Sentencia Civil 624/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 568/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO- Sobre los antecedentes que obran acreditados en autos.

D. Nazario, hijo de D.ª Cristina y de D. Romulo, nació el NUM000 de 1999,por lo que ya ha cumplido 25 años de edad.

Cuando tenía 3 años, el 31 de julio de 2002 se dictó la sentencia de separación matrimonial de sus padres, en la que. manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores, se atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas dos tardes a la semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, y estableciendo una contribución del padre a las cargas familiares en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo comúnmás la mitad de sus gastos extraordinarios, a ingresar por el padre en la cuenta bancaria designada por la madre, debiéndose actualizar anualmente dicha pensión (no consta su importe inicial).

Cuando tenía 5 años, el 29 de septiembre de 2004, el padre solicitó en la demanda de divorcio que se le atribuyera la custodia (a pocos meses del nacimiento de su otro hijo, núm. 10 del Índice Electrónico del presente procedimiento -IE 10-). Con fundamento en el informe emitido por el equipo psicosocial judicial la sentencia de divorcio (IE 4) mantuvo las medidas personales que venían acordadas respecto del hijo, fijando por acuerdo de las partes la cuantía de la pensión de alimentos en 240 euros mensuales;el padre manifestó en sede judicial que llevaba a Nazario a un psicólogo.

Cuando tenía 10 años, en mayo de 2009, el padre pidió ayuda a los servicios sociales municipales por los problemas de comportamiento que presentaba su hijo, iniciándose una intervención de dichos servicios con la familia; en septiembre de 2009 se escolarizó en un nuevo colegio, donde la madre manifestó que lo habían diagnosticado de DIRECCION000, recibiendo desde el inicio apoyo de la profesora de pedagogía terapéutica.

Cuando tenía 12 años y ante la incapacidad de la madre para controlar los comportamientos disruptivos de su hijo, el 19 de octubre de 2011 ambos progenitores ante una trabajadora social y una educadora social, firmaron un documento "de mutuo acuerdo y siempre en beneficio del desarrollo personal, educativo, social y buscando el mayor bienestar del hijo", para que pasara a convivir con el padre (y con su otro hijo), fijando un régimen de visitas con la madre, y acordando la suspensióndel pago a la madre de la pensión de alimentos en favor del hijo mientras éste conviva con el padre (IE 7).

Hasta el curso escolar 2014-2015 incluido, Nazario presentó siempre en el colegio dificultades comportamentales y de relación, así como de adaptación al ritmo escolar, precisando una intensiva tutorización individual (IE 9). A lo largo de los años de intervención social se pusieron en marcha multitud de recursos de apoyo incluido el de centro de día, además de tratamiento desde el centro de salud mental.

Cuando tenía 15 años, en enero de 2015, volviócon la madre (en realidad con la abuela) porque según el padre la convivencia era insostenible.

Cuando tenía 17 años, el 19 de noviembre de 2016, se le reconoció en aplicación de los Baremos de Valoración del Real Decreto 1971/1999, un grado de discapacidad del 53%: por DIRECCION001 y DIRECCION002, 50% de grado de limitación de la actividad (sin dificultades de movilidad) + por factores sociales complementarios 3% (IE 15).

Días después, el 24 de noviembre de 2016, ante el reconocimiento de estar prostituyéndose por voluntad propia dado el beneficio económico que obtenía con ello, manifestándose los progenitores totalmente incapaces de ejercer el control necesario, y visto el fracaso de los recursos sociales de apoyo, el Consejo del Menor de Álava lo declaró en situación de desamparo, asumiendo su tutela mediante acogimiento residencial y quedando en suspenso la patria potestad (IE 8).

Cuando cumplió los 18 años, NUM000 de 2017, se extinguió dicha tutela, cesando el acogimiento residencial, finalizando los programas de apoyo y retomando la convivencia con su madre (IE 13 y 14).

Cuando tenía 19 años, el 18 de mayo de 2018, accede al mundo laboralsegún consta en su informe de vida laboral, durante cuatro meses. A los dos meses, aparece de alta otros cinco meses. Seguidamente mes y medio. Al mes, casi tres meses. Seguidamente cuatro meses. Seguidamente más de un mes. Seguidamente casi un mes. Seguidamente más de un mes. Seguidamente un mes. Seguidamente quince días. Seguidamente casi dos meses. Casi dos meses de prestación por desempleo. Seis meses de subsidio por desempleo. A los ocho meses, aparece desde el 27 de febrero de 2023 de alta en Aukerak, Agencia Vasca de Reinserción SOC, donde sigue hasta la emisión del informe de vida laboral el 14 de septiembre de 2023, teniendo 24 años de edad (IE 92, 64 y 65).

Cuando tenía 21 años, el 30 de noviembre de 2020, ingresó como preventivo en el Centro Penitenciariohasta el 3 de diciembre de 2021, pasando después a cumplir condena.

Cuando tenía 22 años, el 22 de marzo de 2021, estando ingresado en el centro penitenciario otorgó poder general notarial en favor de su tía materna D.ª Serafina (IE 47).

El 27 de abril de 2021, inició en el centro penitenciario un programa de tratamiento específico que finalizó con diploma el 31 de mayo de 2022 (IE 83).

Cuando tenía 23 años, el 31 de mayo de 2022, el médico forense informó a petición judicial que presenta un DIRECCION002 sobre la base de una DIRECCION001 leve que sin tratamiento provoca descompensaciones, así como que el porcentaje por factores sociales complementarios reconocido era a esa fecha del 8% (IE 81).

El 22 de septiembre de 2022, la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial dictó Auto, por el que se le acumulan las condenas, fijando como límite máximo de cumplimiento el de ocho años, habiendo sido condenado en tres procedimientos penales por hechos cometidos en 2017, 2018 y 2020 constitutivos de abuso sexual a menores de edad y corrupción de menores, sin que se le apreciara eximente ni atenuante muy cualificadaya que la alteración de la conducta no es una enfermedad, las pulsiones eróticas no constituyen una eximente y su déficit intelectivo no es de tal entidad que no le permita distinguir lo que es un comportamiento inadecuado ilícito (IE 82 y 104).

Días después, el 28 de septiembre de 2022, se matriculó para hacer el bachillerato a distancia en el curso 2022-2023 (IE 84), asistiendo regularmente a las clases de tutorización que imparten los maestros del centro penitenciario (IE 67, segundo de los dos documentos) hasta que abandonó el curso según explicó él mismo (IE 136, desde el minuto 06:15).

Cuando tenía 24 años, el 9 de agosto de 2023, la Junta de Tratamiento del centro penitenciario acordó mantenerlo en segundo grado de tratamiento penitenciario y aplicarle un programa específico de intervención en un contexto terapéutico residencial de alta contención en el centro DIRECCION003 (IE 151, segundo de los dos documentos).

Cuando hayan pasado 30 años desde su nacimiento, el 24 de marzo de 2029,se cumplirán los citados ocho años, cumpliéndose la mitad en 2025, las dos terceras partes en 2026 y las tres cuartas partes en 2027 (IE 67, primero de los dos documentos), sin perjuicio de lo que haya resultado en la causa pendiente de juicio que tenía para enero de 2024.

SEGUNDO- Sobre las alegaciones para esta segunda instancia.

Cuando Nazario tenía 23 años, el 11 de noviembre de 2022, el padre interpuso la demanda de modificación de medidas de divorcio que dio lugar al presente procedimiento, demanda en la que solicita la extinciónde la pensión de alimentos que venía establecida.

La sentencia dictada en primera instancia declara extinguida la pensión, recurriendo en apelación la sentencia tanto Nazario como la madre en interés de la íntegra desestimación de la demanda, y solicitando la desestimación de los dos recursos de apelación tanto el padre como el Ministerio Fiscal.

Nazario alega que el artículo 152.2 del Código Civil hace referencia a la mala conducta en el ámbito laboral, no en el penal, por lo que la sentencia aplica erróneamente dicho precepto al presente caso. Considera que este caso "no tiene encuadre claro en ninguno de los artículos de la legislación vigente ya sea el CC u otro cuerpo normativo". Cita el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para sostener que su discapacidad es grave al estar comprendida entre el 50 y el 70%, aunque a efectos penales se considerara leve. Trae la Sentencia núm. 667/2017, de 13 de diciembre, del Tribunal Supremo para sostener que a efectos de la pensión de alimentos el discapacitado debe ser considerado como un menor debido a su dependencia económica de los padres.

También alega error en la valoración de la prueba. Afirma que, pese a haber accedido al mundo laboral nunca llegó a ser independiente económicamente como para poder abandonar el domicilio familiar puesto que sus ingresos en 2019 fueron 7.076,83 euros, en 2020 fueron 3.563,48, y en 2021 percibió del paro 785 euros. Considera errónea la sentencia cuando establece que no tiene interés en trabajar ni en estudiar, así como que es su mala conducta lo que le lleva a no ser independiente económicamente. Sostiene que, tal y como él mismo declaró en el acto de la vista y se colige de los informes médico forenses, su "discapacidad le hace dejar los puestos de trabajo y las enseñanzas que no se adaptan a la misma", afirmando que es su discapacidad lo que le ha llevado a acabar en un centro penitenciario. Califica de "totalmente inhumano y no ajustado a la realidad" que la sentencia señale que en el centro penitenciario tiene todos sus gastos ordinarios cubiertos. Y dice que el centro Aita Menni no dispone de un sistema de trabajo.

En fin, considera prematura la extinción de la pensión, extinción que percibe como una agravación de la condena penal, sin que la sentencia haya tenido en cuenta que lo deja en una situación de total vulnerabilidad, máxime cuando no le da la posibilidad de una revisión futura de los alimentos, adoptando una medida definitiva y "totalmente irreversible"; añade que el verdadero motivo para solicitar la extinción de la pensión es que el padre tiene otro núcleo familiar, habiendo reconocido el padre que nunca ha ido a visitarlo al centro penitenciario.

Por su parte, la madre,si bien reconoce que en la actualidad Nazario tiene sus necesidades básicas cubiertas en el centro penitenciario, dice que ambos progenitores, no sólo ella cuya capacidad económica es escasa, tienen el deber de apoyarlo económicamente para "mejorar la vida en prisión" y "no dejarlo abandonado a su suerte", añadiendo que, en cualquier caso, no concurre una independencia económica que justifique la extinción de la pensión.

El padreopone que madre e hijo olvidan todo lo que ha hecho él por el hijo a lo largo de su vida desde el punto de vista afectivo, personal y económico (abonando incluso alguna responsabilidad civil derivada de la actividad delictiva de Nazario), explicando con gran dolor a presencia judicial que no había servido de nada y que ahora no quiere ir a prisión a verlo. Pone de manifiesto que durante todos estos años (excepto los años en los que estuvo conviviendo con él) ha ingresado siempre la pensión en la cuenta de la madre, sin que nunca fuera traspasada a cuentas de Nazario desde su mayoría de edad, así como que consta acreditado que la discapacidad psíquica leve que padece no le impide trabajar.

Por su parte, el fiscalinsiste en que de conformidad con los arts. 142 y siguientes CC ya no concurre causa legal para el abono de la pensión porque Nazario no se encuentra en un estado de necesidad que requiera que sus padres continúen con el pago de sus gastos. El fiscal informa, igual que hiciera en el acto de la vista celebrada en primera instancia una vez practicada la prueba, que en prisión Nazario tiene sus necesidades básicas totalmente cubiertas, que su discapacidad no le impidió cursar los estudios obligatorios, ni le ha impedido trabajar en varios oficios y procurarse ingresos propios, sin que conste informe médico que determine que su discapacidad le impide o limite el desempeño de un puesto laboral, aunque este tuviera que ser adaptado; y añade que cumple condena por actos propios en los que la discapacidad no afectó sus capacidades volitivas ni cognitivas.

TERCERO- Examinadas de nuevo las actuaciones, las alegaciones de los recursos no logran desvirtuar los fundamentos de la decisión impugnada.

Cabe empezar señalando en respuesta a la insistencia de los recursos en la discapacidad de Nazario, que es precisamente en atención a su discapacidad que el fiscal es parte en el presente procedimiento conforme al art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo que, habiendo velado por el interés de Nazario, el propio fiscal concluye en el sentido que hemos dejado ya expuesto.

También conviene recordar que la pensión de alimentos que nos ocupa fue establecida judicialmente hace casi veintidós años al amparo de los arts. 91 y 93 CC (según la redacción que estaba vigente desde el año 1981), como contribución económica del padre a las cargas matrimoniales, toda vez que la sentencia de separación matrimonial atribuyó a la madre la custodia del hijo común.

Así, para cuando Nazario cumplió la mayoría de edad, ya se había añadido un segundo párrafo al art. 93 CC, párrafo según el cual, en la sentencia de divorcio el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes si conviviera en el domicilio familiar un hijo mayor de edad que careciera de ingresos propios. Nazario salió del centro de acogimiento residencial, volvió con su madre (con la abuela) y todavía no se había incorporado al mercado laboral; el padre continuó ingresando mensualmente el importe de la pensión en su favor en la cuenta designada por la madre.

Después de que Nazario ya hubiera cumplido los 22 años, se añadió un segundo párrafo al art. 91 CC, en el sentido de que la sentencia de divorcio resolverá sobre el establecimiento de las medidas de apoyo que por razón de su discapacidad necesite el hijo mayor de 16 años para que entren en vigor cuando alcance los 18 años. En el presente caso, cuando Nazario cumplió la mayoría de edad, se extinguió la tutela del Consejo de Menor, extinguiéndose también la patria potestad de los progenitores que tenían suspendida ( art. 169 CC) , y hasta el momento actual no se ha solicitado medida judicial alguna en relación con su grado de discapacidad (que tiene reconocido desde que tenía 17 años), y no se ha solicitado ni antes ni después de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (anterior y vigente redacción del art. 757.1 LEC) .

Así las cosas, en cuanto a que el grado de discapacidad del 58% reconocido a Nazario sea grave, aparte de que tal calificación no resulta de la actual redacción del RDL 1/2013 sino del Real Decreto 888/2022 (que derogó al RD 1971/1999), y, además de que sin contar el 8% por factores sociales complementarios dicho grado se sitúa justo en el mínimo del 50%, lo cierto es que lo relevante a los concretos efectos que nos ocupan es que se ha demostrado su capacidad para desarrollar diferentes puestos de trabajo.

Y en este sentido lo que aclaró la STS citada (se dice por error 667 pero es la STS 666/2017, de 13 de diciembre) es que, si bien la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso ( STS 372/2014), "la equiparación no es absoluta"a los menores, pues "lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables... siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos... para integrarles, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico";es más, la propia STS 666/2017 estima procedente la extinción para el supuesto de hecho que resuelve porque la discapacidad del hijo mayor de edad no le impedía integrarse en el mundo laboral, estando en condiciones de desarrollar una actividad laboral retribuida.

El propio RD 1/2013 viene a garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, tal y como exige la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por España el 3 de diciembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.

Por otro lado, en cuanto a que los ingresos que ha obtenido Nazario por el desarrollo de su actividad laboral no le permitían independizarse económicamente del domicilio familiar, es de señalar que el padre continuó abonando la pensión a la madre después de que Nazario se incorporara al mercado laboral. La cuestión está realmente en que al tiempo de la interposición de la demanda solicitando la extinción de la pensión, hacía ya prácticamente dos años que claramente Nazario no mantiene la convivencia en el domicilio familiar,puesto que había ingresado en el centro penitenciario, resultando además acreditadas cuáles son las lejanas previsiones respecto del cumplimiento de la liquidación de las condenas penales. Por tanto, es claro que no concurre al menos uno de los dos presupuestos requeridos por el párrafo segundo del art. 93 CC.

Y, como la propia madre no puede dejar de reconocer, en el centro penitenciario Nazario tiene sus necesidades básicas cubiertas. Así viene expresamente previsto en los arts. 13, 14, 19, 20 y 21 de la Ley Orgánica General Penitenciaria en cuanto a la habitación con todos sus servicios, artículos de higiene y aseo personal, prendas de vestir incluso las necesarias para salidas, ropa de cama y alimentación, además de asistencia sanitaria y formación (arts. 36, 55 y concordantes). Nazario tiene cubierto como interno del centro penitenciario lo que el art. 142 CC entiende por alimentos:todo lo que es "indispensable" para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción aún después de la mayoría de edad; incluso en su momento tendrá derecho a la asistencia pospenitenciaria (art. 74).

Por último, lo que establece el tenor literal del precepto que se cita como infringido (se dice 152.2, pero entendemos que es el art. 152.5º CC) es que cesará la obligación de dar alimentos cuando la necesidad del hijo mayor de edad "provenga de mala conducta o defalta de aplicación al trabajo", tenor literal del que ex art. 3.1 CC claramente resulta que la mala conducta es una causa de extinción con entidad propia, de modo que no sólo cesa la obligación de dar alimentos cuando la necesidad del hijo se deba a su falta de aplicación al trabajo, sino que también cesa cuando provenga de una mala conducta no relacionada con la aplicación al trabajo. En este sentido, basta leer las resoluciones condenatorias de Nazario dictadas por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial para comprender que no es su discapacidad lo que le ha llevado a su actual situación de privación de libertad (si así hubiera sido el sentido de las resoluciones habría sido distinto; de hecho, dos de ellas fueron dictadas de conformidad). Por lo demás, la sentencia recurrida, aparte del art. 152.5º, trae el art. 152.3º CC, por cuanto que también se refiere expresamente al cese de la obligación de dar alimentos, no sólo cuando el alimentista "pueda ejercer un oficio",sino también cuando haya adquirido un destino "de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia".

En definitiva, concurre causade extinción de la pensión de alimentos ex art. 93.II, en relación con el art. 152, CC.

Sobre otras alegaciones de carácter más personal, aparece acreditado en autos que al menos hasta el ingreso en prisión de Nazario el padre se ha preocupado personalmente por él en todo momento, con independencia del nacimiento de su otro hijo cuando Nazario tenía 5 años, siendo de resaltar también el apoyo de los diferentes recursos sociales que ha recibido Nazario a lo largo de su vida, hasta hoy a través del Equipo Técnico del centro penitenciario con su actual inclusión en el programa específico de intervención en un contexto terapéutico como el de DIRECCION003.

Finalmente, la declaración de la extinción de la pensión del art. 93.II CC dentro del contexto de la regulación de los efectos derivados del divorcio, no impide que el hijo mayor de edad, si en el futuro llegara efectivamente a necesitar alimentos para subsistir, pueda reclamarlos directamente él a sus progenitores ex art. 148 CC.

CUARTO- Costas.

Dada la especial naturaleza de los intereses debatidos no se hará pronunciamiento sobre las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,