Sentencia Civil 674/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 642/2024 de 17 de diciembre del 2024

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos e intereses de demora, así como de las comisiones de apertura y de posiciones deudoras, condenando a la demandada al abono de las cantidades correspondientes consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas, más intereses y costas de la primera instancia.

2.- La recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: a) validez de la comisión de apertura; b) prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos; c) procedencia de la compensación con la deuda líquida del actor con la entidad de crédito demandada. Debemos destacar que el examen de los motivos se hará por el orden señalado en este apartado, que no se corresponde con el orden establecido en los motivos de apelación, a los efectos de una mejor sistemática, pues es evidente que no es posible el examen de la compensación sí se estimase la validez de la comisión de apertura o la prescripción alegada por la parte recurrente.

3.- Por los apelados se oponen al recurso y solicitan la desestimación del mismo, confirmando la sentencia apelada.

Segundo:Examen validez de la comisión de apertura.

4.- El primer motivo de apelación radica en la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando los motivos habituales de las entidades de crédito en defensa de la citada comisión tras la STS 816/23, de 29 de mayo, esto es, su validez al cumplir todos los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado para superar el control de transparencia material y corresponder a servicios efectivamente prestados.

5.- En relación a la comisión de apertura, debemos de señalar que el examen de su abusividad queda marcado por la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ) , poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. En atención a ello, la solicitud de suspensión por dicha cuestión prejudicial planteada por la entidad de crédito recurrente, carece ya de objeto por lo que nada se resolverá sobre la misma. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

6.- La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio",tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio"(parágrafo 23).

7.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

8.- Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC.

9.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato",que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10.- La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Así en su parágrafo 30 señala que "...la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...".Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"(parágrafo 32).

11.- Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra. 12.- Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

13.- Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "... deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

14.- En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Criterio igualmente destacado por la STS 816/23.

15.- En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

16.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa bancaria aplicable, en atención a la fecha en la que se otorgó las dos escrituras de crédito abierto con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento, de fecha 24 de mayo de 2006 (documento nº 1) y de 8 de enero de 2008 (documento nº 2), lo que implica que regían las previsiones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En la misma, se impone en su artículo 3.1 a las entidades de crédito la obligación de entregar un folleto con un contenido mínimo en los términos del anexo I de dicha norma. Debe añadirse que, en su artículo 4.3 de dicha OM, establece que el folleto indicará los gastos preparatorios de la operación que se considerarían a cargo del cliente, aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse. En caso de accederse a la concesión del préstamo, la entidad, por imperativo del artículo 5 OM, estaría obligada a la entrega al cliente de una oferta vinculante, por escrito y con aportación de las condiciones financieras aplicables al mismo, conforme al contenido del anexo II de la citada Orden Ministerial.

17.- Las consecuencias que se desprenden del régimen normativo anterior son: a) es obligación de la entidad de crédito y no del cliente, la de evaluar el nivel de solvencia del mismo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo, sin perjuicio de la necesidad de que el cliente colabore con la entidad en dicho examen de solvencia; b) la entidad de crédito debe de cumplir unos altos estándares de información precontractual, correspondiendo a dicha entidad la carga de la prueba que justifique el cumplimiento de tales obligaciones; y c) en relación a las comisiones, las mismas deben de corresponder a servicios prestados efectivamente, expresamente solicitados por el cliente.

18.- Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."(apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

19.- Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar, no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

20.- En segundo lugar, es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos. En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario".No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

21.- En tercer lugar, no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica traslada costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

22.- En definitiva, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023, dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

23.- Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17), viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

24.- La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de16 de marzo de 2023. Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo, sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados.

25.- Según el tenor de la cláusula litigiosa, contenidas ambas en los respectivos apartados 4 A) de las escrituras de crédito hipotecario de (documentos nº 1 y 2 de la demanda), se fija una comisión de apertura de 2.091,60 € para la primera disposición y de un 1,50 % para las sucesivas con un mínimo de 60, 10 €, pagadera de una sola vez al formalizarse la operación (escritura de 2006) y de un 0,250 % para las disposiciones en el periodo de carencia y de un 1 % para el resto de las disposiciones con un mínimo de 60,10 € (escritura de 2008). Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC. Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

26.- En primer lugar, debemos comprobar sí es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar es que no se ha aportado ninguna de la documentación precontractualexigida por la legislación bancaria, por lo que no queda constancia ni de la entrega del folleto informativo previo ni de la oferta vinculante, lo que implica que se desconoce qué información precontractual fue facilitada al consumidor, tanto en relación a su contenido general como al contenido específico de la comisión de apertura objeto de este recurso. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor. Tampoco existe ningún hecho que justifique que en la contratación hipotecaria se daba de dar un tratamiento diferente a la información precontractual. De hecho, conforme a la legislación vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, era exigible un alto nivel de información precontractual a la entidad prestamista que, como consecuencia de la falta de prueba, se desconoce sí se cumplió o no, lo que incide en la falta de conocimiento del consumidor de los servicios que remuneraba por esta comisión.

En su contestación se aportan una serie de documentos totalmente inocuos a los efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación legal de información precontractual en relación a la comisión de apertura. Dejando a un lado el documento nº 2 referido al importe de la deuda y que se valorará cuando se examine la compensación de créditos alegada, se acompaña como documento nº 3 publicidad de Bankia sobre su oferta de productos, en la que, por cierto, no existe ninguna referencia a la comisión de apertura en el apartado relativo a los préstamos hipotecarios; como documento nº 4, un informe pericial de RSM de 21 de enero de 2021 y el documento nº 5 es el expediente interno de tramitación del crédito hipotecario de 18 de diciembre de 2007. Ninguno de los dos documentos citados, que por su fecha no pudieron ser entregados a la parte prestataria al otorgar la escritura base de esta demanda, justifica la información precontractual ni puede sustituir la entrega de la oferta vinculante al prestatario con carácter previo a la contratación. Ambos explican, con el añadido del documento nº 5, algo que este tribunal no pone en duda, esto es, que la entidad de crédito demandada realizó, como es imperativo de acuerdo con la normativa bancaria, un análisis del riesgo de la operación. Ahora bien, lo importante no es el análisis de dicho riesgo sino sí se informó al prestatario de que, con la comisión de apertura y la novación modificativa, se pagaban los costes de dicho análisis de riesgo. En definitiva, no existe prueba de la información precontractual y ni siquiera se aporta, debiendo estar en su poder, la oferta vinculante entregada a los efectos de poder comprobar el alcance y contenido de la misma.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su importe y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023, que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estaría en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura. Es la entidad de crédito sobre quien recae la carga de la prueba de este extremo.

(iii).- Finalmente consta en la escritura la existencia de las advertencias realizada por el notario autorizante sobre la existencia de oferta vinculante, la coincidencia de las condiciones financieras con las plasmadas en la escritura, así como la disposición de una copia de la escritura antes del otorgamiento de la misma. Sin embargo, dejando a un lado que tales advertencias no dejan de ser nada más que el cumplimiento de las exigencias legales impuestas al notario, que se encuentran incorporadas al final de la escritura pública y que no sirven para justificar la efectiva información que el consumidor debió de recibir previamente a la firma, lo más que se puede entender es que el notario habría informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero en modo alguno consta que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo. Por ello, esta información, facilitada inmediatamente antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario es insuficiente para que el consumidor pueda conocer sí los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o el posible solapamiento con otras comisiones y gastos que remuneren los mismos o semejantes conceptos.

27.- Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura y la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender que la comisión fijada sea proporcional en relación a los servicios prestados. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura no puede afirmarse que sea proporcional, pues entendemos que no debe de compararse con el capital prestado sino con los servicios prestados, de manera que, desconociendo los mismos es imposible realizar el juicio de proporcionalidad a favor de la entidad de crédito. Por el contrario, tal como se dispone en el articulado del contrato, se condiciona claramente el pago de la comisión al capital dispuesto en el contrato de crédito concertado, debiendo destacar que es totalmente desequilibrante el hecho de que se abone una comisión de apertura cada vez que se haga una disposición del crédito concedido, pues las disposiciones, hasta el límite señalado, son un derecho del acreditado derivado de la firma del contrato y no precisan de ningún examen de riesgo adicional pues ya debió de realizarse a la concesión del crédito. En consecuencia, estas comisiones no están condicionadas al riesgo de la operación sino a la puesta a disposición del crédito, lo que contradice la propia definición de la comisión de apertura en la normativa bancaria y genera un indiscutible desequilibrio en la posición de las partes.

28.- En definitiva, y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en el este préstamo hipotecario debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a los concretos prestatarios estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad por lo que resulta nula de pleno derecho.

Tercero:Prescripción de la acción de restitución.

29.- El último motivo de apelación radica en la alegación de prescripción de las cantidades abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos y de la comisión de apertura. Debe anticiparse que dicho motivo será desestimado.

30.- La configuración de la prescripción por el TJUE en relación con la acción restitutoria derivada de la nulidad de una condición general abusiva, especialmente la relativa a la atribución al prestatario del pago de todos los gastos, permite, tras la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos C-810/21 a C-813/21), y la posterior STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) resolver sobre la concurrencia o no de la prescripción alegada por las entidades de crédito demandadas. En tal sentido, en el acuerdo alcanzado por el pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de marzo de 2024, se acordó resolver sobre la prescripción, alzando las suspensiones acordadas y fijando, como día inicial para el cómputo de dicho plazo el de la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula gastos, conclusión reforzada tras la citada STJUE de 25 de abril de 2024.

31.- En primer lugar, como se razona en la citada STJUE de 25 de enero de 2024, se reitera la admisibilidad de la fijación de un plazo de prescripción de la acción dirigida a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula abusiva, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (parágrafo 43) y que no haga extremadamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 al consumidor (parágrafo 44). En consecuencia, el examen de dicho plazo de prescripción debe referirse tanto a la propia duración del plazo, como al mecanismo previsto para el inicio del cómputo del mismo (parágrafo 46).

32.- Dejando a un lado el plazo de duración, actualmente cinco años por la reforma del artículo 1964 CC, debemos centrarnos en el inicio del plazo. Para ello, dicho día inicial sólo puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor puede conocer sus derechos antes de que el plazo empiece a correr o que expire (parágrafo 48), debiendo añadirse que dicho plazo no puede iniciarse, en clave de derecho comunitario, antes de que el consumidor no solo tenga conocimiento de tales hechos sino también de sus consecuencias jurídicas y de los derechos que le asisten al amparo de la Directiva 93/13 (parágrafo 49). Partiendo de estos criterios generales, procede examinar cada uno de los días iniciales de cómputo de la prescripción que se han venido planteando en la práctica y la jurisprudencia sobre los mismos, debiendo distinguir las fechas sobre las que existen expresos pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo, que descartan expresamente que puedan tomarse como día inicial para el cómputo de la prescripción, ya que no garantizan al consumidor una protección efectiva y hacen especialmente dificultoso el ejercicio de los derechos reconocidos a los consumidores. En consecuencia, se excluyen como día inicial de acuerdo con la jurisprudencia aplicable que se cita:

a.- Fecha de celebración del contrato: STJUE de 10 de junio de 2021, asunto BNP Paribas (C-776/19 a C-782/19), parágrafo 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C 698/18 y C 699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)".En los mismos términos se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) en su parágrafo 34.

b.- Fecha de extinción del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, asunto Ibercaja Banco SA, C-452/18, parágrafo 48: "Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 54)".

c.- Fecha del pago del último de los gastos o de la comisión por el consumidor: STJUE de 25 de enero de 2024, C-810/21-813/21, parágrafo 55: "Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas".

d.- Fecha jurisprudencia nacional( STS 23.1.19) o comunitaria consolidada( STJUE 9.7.20) sobre la abusividad de condiciones generales de la contratación: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafos 59 a 61): "59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

60.- A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

61.- Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".En los mismos términos se viene a repetir dicha doctrina en la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), parágrafos 40 y siguientes y en la STJUE de la misma fecha, asunto C-561/21), parágrafos 45 y siguientes para la jurisprudencia nacional y parágrafos 57 y siguientes para la jurisprudencia comunitaria.

33.- Señaladas las fechas expresamente previstas, quedan una serie de fechas sobre las que no existe pronunciamiento judicial alguno, tales como la de reclamación extrajudicial del consumidor a la entidad de crédito: la de la contestación por la entidad de crédito a dicha reclamación extrajudicial; la de presentación de la demanda o la fecha la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos. Sobre esta última, que es la que se toma como criterio por este tribunal en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de unificación de criterio de 20 de marzo de 2024, al que ya se ha hecho referencia, se ha confirmado expresamente la validez de dicho momento como día inicial para el cómputo de la prescripción, tal como se señala en la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) cuando en su parágrafo 35 se señala que "En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual es abusiva y que declara la nulidad por esta causa el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esta cláusula. Consiguientemente, es desde esta fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido esta cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia".

34.- Partiendo de este criterio general, da respuesta a la primera cuestión prejudicial, sin perjuicio de que abra una vía para la entidad de crédito en virtud de la cual el profesional pueda demostrar que "el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación"(parágrafo 41).

35.- En consecuencia, debemos de entender que, tras las citadas sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, que completan el régimen jurisprudencial de interpretación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula o comisión abusiva, debe de entenderse que dicho plazo comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula o comisión abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula. Debe de tomarse en consideración que lo que debe de probarse es el conocimiento de la abusividad de la condición o comisión y no meramente el importe de los gastos o comisiones que deben de ser abonados.

36.- En atención a los criterios jurisprudenciales anteriores, debemos de anticipar la desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la condena al pago de los gastos acreditados por la parte actora en su demanda. En efecto, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción se corresponde con la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la nulidad de la cláusula gastos. Al ejercitarse conjuntamente ambas acciones de nulidad por abusividad de la cláusula gastos y la reclamación de la cantidad correspondiente no puede apreciarse prescripción alguna. No obstante, incluso sí se admitiese otra fecha diferente en relación al conocimiento por parte del deudor de la abusividad de la cláusula de gastos, dicha fecha no podría ser otra que la reclamación extrajudicial, llevada a cabo con fecha 23 de septiembre de 2020 (documento nº 9 de la demanda), de manera que, presentada la demanda el 21 de julio de 2022, tampoco hubiese pasado el plazo de cinco años previsto en el artículo 1964 CC.

Cuarto:Examen de la procedencia de la compensación de deudas.

37.- El último motivo, aunque planteado como el primero del recurso de apelación, es el relativo a la alegada compensación de créditos, cuestión desestimada en la primera instancia, aspecto al que dedica el apartado 4.5 de la sentencia apelada, al no estar certificada la deuda y no acreditarse la existencia de un proceso judicial previo de reclamación de cantidad, sin perjuicio de su posible alegación en fase de ejecución de sentencia.

38.- Dicha pretensión revocatoria debe de ser igualmente desestimada en esta alzada. En efecto, para que sea posible la compensación se exige, en el artículo 1196 CC, entre otros requisitos, que las deudas sean líquidas, vencidas y exigibles, circunstancia que no puede predicarse que se de en la pretensión de compensación de la entidad de crédito. Dicha deuda es negada en la audiencia previa por la parte actora y la demandada sólo aportó, como documento nº 2, un simple pantallazo interno, en el que aparece una referencia a una deuda vencida por importe de 3.353,79 € y la expresión "Pre-Contenc.-oficina". Dicho documento no puede entenderse que justifique la realidad de la deuda cuya compensación se pretende. No consta en el mismo ni siquiera la fecha en la que se obtuvo el mismo, sin que conste firma alguna de responsable de la entidad. La parte apelante no se molestó, ni siquiera, en emitir una certificación firmada por un representante de la misma en la que se desglosase el origen de la deuda y los conceptos que la integran. En definitiva, no existe prueba alguna de que exista la deuda ni que, de existir, sea por la cantidad señalada en el recurso de apelación con base en el citado documento nº 2 de la contestación, por lo que no puede acordarse la misma ni tener lugar el sorprendente efecto pretendido por la parte recurrente de dictar sentencia desestimatoria de la demanda y ello a pesar de ser la cantidad que se dice debida menor que la cantidad reclamada en la demanda.

39.- Añadir, con la sentencia apelada, que los derechos de la parte demandada quedan cubiertos, en su caso, en ejecución de sentencia, donde podría alegar y acreditar la existencia de una deuda compensable.

Quinto:Costas de esta alzada.

40.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.