Sentencia Civil 668/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 134/2024 de 17 de junio del 2025

PRIMERO.- El 9 de noviembre del 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad de la "cláusula apertura", condenando a la demandada a su eliminación y abonar a la actora la cantidad de 225,38 euros, más los intereses descritos en la sentencia. Condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la demandada.

Alegó: 1º.- "Impugnación de la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad de la comisión de apertura regulada en la cláusula 5ª apartado 1 de la escritura de 19 de noviembre de 1999: Mala fe y abuso de derecho ejercitados por la parte demandante, oposición a la nulidad de la comisión de apertura que se fundamentaba en base a los criterios legales y jurisprudenciales.

2º.- "Sobre la falta de motivación de dicha decisión. Vulneración del artículo 218. de la LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia no dedica fundamento alguno respecto de la alegada mala fe invocada por esta parte.".

3º.- Sobre la revocación de la sentencia de instancia al constar acreditado la existencia de otro procedimiento de nulidad de cláusula del préstamo hipotecario instado por Dña. Aurelia. Procedimiento nº 394/2023 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Vitoria. Mala fe y abuso de derecho ejercitados por la parte demandante. Solicitud de preclusión de las acciones ejercitadas en la demanda. Vulneración del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º.- Impugnación de la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad de la comisión de apertura regulada en la cláusula quinta apartado 1º de la escritura de 19 de noviembre de 1999.

5º. -Sobre la determinación de la cuantía.

6º.- Sobre las costas.

Debemos dejar señalado que, en ningún momento, la parte recurrente artículo una pretensión de complemento de la sentencia en aquello que echaba de menos. La respuesta a esa omisión la desarrollaremos más adelante. También que, tal como se redactan el recurso en un proceso de argumentación acumulativa, trufada de resoluciones de distintos órganos judiciales, pero ninguna de esta Audiencia Provincial, el motivo 2º relativo a la falta de motivación, ya que, en ningún momento, se pide la nulidad de la sentencia de instancia, debe ser resuelto en primer lugar por una razón de pura lógica jurídica.

Finalmente, también dejamos señalado que la recurrente, en el suplico de su escrito de apelación, solicitaba, exclusivamente, de esta Sala lo siguiente: "dicte en su día Sentencia por la que estimado el recurso de apelación, dicte nueva sentencia desestimado la petición de nulidad de la comisión de apertura y, en su virtud, declara la misma ajustada a derecho y todo ello con la expresa imposición de las costas a la parte demandante." (I.E.32).

SEGUNDO.- Falta de motivación de la sentencia recurrida. Invocación del artículo 218 LEC.

Banco Santander comienza sus alegaciones señalando: "... Ya antes esta parte ha señalado que en el escrito de contestación a la demanda se invocó como motivo de oposición y causa para dictar sentencia desestimado la demanda, la concurrencia en la actuación o forma de proceder de la demandante basada en una mala fe y abuso de derecho, solicitando, en su virtud, la preclusión de las acciones ejercitadas, en consecuencia, vulneración del artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ..". Preclusión que, como veremos, es objeto de otro motivo de recurso.

Y sigue diciendo: "... Pues bien, pese a ello y consiguiente argumento y petición de esta parte, la sentencia de instancia no contiene fundamento alguno sobre la cuestión. Omite toda referencia a esta cuestión y ello pese a los no pocos pronunciamientos ante situaciones como la anunciada. De lo advertido, y sin perjuicio de cuanto seguidamente se señalará sobre este motivo de oposición y causa suficiente para revocar la sentencia, en este momento nos centramos, y lo que alegamos con absoluto respeto y en términos de estricta defensa, a considerar e invocar como motivo o causa para revocar la sentencia de instancia, que la misma incurre en una falta de motivación y consiguiente vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ..".

Tras la mera cita, parcial, de una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la STS 496/2011, de 7 de julio, la recurrente añade: "... Pues bien, pese a ello y consiguiente argumento y petición de esta parte, la sentencia de instancia no contiene fundamento alguno sobre la cuestión. Omite toda referencia a esta cuestión y ello pese a los no pocos pronunciamientos ante situaciones como la anunciada. De lo advertido, y sin perjuicio de cuanto seguidamente se señalará sobre este motivo de oposición y causa suficiente para revocar la sentencia, en este momento nos centramos, y lo que alegamos con absoluto respeto y en términos de estricta defensa, a considerar e invocar como motivo o causa para revocar la sentencia de instancia, que la misma incurre en una falta de motivación y consiguiente vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ..".

Como tantas veces hemos dicho ya, el planteamiento de una cuestión de incongruencia omisiva, nos obliga a referirnos a una doctrina jurisprudencial cuyo último exponente es la STS 1357/2023, de 3 de octubre (cuando el recurso se interpuso, la doctrina jurisprudencial previa era conocida), dictada en un recurso en el que fue parte Banco de Santander SA:

"... 1.- La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas).

La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver. Y, sin dar oportunidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la supuesta incongruencia omisiva alegada, se reservó su argumentación para fundar un motivo de apelación que, en aplicación de esa doctrina, debería ya ser rechazado. ...".

La recurrente no solicitó el complemento de la sentencia para dar la oportunidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la supuesta incongruencia omisiva, se reservó su argumentación para fundar un motivo de apelación que, en aplicación de esa doctrina, debe ya ser rechazado.

Y si de motivación de resoluciones judiciales se trata, de entre otras muchas que ha dictado la Sala Primera del Tribunal Supremo, traemos a colación la STSC 623/2009, de 8 de octubre, reproducida en la STC 496/2011, de 7 de julio que cita la recurrente:

"... La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la formade controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada enderecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE .

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la motivación[...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones[...] ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras).

Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre2003 , entre muchas otras).

La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC , cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1 , 2º LEC , y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones ( Art. 476.2 , 4 LEC ) ...".

Hemos reproducido su texto, especialmente lo que consta en el último párrafo, porque, no interesada la nulidad de la sentencia y siendo el motivo de oposición al que, supuestamente, no se dio respuesta en la instancia, un motivo explícito de recurso, las reglas que en la LEC regulan este recurso de apelación, nos obligan a pronunciarnos sobre el motivo concreto, y así lo haremos a continuación.

TERCERO. -Mala fe y abuso de derecho.

Dice la recurrente que ya dijo en su día que "... en fecha 20 de enero de 2023 este mismo Juzgado emitió Decreto, admitiendo a trámite una demanda interpuesta por la misma demandante en virtud de la cual se ejercitaba doble acción (1) declarativa de nulidad de la Cláusula Sexta, relativa a los gastos de constitución del préstamo hipotecario; y (2) de restitución de las cantidades indebidamente abonadas. La cláusula en cuestión se contenía, como se indica en la demanda, en escritura de fecha 19 de noviembre de 1999 suscrita ante el notario de Vitoria-Gasteiz, D. JUAN GARCÍA JALÓN DE LA LAMA, con número de protocolo 3.637". El procedimiento en cuestión es el Procedimiento Ordinario 394/2023 (también seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Vitoria-Gasteiz).

Es decir, nos encontramos que, bajo una misma escritura de préstamo hipotecario, en lugar de solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales (cláusula de gastos y cláusula de comisión de apertura) en un mismo procedimiento judicial, (buena fe), sin justificación válida se decide trocear las reclamaciones en varias demandas, formulando dos o quizás más demandas y procedimientos (mala fe) con un único e interesado interés económico y que en términos de la doctrina jurisprudencial debe calificarse como una actuación totalmente abusiva y desproporcionada...". Y reincide en una supuesta incongruencia omisiva, cuestión que ya hemos resuelto.

Pues bien, no es lo mismo actuar con mala fe que con abuso de derecho. Y si de lo que se trata es de que el actor ya interpuso previamente una demandada pidiendo la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria y la restitución de las cantidades abonadas a terceros, efecto de su aplicación, lo que recurrente alega no rebasa el ámbito de una posible preclusión de pretensiones en términos del artículo 400 LEC. Que, a su vez, es objeto explícito del motivo tercero de recurso.

No nos encontramos, por una evidente falta de soporte probatorio, ante un supuesto como el examinado en la STS 1715/2024, de 20 de diciembre, en el que existía una clara mala fe de la parte actora y, por a ello, era condenada en costas.

CUARTO. -Preclusión. Artículo 400 LEC.

Como ya dijo el Tribunal de Justicia, en la sentencia de su Gran Sala de 17 de mayo del 2022 (asunto C- 600/19, caso Ibercaja Banco SA) "... Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor...". Sus razones se desgranan en los parágrafos 50 a 52, razones que hacemos nuestras.

Y, siendo así, más allá de su inserción en un mismo contrato, no existe el necesario enlace que propiciaría el principio de preclusión porque la naturaleza de la cláusula objeto de aquel litigio y la de la que es objeto de éste es distinta, aunque ambas sean de naturaleza financiera.

El que sea la misma parte demandante no es factor determinante alguno de preclusión más allá de que su defensa letrada haya considerado separar las pretensiones por razones que no nos constan, pero que pudieran tener relación con una pura estrategia jurídica. Si se pretende otra cosa, no basta con argumentarlo, debe aportarse la debida probanza.

El motivo se desestima, también, por una razón de fondo.

QUINTO. -Validez de la cláusula que recoge una comisión de apertura. Según la demanda, cláusula 5ª, apartado 1. Subsanación.

En la copia aportada con el escrito de demanda no consta ninguna cláusula numerada, ni como 5ª, ni como QUINTA. Sí aparece, al final de la cláusula CUARTA "Tipo de interés variable" la descripción de varias comisiones: Comisión de subrogación, de cambio de objeto de la garantía, con sus respectivos parámetros y porcentajes aplicables (folio 4193805 de la escritura). Y, expresamente, se regulas la comisión por cancelación o reembolso anticipado (3).

Podríamos suponer que existía un apartado 1 de la cláusula Quinta, pero, posteriormente (I.E.16) la representación de la actora sí presentó una copia completa y en ella sí figura (I.E.17) la cláusula discutida, que fue objeto de la sentencia recurrida.

SEXTO. -Validez de la cláusula que recoge una comisión de apertura: 37.500 pesetas (225,38 euros).

En primer lugar, hemos de recordar que el Tribunal de Justicia (su Sala 8ª) ha dictado sentencia, el 5 de junio pasado sentencia en el asunto C-280/24, caso Malicník) de la que no disponemos de versión auténtica en español, pero de la que sí ha publicado esa Sala 8ª podemos apuntar que, entre otras cosas, el Tribunal de Justicia considera no conforme a la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia que avala el que se considere transparente una cláusula que recoge una comisión de apertura por el mero hecho de que de la denominación de dichos gastos se desprenda que éstos cubren actos realizados por el prestamista que son necesarios para la celebración del contrato y que forman parte de la organización interna del prestamista y, por otra parte, que el importe de dichos gastos se determine, con precisión, en dicho contrato.

A falta de una versión auténtica, y en espera de la interpretación que de ello pueda realizar la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo dejamos, simplemente, reseñado.

Pero, en cualquier caso, esta Sala lleva casi dos años pronunciándose ante recursos de apelación como éste. Lo lleva haciendo uso de lo que, en su día, dijo el Tribunal de Justicia y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en la sentencia que luego citaremos, y que, cuando se interpone el recurso, de apelación era ya perfectamente conocida por cualquier operador jurídico mínimamente interesado en estas cuestiones.

La comisión denominada "de apertura" no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".

No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación" tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor. El margen de negociación del consumidor es mínimo, si existe.

El Tribunal de Justicia se pronunció sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia ha sido analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida.

La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor a tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante que solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

SÉPTIMO. -El Tribunal de Justicia ha dictado recientemente dos sentencias sobre las cláusulas que reflejan el pago de una comisión de apertura en supuesto de préstamos.

Ambas son de su Sala Octava y de fecha 30 de abril del 2025. La primera es la sentencia dictada en el asunto C-39/24, caso BBVA SA, la segunda es la dictada en el asunto C-699/23, en el caso Caja Rural de Navarra SCC.

De acuerdo con la doctrina que de ambas se desprende, el Tribunal de Justicia considera compatible con el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE el que el Tribunal Supremo español no considere necesaria una descripción detallada de la naturaleza de los servicios, ni del tiempo dedicado a prestarlos, ni resulta necesario que se exteriorice una tarifa horaria por esa prestación, ni que se exprese posteriormente en una factura.

Y, de nuevo, como ya hacía el Tribunal Supremo, incide en la necesidad de que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del contrato que firma y la naturaleza de los servicios prestado como contrapartida de los gastos previstos en la cláusula que recoge la comisión, y, además, que no exista solapamiento entre los gastos que se abonan y los servicios que se retribuyen. A lo que añade que la comisión de apertura se puede calcular por referencia a un porcentaje del capital prestado.

Finalmente, el Tribunal de Justicia señala que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo español es compatible con la Directiva en cuanto considera el pago de la citada comisión como contraprestación de del estudio, concesión y tramitación del préstamo o del crédito, aunque ello no conste de forma detallada, siempre que no exista un desequilibrio importante en contra del consumidor, y este desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el Juez competente. Lo que éste puede hacer comparando el importe de la comisión de apertura concreta y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un periodo reciente.

En definitiva, continúa siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, que hemos examinado, y, de nuevo, pasamos a aplicar.

OCTAVO. -Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022). Línea que seguiremos en esta resolución, y que puede ser consultada través del CENDOJ.

A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor García Jalón de la Lama el texto de la escritura.

La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula independiente y su estructura es lineal.

B) No es posible solapamiento alguno con otras comisiones.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

Es una condición general de la contratación, predispuesta por la prestamista, respecto de la cual nunca sería suficiente una aceptación genérica, incluso cuando el Notario la refleje con ese carácter, o la incluya en un anexo reglado inserto en la propia escritura.

NOVENO. -Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:

1º.- No nos consta que existiera un ejemplar de las condiciones de tarifas a disposición de la parte prestaría que ésta pudiera consultar o confrontar con otras ofertas existentes en el mercado. Siendo así era difícil someter a comparación diferentes alternativas sobre los costes que la parte prestataria habría de soportar para obtener el préstamo.

2º.- Tampoco que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.

Éste señala que ha leído a la parte prestataria el anexo que incorpora a la escritura y que ésta lo suscribe. El anexo se incorpora incompleto en la segunda copia de escritura (la "completa") aportada. Lo que consta no hace referencia alguna a una oferta vinculante ni a su comparación con las cláusulas financieras o con la minuta que predispone la cláusula.

3º.- Pero en la aportada con la demanda, el Notario, al que se le exhibe una oferta vinculante por los representantes de la prestamista, lo que hace constar es que comprueba que no existen diferencias entre lo que consta en ese documento y las condiciones financieras de la minuta de escritura que, también le aportan.

4º.- Desconocemos, porque el Notario no la ha incorporado a la escritura, y la demandada no la ha aportado a los autos, de qué tipo era esa oferta, su fecha, ni cuándo se hizo entrega de la misma a la parte prestataria. Tampoco consta que la firmara.

Su contenido, su eficacia, y cómo y cuándo se le facilitó es algo desconocido en autos, y la demandada no la aportó con su escrito de contestación, pese a ser un elemento esencial normativamente reglado y específicamente exigido por una normativa bancaria vigente a la hora del otorgamiento.

No podemos valorar con ello como adecuada la información precontractual ofrecida, o que pudiera presumirse que se ofreció. Función que es propia de los Tribunales, sin perjuicio de las constataciones que pudieran hacerse en el ámbito notarial.

5º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.

Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

DÉCIMO. - Cuantía.Su determinación.

Si de cuantía de se trata, no debemos de dejar de referirnos a la STS 1213/2023, de 25 de julio, que también da respuesta a un recurso planteado por Banco Santander.

Se dice en esa sentencia: "... La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios...".

Y añade: "... Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de sufijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir...".

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ...". Lo que, en este caso se hizo.

Y, por otra parte, a la vista de la regulación del recurso de casación vigente, es sumamente dudoso que la cuantía del procedimiento incida en ninguno de esos dos aspectos.

Sin perjuicio de lo que acabamos de indicar, y como la recurrente perfectamente conoce, puesto que se viene reiterando desde hace siete años en recursos de apelación en los que ha sido parte, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido:

"... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces. Han pasado, como hemos dicho, siete años. No encontramos motivo jurídico alguno para modificar ese criterio como pretende la recurrente.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo.

UNDÉCIMO. -Costas procesales de la instancia.

Dice la recurrente: "... En este punto tenemos que volver a cuanto lo al inicio de este escrito se ha venido señalando en cuanta a la mala fe y abuso de derecho en la actuación de la demandante que decide ir troceando la escritura en varias demandas con el único fin de perjudicar a la entidad bancaria y de ir cobrándose las costas de los distintos procedimientos.

Es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que aún en el caso de que se acordase la nulidad de la comisión de apertura, el abuso de derecho en la forma de proceder, debe conllevar la no imposición de las costas...".

Independientemente de que la recurente desconoce la doctrina jurisprudencial existente sobre las costas procesales en supuestos de estimación de una demanda basada en un contrato entre un profesional y un consumidor, y reiterando lo que hemos dicho ya sobre la falta de prueba de la mala fe alegada, sigue siendo de aplicación el artículo 394.1 LEC, y sigue siendo inaplicable la única excepción que el precepto contempla por tenerlo así establecido el Tribunal de Justicia y el propio Pleno de la Sala Primera.

Se desestima el motivo, y, con él, el propio recurso.

DUODÉCIMO.- Costas de esta segunda instancia.

Por aplicación del, aún vigente en este procedimiento, artículo 398.1 LEC, la recurrente debe asumir las costas de esta segunda instancia.