslinde como el que se corresponde con el muro del vecino que está en la continuación hacia el Sur (que se puede ver con claridad en las fotografías de los folios 4 y 10 del informe pericial de la actora, acontecimiento 35). Pero ese quiebro, que afirma existe realmente, es el que hace el propio regato y se puede ver en las fotografías aéreas de los folios 61 y 62 de su informe (acontecimiento 88), de modo que la finca del demandado llegaba hasta el regato, como en la actualidad, y que los mojones marcados en la fotografía catastral del folio 18 de su informe, que marcan la linde de la propiedad del Sr. Edemiro (sin perjuicio del retranqueo), siguen la línea de prolongación del muro de cierre que se ve en la foto aérea de 1989 (folio 62 de su informe). Agregó, finalmente, que el plano de la perito Sra. Paulina no se corresponde con la realidad porque no está georreferenciado y porque la línea que figura en el plano (refiriéndose a la que parte del piquete 37 y hacia el Sur, folio 11 del acontecimiento 32) se corresponde con el DIRECCION002.

23. Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que, para dilucidar la controversia, disponemos, junto con la documental y testifical, de dos informes contradictorios entre sí, lo que nos obliga a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica e inclinarnos por uno u otro al no contar con un tercer informe pericial dirimente. Ambos dictámenes nos merecen el máximo de los respetos, pero lo cierto es que el informe del Sr. Feliciano, más documentado que el de la Sra. Paulina, introduce una duda racional en torno a la acreditación del hecho sustancial en el que se fundamenta la pretensión de la comunidad demandante, esto es, que el perímetro del monte vecinal Mogor, Major o Candaveliña alcanza e incluye en el mismo, traspasando el DIRECCION002, el muro de cierre de la finca del Sr. Edemiro, cuya titularidad dominical correspondería a la actora y no a éste.

Ello es así en atención a las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.

24. En primer lugar, porque el deslinde que sostiene la pretensión de la demandante fue realizado de forma unilateral por parte de la administración municipal (concello de Sanxenxo) en el año 1975, en un contexto de intervencionismo administrativo sobre la gestión de los montes, como bien afirma la actora, sin que conste la participación de los propietarios afectados, y con los medios técnicos de la época. Y así, en este concreto caso, llama poderosamente la atención que en la zona perimetrada que afecta a este litigio (piquetes 30 a 33 del mapa de deslinde obrante al folio 11 del acontecimiento 32), la comisión recorriera cincuenta y cinco metros para colocar el piquete 30 en la esquina de cierre de la finca de D. Marcelino (que los testigos coincidieron también en reconocer su existencia y cierre ya en aquella época), para luego, orientados por el arroyo y muro, avanzar hacia el noreste ochenta y seis metros y colocar el piquete 31 en la esquina del muro de esta finca. Sin embargo, por razones que no constan, a partir del piquete 31 la comisión mide hacia el noroeste ocho metros -hacen el pequeño quiebro que figura en el mapa- y sitúan el piquete 32, desde cuyo emplazamiento se apea por cierre de alambre y poste de piedra avanzando hasta el punto 33. El porqué actuó así la comisión no se explica ni se plantea, pero sí que introduce una duda en torno a la exactitud de este deslinde dado que no parece responder a la realidad sobre el terreno, lo que se puede verificar con las imágenes de la cartografía aérea que proporciona el informe del Sr. Feliciano, folios 60, 61 y 62 del acontecimiento 88, realizadas en los años 1956, 1981 y 1989, especialmente la penúltima donde se puede observar que, tras el cierre de la finca de D. Marcelino, solo hay un terreno abierto, ningún cierre o elemento humano que explique el quiebro que aparece en el plano. El testigo D. Bienvenido (que perteneció a la junta rectora de la comunidad entre los años 1986 y 2004) afirmó que antes de erigirse el muro, la única vivienda era la de D. Marcelino, junto a la carretera, y que era el único terreno en el que el agua del regato no entraba cuando bajaba crecido, porque ya estaba cerrada antes del deslinde del monte. Y D. David, actual propietario de la finca que se encuentra lindante por el Norte con la del Sr. Edemiro (viento Sur de éste) y por el Sur con la finca que se encuentra junto a la carretera, la de D. Marcelino, ratificó que cuando la compró, antes del año 1982 -pues es donde él ubica temporalmente la construcción del muro por el ayuntamiento-, ya estaba cerrada y el regato pasaba al pie del cierre, de modo que su propiedad lindaba y linda con el regato por el naciente (viento Este).

25. En segundo lugar y al hilo de lo anterior, la apelante sostiene, para defender la exactitud del deslinde de 1975, el cual permitiría la perfecta identificación del perímetro del monte vecinal en la realidad física del terreno, que en la ficha oficial de la resolución de clasificación del monte vecinal Major o Mogor por parte del Jurado Provincial de Montes de Pontevedra -de fecha 22 de junio de 1999 (documento 7 de la demanda, acontecimiento 34)-, se incluyó el plano "tal cual ha sido descargado de la web oficial de la Consellería de Medio Rural".Sin embargo, la Sala ha acudido a la página ofrecida expresamente en la demanda (https://ovmediorural.xunta.gal/gl/consultas-publicas /montes-vecinais-en-man-comun ), y al introducir los datos (provincia, concello y parroquia), únicamente aparece el monte "Praia de Bascuas", en cuya ficha figura como "non deslindado" y "non amolloado" pese a que hay un croquis con piquetes similar al del monte Major. Queremos decir con esto que no nos consta la asunción oficial del deslinde de 1975 por parte del Jurado Provincial de Montes, menos aún por parte de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, lo que lleva a valorar la opinión del perito Sr. Feliciano cuando afirma que el monte Major, Candaveliña o Mogor no está deslindado, sino únicamente clasificado como monte vecinal en mano común.

26. En tercer lugar, los linderos que recoge la resolución del Jurado Provincial de Montes por la que clasifica el monte "de Mogor o Major" como vecinal en mano común (acontecimiento 34), no hacen sino inducir a confusión, porque en su viento Norte señala "Propiedades particulares y regato de Mogor" (regato, que efectivamente, procede del Norte), pero en el viento litigioso para la actora, el Oeste, figura "Zona marítimo-terrestre y carretera de Grove-Sanxenxo", lo que en modo alguno se corresponde con la realidad al corresponder la carretera al viento Sur-Sureste.

27. En cuarto lugar, en la escritura notarial de agrupación y disolución de finca, que documenta la adquisición de la finca " DIRECCION002" por el demandado D. Edemiro junto con D. Evaristo, en concepto de ganancial (acontecimiento 67), se hace constar que el predio linda por el Este con "regato", lo que guarda relación directa con el lindero que se recoge en la memoria preliminar del deslinde del año 1975, en la que se afirma (folio 4 del acontecimiento 31) que el monte "Can de Veliña o Major" linda por el viento Oeste con " DIRECCION002 y las fincas particulares conocidas por este nombre". Y se debe hacer notar, como hace el perito Sr. Feliciano, que a la hora de marcar este límite se antepone el elemento natural, el regato, y luego se mencionan las fincas particulares de la misma denominación, entre las que está la del demandado.

28. En quinto lugar, no resulta desdeñable la duda que introduce el perito de la parte demandada en torno al trazado del DIRECCION002 en el plano de deslinde de 1975 (folio 11 del acontecimiento 32). Y ello no solo por la explicación que ofreció en la vista en relación con el trazado en torno los piquetes 37 y 32 (hacia el Sur) y que identificó con el regato propiamente dicho, al aparecer la denominación " DIRECCION002" con una "flechita" hacia dicho trazado, sino también porque, como cabe colegir de las declaraciones de los testigos D. Abel (que fue presidente de la comunidad) y el ya mencionado D. Bienvenido, en tiempos pretéritos aquella zona eran las salinas del monte Major y el regato no estaba completamente definido, porque cuando el agua bajaba del monte afectaba a todos los terrenos, salvo a la finca de D. Marcelino, que era la única que estaba cerrada. De hecho, a la pregunta de si el límite del monte por el poniente era el regato, el Sr. Abel dijo que sí "donde está el embalse", aunque también afirmó que el monte traspasaba el regato varios metros; y el Sr. Bienvenido, a la misma pregunta, dijo que es que todo aquello era regato.

29. En sexto lugar, si un dato no se pone en duda es que la finca de D. Marcelino, situada al Sur junto a la carretera, era la única que cuando se llevó a efecto el deslinde de 1975 estaba cerrada y su límite Este era el arroyo, afirmando el Sr. Bienvenido que su cierre está más saliente hacia el regato que el de las otras fincas. Este elemento de hecho resulta importante, porque si acudimos a la cartografía aérea de la pericia presentada por la parte demandada, se puede vislumbrar el trazado natural del arroyo desde el Norte y hacia el Sur, pasando por delante justo del cierre de la finca de D. Marcelino y sus correlativas hacia el Norte. En la fotografía correspondiente al año 1981 (folio 61 del acontecimiento 88) se pueden observar las salinas y una situación mucho más natural; en el parcelario catastral de los años cincuenta (folio 12 del mismo acontecimiento) se traza una línea sinuosa como límite de las parcelas situadas al Oeste del monte, que bien se puede corresponder, como afirma el perito, con el regato; y la fotografía del año 1989 (folio 62) evidencia la alteración existente sobre el terreno al existir el embalse para el aprovechamiento del agua proveniente del regato, pero, sobre todo, permite seguir el trazado del arroyo al borde del cierre de la finca de D. Marcelino, de modo que se constituía en límite natural, separando también las fincas situadas en dirección Norte y el monte vecinal. No se puede negar que estos datos proporcionan elementos razonables que explican la ubicación de los mojones que limitan la propiedad del Sr. Edemiro con el monte -al margen de que sean o no recientes, los haya colocado o no a raíz del conflicto, cosa que tampoco está clara-, tal y como figuran en los planos del informe del Sr. Feliciano (folios 16 y 18 del acontecimiento 88), dado que no hacen sino seguir la línea del arroyo y en prolongación del muro de la finca de D. Marcelino.

30. En séptimo lugar, el muro de cierre, aunque a efectos polémicos aceptemos que fue construido por la administración municipal -lo que niega el demandado respecto de su propiedad-, no responde al expediente de obras menores tramitado en el año 1983 y aportado como documento seis de la demanda (acontecimiento 33). La fotografía aérea del año 1989, obrante al folio 62 del acontecimiento 88, lo desmiente, y habría que apreciar que más bien habría sido construido, como dijo el testigo D. Bienvenido, en el año 1992 o 1993. Sin embargo, la afirmación de este testigo, tras explicar que el concello hizo el muro de cierre dentro del monte Major, relativa a que se llegaron a acuerdos con los propietarios de los terrenos afectados para no discutir "por un metro" y tener que ir al juzgado, no cuenta con ningún elemento probatorio corroborador que la ratifique.

31. En conclusión, la prueba practicada en el expediente no permite verificar, con la certeza que es necesaria, la tesis de la demandante, esto es, que el perímetro del monte vecinal Major o Mogor alcanza en su límite con la propiedad del demandado hasta el muro que cierra el terreno de éste, incluido el propio muro. Contrariamente, los elementos probatorios llevan a dar carta de naturaleza, por razonable, que el límite del monte por su viento Oeste vendría dado por el elemento natural del DIRECCION002, proveniente del Norte, de forma que el alineamiento de las parcelas situadas al Oeste del regato se plasma en la realidad física según el discurrir sinuoso de este arroyo, desde el Norte y cara al Sur hasta su desembocadura.

32. Por ello no puede prosperar la acción declarativa de dominio -lo que acarrea la desestimación de las acumuladas acciones negatorias-, por la falta de título de la demandante y no haber acreditado la posesión y aprovechamiento del muro y la franja de terreno en cuestión, debiéndose recordar que en el ejercicio de la acción declarativa de dominio, al amparo del artículo 348 del Código Civil, el objeto del proceso se agota con el examen del título de propiedad del demandante, pues para la desestimación de la demanda el demandado no tiene que probar su dominio.

Sexto.- Las costas procesales del recurso de apelación

33. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la presente alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.