Sentencia Civil 615/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 734/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la segunda instancia.

D.ª Esmeralda y D. Victoriano tienen dos hijos fruto de su matrimonio, una niña nacida el NUM000 de 2013 y un niño nacido el NUM001 de 2016. El 16 de diciembre de 2021 se dictó la Sentencia que decretó el divorcio del matrimonio y aprobó el Convenio Reguladorque habían firmado las partes el 15 de noviembre. Y aquí traemos causa de la demanda de modificación de medidas del citado convenio judicialmente aprobado interpuesta por la madre el 29 de mayo de 2023.

La modificación pretendida en el suplico de la demanda tiene como fundamento el cambio de circunstancias consistente en que en su nuevo trabajo la madre debe acudir al centro laboral dos tardes todas las semanas que obligatoriamente tienen que ser lunes y miércoles,de manera que, en las semanas alternas de custodia materna, como el padre tiene visitas entre semana las tardes de martes y jueves, la madre no puede estar con los hijos las tardes de lunes a jueves.

Así, la petición de la demanda se refiere a la modificación de un aspecto muy concreto, que las visitas paternas entre semana en las semanas de custodia materna sean las tardes de lunes y miércoles (en lugar de las tardes de martes y jueves), y se añada el siguiente apartado: "Con el objetivo de permitir las visitas inter semanales de los menores con sus progenitores, así como el ejercicio semanal de la custodia compartida, se tendrá en cuenta un cambio sustancial laboral, que repercuta en que los menores no puedan pasar dos tardes por semana con alguno de los progenitores o bien durante sus tardes de custodia, a fin de estimar el cambio para que tales visitas y ejercicio de custodia sea posible, siempre que queden esos días atendidos por el progenitor en cuestión.".

Habiéndose opuesto el padre y el Ministerio Fiscal a la demanda, la Sentencia aquí recurrida la desestima.

En el suplico del recurso de apelación interpuesto en interés de la estimación de la demanda previa revocación de la sentencia, la madre incluye también la petición subsidiaria que hiciera en el acto de la vista oral celebrada en primera instancia, en el sentido de que se eliminen las visitas paternas entre semana en las semanas de custodia materna; es decir, que, si no se cambian las visitas entre semana del padre al lunes y miércoles, se elimine toda visita del padre entre semana.

El padre y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

A partir de aquí, cada vez que digamos "visitas" nos estaremos refiriendo a "visitas entre semana por la tarde (desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas)", y cuando hablemos de semanas de custodia paterna y semanas de custodia materna se quiere decir semanas alternas de una y otra.

SEGUNDO- Sobre la petición principal del recurso de apelación.

La sentencia recurrida recoge ampliamente en sus fundamentos de derecho primero y segundo cuál es el marco jurídico aplicable y cuál es la postura de cada progenitor sobre la cuestión planteada, fundamentos que damos aquí por reproducidos.

En su fundamento de derecho tercero la sentencia valora la prueba practicada y razona su decisión. El recurso tiene como motivos de apelación infracción causante de indefensión de las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, errónea valoración de la prueba documental y testifical ex arts. 326, 328 y 376 LEC, así como de los actos propios del padre, e infracción del interés superior de los menores consagrado en el art. 39 de la Constitución Española y en los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

El recurso empieza insistiendo en que la modificación pretendida no es una solicitud caprichosa de la madre, insistencia innecesaria desde el momento en el que la sentencia recurrida razona expresamente que la pretensión de la madre es "razonable".Y es de esta base de la que debemos partir para realizar el análisis de las alegaciones que hace el recurso, análisis que debemos centrar en las alegaciones propias de un recurso de apelación, es decir, las dirigidas a perseguir que se revoque la sentencia de primera instancia conforme al art. 456.1 LEC.

El recurso entiende que la decisión de la sentencia implica reconocer que es mejor que los niños estén con terceras personas que con sus progenitores, ignorando así la sentencia que el interés de los hijos es estar con los progenitores. Entiende el recurso que cuando la sentencia considera que la modificación pretendida es un sacrificio para el padre, lo que está haciendo con su decisión la sentencia es sacrificar a los menores. Y entiende que la sentencia hace prevalecer el interés del padre (no cambiar su horario laboral), sobre el interés de los menores (estar con su madre más tardes en las semanas de custodia materna), siendo el interés de los menores el que debe primar sobre cualquier otro.

Todo ello lo entiende así el recurso con fundamento en que la sentencia da por buena la versión de la imposibilidad del padre de modificar su horario laboral para poder librar las tardes de lunes y miércoles de las semanas de custodia materna, pese a que según el recurso el padre no ha acreditado fehacientemente tal imposibilidad. Alega el recurso que la sentencia no ha extremado las cautelas al valorar la declaración del hermano y de dos trabajadoras del padre, pese a que son testigos con evidente interés en que gane el padre el pleito. Y alega el recurso que lo que el padre pretende acreditar testificalmente, pudo y debió acreditarlo documentalmente ya que duda el recurso que sea cierto que, como se responde al requerimiento judicial, no exista un registro laboral del padre aunque sea trabajador autónomo, con lo cual se debe tener por acreditado que sí tiene posibilidad de modificar su horario laboral. En este sentido, trae también el recurso actos propios reconocidos por el padre consistentes en que ha perdido tardes de trabajo para acudir a un curso a Madrid, o en que en otras ocasiones se han suplido sus funciones y, si no ha sido posible, se han agendado otro día.

Pues bien, hemos de empezar recordando que el art. 752.2 LEC establece para procesos como el de la clase del que nos ocupa de modificación de medidas definitivas de divorcio, que el tribunal no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria, y que el tribunal tampoco estará vinculado a las disposiciones de la LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos; siendo aplicable asimismo a la segunda instancia (art. 752.3).

Del resultado conjunto de la prueba practicada la sentencia tiene por suficientemente acreditado que la forma en la que se organizan en el centro de trabajo actual de la madre con las citas de los pacientes (por razones terapéuticas), le impide acomodarse al régimen de visitas vigente, y lo tiene por suficientemente acreditado pese a que la madre no acredita documentalmente su afirmación de que solicitó a la empresa para la conciliación familiar trabajar las tardes de martes y jueves. E igualmente la sentencia tiene por suficientemente acreditada la imposibilidad del padre de adaptarse a la modificación pretendida, entre otras razones, por afectar a terceros que no son parte en el procedimiento, y la tiene por suficientemente acreditada pese a que el padre no acredita documentalmente su registro laboral. En consecuencia, la sentencia no llega a aplicar las reglas de la carga de la prueba, puesto que no tiene como dudosos tales hechos ( art. 217.1, primer inciso, LEC) .

Y es que, obra en autos documento (Índice Electrónico núm. 64 -IE 64-) consistente en la certificación emitida por el director de la mercantil DIRECCION000. en contestación a requerimiento judicial, según la cual el padre es socio de la empresa y, como tal, no ficha diariamente en los distintos centros de trabajo abiertos al público; no obstante, también se certifica en ese documento que la jornada de trabajo habitual del padre incluye las tardes de lunes a jueves, siendo que lunes y miércoles desempeña su trabajo en el centro de DIRECCION001 y martes y jueves en el centro de DIRECCION002, sin perjuicio de que por sus hijos está organizado para que libre las tardes de martes y jueves que le corresponden visitas. Este documento ha de ponerse en relación con otro (IE 25), también consistente en certificación emitida por el director de DIRECCION000 para acompañar a la contestación a la demanda, según la cual la empresa tiene dos áreas, optometría y audiología, siendo el padre el encargado del área de optometría (su hermano es el encargado del área de audiología), certificando que como consecuencia del divorcio la empresa cambió las agendas de sus centros para que el padre librara las tardes de martes y jueves que le corresponden las visitas con los hijos, y certificando que cambiar de nuevo los días de atención al negocio significaría reestructurar también de nuevo la jornada laboral del socio director y la jornada laboral de los trabajadores, lo cual no resulta factible ni para aquél ni para éstos ya que supone una modificación sustancial de las condiciones laborales (y sus propias conciliaciones familiares).

Que el director de la empresa sea el hermano del padre es inevitable ya que el negocio es de ambos hermanos, y que vengan a testificar sobre lo así certificado trabajadoras de la empresa es igualmente inevitable porque precisamente son, igual que el hermano del padre, las terceras personas afectadas ajenas al procedimiento (al igual que son terceras personas afectadas las compañeras de gabinete de la madre que ocupan las consultas las tardes de martes y jueves, de modo que sólo quedan consultas libres para la madre las tardes de lunes y miércoles). La sentencia, sabiendo de la condición de todos los testigos, así como sus razones de conocimiento de los hechos, y gozando del privilegio de la inmediación judicial, valora prudencialmente sus declaraciones, no resultando razonable que el recurso por un lado tache los testigos del padre y por otro lado tenga en cuenta sus declaraciones en lo que le conviene. En cuanto a los actos propios del padre que según el recurso acreditan la flexibilidad laboral del padre, vienen a justificarse precisamente por su actividad laboral en calidad de encargado y especialista dentro del área de optometría de la empresa y la consiguiente responsabilidad de su continua formación, sin perjuicio de que, como en cualquier empresa, puedan surgir imprevistos o incidencias puntuales que en función de las circunstancias quepa organizar una determinada suplencia por algún trabajador o un determinado cambio de agenda.

En definitiva, no apreciamos que la sentencia se limite a dar por buena la versión de la imposibilidad del padre de modificar su horario laboral para poder librar las tardes de lunes y miércoles de las semanas de custodia materna, sino que la tiene por razonablemente acreditada al igual que tiene por razonablemente acreditada la imposibilidad de la madre de modificar su horario laboral para poder librar las tardes de lunes y miércoles de las semanas de custodia materna. La circunstancia de que el padre sea un trabajador autónomo y la madre una trabajadora por cuenta ajena no puede conllevar una mayor exigencia al padre cuando se acreditan las específicas necesidades de su pequeño negocio familiar (con centros de trabajo abiertos al público, y con un socio y varios trabajadores) en los términos documentalmente certificados.

Ante esta tesitura, es decir, ante la tesitura de que ninguno de los dos progenitores puede librar en su trabajo las tardes de lunes y miércoles de las semanas de custodia materna, la solución que de hecho está adoptando la madre es dejar a los niños esas tardes, que vienen a ser cuatro tardes al mes, al cuidado de los abuelos maternos desde la salida del centro escolar, sin que siquiera alegue la madre que este cuidado esté perjudicando a los niños.Ciertamente, las semanas de custodia materna la madre no puede estar personalmente con los niños las tardes de lunes a jueves desde que salen del colegio (hasta las 20:00 horas que se los entrega el padre martes y jueves, y hasta que llega ella de Vitoria-Gasteiz lunes y miércoles tras terminar su jornada laboral de tarde a veces a las 18:00 horas), pero sí puede estar con ellos las tardes de viernes, sábado y domingo de esas semanas, además de las tardes de martes y jueves de las semanas de custodia paterna.

Con carácter general, la actividad laboral de los progenitores necesariamente afecta a las semanas en las que cada uno tiene atribuida la custodia de los menores; de hecho, la actividad laboral de los progenitores también afecta necesariamente su convivencia diaria con los niños mientras hay convivencia conyugal o de pareja, de modo que también precisan de la ayuda de los abuelos o de otras personas de confianza incluso contratadas para cuidar de los niños durante las horas fuera del horario escolar en las que coincide que ambos progenitores tienen que trabajar, ya sea por la mañana antes de la entrada al centro escolar, por la tarde después de la salida del centro escolar, o incluso en su caso por las noches o fines de semana o festivos.

Ante la citada tesitura, y viniendo como venimos en el presente caso de un convenio regulador cuidado al detalle en sus estipulaciones como el que firmaron ambos progenitores año y medio antes de que la madre demandara su modificación, no resulta procedente que porque la madre no puede estar con los hijos de 10 y 8 años de edad las tardes de lunes y miércoles de las semanas de custodia materna, se modifiquen las visitas paternas las tardes de martes y jueves de dichas semanas, trasladando esas visitas a las tardes de lunes y miércoles, si él tampoco puede estar con ellos las tardes de lunes y miércoles pero sí puede estar con ellos las tardes de martes y jueves de las semanas de custodia materna como estaba establecido.

En consecuencia, son desproporcionadas, si bien en defensa del interés de la madre, las afirmaciones del recurso en el sentido de que según la sentencia es mejor que los niños estén con terceras personas que con sus progenitores, de que la sentencia sacrifique a los menores, o de que la sentencia haga prevalecer el interés del padre sobre el superior interés de los hijos menores de edad. En situaciones de normalidad en las relaciones de los hijos con cada uno de los progenitores como ocurre en el presente caso, e interpretando el interés del menor con la debida ponderación y atendidas las concretas circunstancias de cada caso, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal en el presente caso, es lo cierto que la prevalencia del interés del menor no justifica ex art. 90.3.I, en relación con el art. 94.I, del Código Civil, art. 5.6.c)y 9 de la Ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, y art. 775.1 LEC, un concreto pronunciamiento judicial que se manifiesta como carente de sentido, cual es el pretendido de modificar lo que acordaron los progenitores, para trasladar las dos visitas entre semana de un progenitor en la semana que no tiene atribuida la custodia, a otros dos días de esa semana en los que no puede estar con ellos, sin más razón que la de que el progenitor custodio ahora no puede esos dos días estar con ellos.

Todo ello valorando también que del resultado de la prueba practicada (no habiendo propuesto la madre la práctica de informe pericial psicológico) no se colige perjuicio alguno para los menores por la circunstancia de que determinadas horas sean atendidos por los abuelos maternos o por otras personas de confianza incluso contratadas, sin necesidad de hacer mayores consideraciones sobre cuál es la realidad social actual y las dificultades de la conciliación familiar ( art. 3.1 CC) , debiendo ser capaces de asumir que esas dificultades se agravan tras la ruptura de la convivencia en el mismo domicilio de los dos progenitores con los hijos, y, es en este contexto que han de interpretarse las estipulaciones que ambos progenitores incluyeron en el convenio regulador relativas a "procurar" que los menores estén con los progenitores y a la "debida" flexibilidad. El padre reconoce la demostrada flexibilidad de la madre cuando se ha tratado de quedarse ella más tiempo con los niños (por ejemplo, al ausentarse él por razón de su formación profesional en Madrid), pero, como se colige de todo lo expuesto y razonado, lo que en la práctica se viene a exigir aquí del padre con la petición principal del recurso es, en definitiva, que como norma general no pueda visitar a sus hijos en las semanas de custodia materna, lo cual excede la correlativa debida flexibilidad. Además, resulta que el padre libra en el trabajo las tardes de martes y jueves de las semanas de custodia materna precisamente para estar él con los hijos y no la cuidadora que tiene contratada para las tardes de las semanas de custodia paterna (resultando que el horario de apertura al público sí le permite al padre hacerse cargo personalmente de los niños todas las mañanas hasta que entran al colegio, a diferencia de la madre pues al menos los días que no trabaja también de tarde tiene que viajar desde DIRECCION002 hasta Vitoria-Gasteiz para estar a las 08:00 de la mañana en su centro de trabajo, todo lo cual omite el recurso).

Como la sentencia concluye, atendidas las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, no hay razón para favorecer a un progenitor en perjuicio del otro progenitor, con independencia de que ambos puedan llegar a alcanzar acuerdos puntuales sobre la cuestión aquí dilucidada.

TERCERO- Sobre la petición subsidiaria del recurso.

En lo que hace a la petición subsidiaria sobre la cual la sentencia no se pronuncia, alega el recurso que el planteamiento de dicha petición no se admitió en el acto de la vista por considerarse extemporáneo, pese a que sostiene el recurso que responde a una petición que realizó el propio padre al contestar la demanda, por lo que el planteamiento en cuestión no causaba la indefensión que adujo el padre, y, hallándonos en el ámbito del derecho de familia, debió admitirse su planteamiento. En cuanto al fondo de la petición subsidiaria, el recurso alega no entender por qué el padre admite la total supresión de las visitas paternas y maternas, y no admite que se eliminen únicamente las visitas paternas, entendiendo el recurso que la sentencia viene a premiar a un padre que está dispuesto a restringir el tiempo con sus hijos, frente a una madre que lucha para que sus hijos estén el máximo de tiempo con sus progenitores y no con terceras personas. Por último, argumenta el recurso que no es intención de la madre privar a los niños pasar tiempo con el padre, pero que, si el padre no acepta cambiar los días de sus visitas, ella se pasa una semana sin ver a los menores, por lo que se ve obligada a instar la petición subsidiaria.

Para empezar, no resulta que la madre se pase una semana sin ver a sus hijos pues a estas alturas es claro que la cuestión según ella misma plantea está precisamente en las semanas de custodia materna, en las que la madre no puede estar con los menores las tardes de lunes a jueves. Y lo alegado y argumentado por el recurso en cuanto al fondo de la petición subsidiaria, ya lo hemos respondido en gran parte al resolver la petición principal.

Por lo demás, en principio debemos partir de lo que establece el art. 752.1.I LEC cuando dice que esta clase de procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y que resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, resultando en todo caso que lo anterior es aplicable a la segunda instancia (art. 752.3).

Del examen del escrito de la contestación del padre a la demanda, vemos que, aparte de que no se formula reconvención, la única petición de su suplico es la íntegra desestimación de la demanda. Es cierto que en los hechos de la contestación el padre admite que cuando la madre le propuso extrajudicialmente que cambiara los días de sus visitas, él no sólo le comunicó su negativa porque no podía reorganizar a nueve trabajadores otra vez (dado que ya lo había hecho cuando firmaron el convenio regulador del divorcio), sino que también le propuso la alternativa de eliminar todas las visitas.

Pero no es de recibo pretender basar en este ofrecimiento alternativo del padre de eliminar todas las visitas, la petición subsidiaria de eliminar las visitas paternas en las semanas de custodia materna y mantener las visitas maternas en las semanas de custodia paterna, pues no son equiparables aquel ofrecimiento y esta petición subsidiaria. Como tampoco parece razonable la interpretación que el recurso hace de dicho ofrecimiento en el sentido de que al padre no le importa restringir el tiempo con sus hijos, pues cabe tenerlo como un intento de flexibilidad por su parte.

La petición subsidiaria supone, por un lado, que la madre mantendría sus dos visitas en las semanas de custodia paterna, y, además, en las semanas de custodia materna las tardes de martes y jueves los niños no estarían con el padre sino con ella, y, por otro lado, que el padre no tendría visita alguna en las semanas de custodia materna, pero, además, en las semanas de custodia paterna las tardes de martes y jueves los niños no estarían con él hasta después de que a las 20:00 horas los entregara la madre (recordemos que, si bien las semanas de custodia paterna el padre trabaja todas las tardes, su horario laboral termina para las 19:30 horas).

Lo que ocurre es que la cuestión que late en el fondo de la petición subsidiaria es idéntica a la de la petición principal, es decir, que, con el vigente sistema de visitas acordado por los progenitores y aprobado judicialmente, si la madre ahora tiene que trabajar las tardes de lunes y miércoles, resulta que las semanas de custodia materna no puede estar con los niños las tardes de lunes a jueves ya que las tardes de martes y jueves son las visitas paternas esas semanas.

Por tanto, si hemos concluido como hace la sentencia que ambos progenitores deben trabajar las tardes de lunes y miércoles las semanas de custodia materna, desestimando la petición principal del recurso por todo lo que hemos dejado ampliamente fundamentado, resulta que la solución no puede pasar por estimar la petición subsidiaria y acordar judicialmente precisamente lo que ocurriría en la práctica si hubiéramos estimado la petición principal,es decir, que el padre pierda en todo caso las visitas que venían establecidas, sin que resulte necesario hacer aquí más reiteraciones, salvo incidir en que el padre libra en el trabajo las tardes de martes y jueves las semanas de custodia materna para pasar personalmente esas tardes con sus hijos precisamente porque en esas semanas no los tiene para nada consigo el resto del tiempo.

CUARTO- Costas.

Dada la especial naturaleza de los intereses debatidos no se hará imposición de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,