Sentencia Civil 819/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 459/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La resolución de instancia acuerda la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyendo la custodia de los menores( cuentan hoy, con 19 y 15 años) a la progenitora con un régimen de visitas flexible, fija una pensión de alimentos para los menores de 550 euros mensuales (275 euros por hijo) mas la mitad de los gastos extraordinarios por acuerdo de los progenitores , atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y progenitora, sin que conste acreditado la convivencia habitual de la pareja de la progenitora en ese domicilio y fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a favor de la progenitora durante tres años, teniendo en cuenta su edad de 44 años y su cualificación profesional al tener licencia de transportista, declarando que existe una situación de desequilibrio económico respecto de la situación al tiempo del matrimonio pues su actividad se ha desplegado en el ámbito del transporte con íntima vinculación a la empresa del otro cónyuge, estando en situación de desempleo, mientras D. Florentino ha regentado su propia empresa aún cuando trabaja por cuenta ajena en esa empresa cobrando 2000 euros y cuanta con diversas propiedades a nombre de la empresa. Desestima la compensación económica interesada por Dª Sofía de 116.570,88 euros, calculada sobre el Salario Mínimo interprofesional desde 2003 a 2020 en que afirmaba que no desempeñó actividad laboral en el marco del art 1438 del CC, por falta de cumplimiento de los requisitos legales, en la medida no ha tenido una dedicación exclusiva y no excluyente al trabajo y al hogar pues ha compatibilizado el cuidado de la casa y familia con su actividad laboral, tanto en régimen de autónoma como por trabajo por cuenta ajena, como consta en el informe de vida laboral y en los partes de baja , pago de cuota de autónomo o prestación por maternidad, sin que se haya dedicado de forma exclusiva al hogar familiar.

Frente a estos pronunciamientos, se alzan ambas partes:

1.- La demandada reconvencional, interesa se establezca el derecho de indemnización, reiterando que consta acreditado que Dª Sofía desde el 2003 al 2020 no desempeñó actividad laboral , pues si bien estuvo de alta en el periodo comprendido 2003- 2006 y 2013- 2015, no ha trabajado para la empresa de transportes que regentaba su marido y, desde año 2015 hasta la actualidad, ha seguido en la misma situación, con dedicación exclusiva al hogar familiar, como reconocieron los menores y el marido en el Informe Psicosocial, se casaron en régimen de gananciales en 1999, y cuando la empresa empezó a crecer, se otorgan capitulaciones en el 2007, adquiriendo el actor propiedades a nombre de la empresa, siendo así que Dª Sofía necesita de terceras personas para su mantenimiento.

La parte apelada se opone al recurso en tanto Dª Sofía ha trabajado durante todo el matrimonio, tanto en régimen de gananciales como en régimen de separación, como transportista, siendo titular de camiones con los que desempeñaba su función, por lo que no concurren los presupuestos del art 1438 del CC.

2.- El actor, impugna la resolución en cuanto al establecimiento de una pensión compensatoria por cuanto convive maritalmente con otra persona de forma estable y pública y no lo solicitó al tiempo de la separación de hecho, no hay desequilibrio económico ya que ha trabajado durante el matrimonio y no dejó su trabajo para atender a la familia. Impugna la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa , pues la vivienda en proindiviso deja de ser familiar cuando convive establemente con otra pareja.

La parte impugnada se opone a la impugnación.

SEGUNDO.-Indemnización a favor de Dª Sofía conforme al art 1438 del CC.

La demandada reconviniente interesó se estableciese una indemnización de 116.570,88 euros sobre la base del salario mínimo interprofesional en el período que estuvo sin trabajar dedicada al hogar y familia, desde el 2003 hasta el 2020.

La resolución de instancia deniega la indemnización interesada por la reconviniente motivando que no concurren los presupuestos legales, por haber compatibilizado las tareas del hogar con actividad laboral en el campo del transporte de mercancías en períodos como autónoma y por cuenta ajena.

No obstante, esa exclusividad exigida rigurosamente por la resolución de instancia, ha sido ampliamente superada por nuestra jurisprudencia.

El art 1438 del CC dispone que:" Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

1.- Recuerda la reciente STS de 21 de febrero de 2024 lo siguiente: " La sentencia 18/2022, de 13 de enero , tras citar la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no. A la misma conclusión debemos llegar en este caso, en el que no se ha discutido que ha sido la esposa la que durante todo el matrimonio ha asumido las tareas domésticas, y durante dieciséis años y medio en exclusiva.

2. Rechazamos también el argumento del recurrente sobre la necesidad de acreditar su enriquecimiento. Para que nazca el derecho a la compensación, en el art. 1438 CC , a diferencia de lo que se hace en algún derecho civil autonómico ( art. 232-5 del Código Civil de Cataluña ), no se exige un incremento patrimonial del deudor. Partiendo de este dato, la doctrina de la sala ha excluido la exigencia del enriquecimiento del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico ( sentencias 534/2011, de 14 de julio , 16/2014, de 31 de enero , 135/2015, de 26 de marzo , 614/2015, de 25 de noviembre , 678/2015, de 11 de diciembre , 136/2017, de 28 de febrero , y 658/2019, de 11 de diciembre ), pero es indudable que ello no excluye, contra lo que sostiene el recurrente, que él haya obtenido un provecho que procede directamente de que la esposa contribuyera a las cargas familiares con su trabajo personal en el hogar mientras él obtenía ingresos patrimoniales fuera del hogar y pudo adquirir bienes privativos.

3. El recurrente argumenta también sobre la necesidad de que haya un exceso de contribución del cónyuge acreedor de la indemnización, esto es, invoca argumentos de proporcionalidad de las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cargas, aunque no es de extrañar que, dada la complejidad de aplicación práctica del argumento, más allá de la reflexión teórica, no llegue a concretar cómo habría que valorar la aportación de cada uno. Por lo demás, el criterio de sobre aportación, asumido, de acuerdo con una línea doctrinal, por ejemplo, por el legislador navarro (conforme a la ley 101.5 del Fuero Nuevo - redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril-, el trabajo personal para la familia da lugar a compensación en caso de exceso de contribución), no es un criterio que recoja el art. 1438 CC de acuerdo con la interpretación de la doctrina de la sala (recientemente, sentencia 18/2022, de 13 enero ).

Si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su dedicación personal a la familia y a la casa, carece de sentido oponerse al reconocimiento de la indemnización, como hace el recurrente, con el argumento de que él contribuyó con sus ingresos, al igual que es lógico que con esos ingresos se procediera a la satisfacción de las necesidades personales de la esposa que puedan considerarse cargas del matrimonio. Tampoco se ha negado que ella aportara sus ingresos a las cargas familiares durante el tiempo que trabajó.

4. De acuerdo con la doctrina de la sala, en la sentencia 357/2023, de 10 de marzo , dijimos:

"En el régimen de separación de bienes, donde cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiera por cualquier título ( art. 1437 CC ), el legislador ha introducido una regla sobre el levantamiento de las cargas del matrimonio que concreta la regla general del art. 1318 CC . Conforme al art. 1438 CC , los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Esa contribución debe hacerse, a falta de convenio, y por exigencia del mismo art. 1438 CC , en proporción a los respectivos recursos económicos de los cónyuges. Añade el precepto que el trabajo "para la casa" será computado como contribución a las cargas y, además, dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación. Por ello la sala ha venido interpretando que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( sentencia 1423/2023, de 17 de octubre , con cita de las sentencias SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras)".

(...)

En STS de 17 de octubre de 2023 ,el mas alto Tribunal valida una valoración proporcional al tiempo dedicado en exclusiva al hogar, estableciendo lo siguiente:

"En otro orden de cosas, el art. 1438 del CC , según redacción vigente, dada por Ley 11/1981, de 13 de mayo, dispone que:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Preceptos similares, pero con regulación propia, se encuentran en el art. 232.5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, en que se requiere que el cónyuge deudor haya obtenido un incremento patrimonial superior al otro consorte; en el art. 4.1 de Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, con una regulación muy parecida al art. 1438 CC , tras reforma por Ley 7/2017, de 3 de agosto; y, también, en el art. 101.5 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo , por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, de acuerdo con la reforma por Ley 21/2019, de 4 de abril.

La razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación mediante el establecimiento de una compensación en el momento de su extinción.

La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'"".

En el caso presente, la sentencia de la audiencia computa los periodos de tiempo en que la demandante se dedicó, de forma exclusiva, al cuidado de su familia e hijas, abordando las tareas domésticas, no aquellos otros en que los compatibilizó con una actividad laboral. Tal proceder no es contrario, ni vulnera la doctrina de esta sala, antes expuesta, sino que es conforme con ella. El tribunal provincial corrige, de esta forma, la sentencia dictada por el juzgado y rebaja el montante compensatorio a la suma de 50.000 euros.

También, hemos considerado que una de las opciones posibles sobre la forma de abordar el cálculo del montante de dicha compensación, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, radica en el equivalente económico al salario mínimo interprofesional, o con el sueldo que cobraría una tercera persona por ejecutar los trabajos domésticos, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Es éste un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado ( sentencias 534/2011, de 14 de julio , 614/2015, de 25 de noviembre , 300/2016, de 5 de mayo , y 658/2019, de 11 de diciembre )."

2.- Bajo referidos parámetros legales y jurisprudenciales, consideramos que asiste parcial razón a la recurrente, por mas que conste acreditado que hay períodos en que no se ha dedicado en exclusiva al hogar familiar, pues las tareas del hogar y cuidado de familia a que se ha dedicado principalmente la recurrente( lo reconoce el propio progenitor ante el Equipo Psicosocial) en determinados períodos, se han compatibilizado con otras actividades.

Es indiscutido que el matrimonio se celebró el 18/9/1999 bajo el régimen de gananciales, otorgando capitulaciones matrimoniales en que se liquida la sociedad de gananciales( vivienda en pro indiviso) y pactando el régimen de separación de bienes el 9 de enero de 2007, momento que debe tenerse en cuenta a efectos del art 1438 del CC y no el momento del matrimonio bajo el régimen de gananciales en que se basa la recurrente. Aún cuando no hay una fecha exacta, la separación de hecho y cese efectivo de la convivencia se produce según manifestación de las partes ante el Equipo Psicosocial en noviembre de 2016( el progenitor en el acto de juicio declara que en 2016-2017).

Por mas que Dª Sofía declare que se ha dedicado tras el matrimonio en exclusiva al hogar familiar y cuidado de los dos hijos nacidos en el 2004 y 2009 (19 años y 15 años) mientras D. Eulogio se hacía con una importante empresa de transporte, si bien consta acreditada su especial dedicación a la familia, como bien destaca la resolución de instancia, existe prueba documental de actividad económica fuera del hogar en determinados períodos, tanto por el informe de vida laboral obrante en autos, como por la documental adjunta a la contestación a la reconvención, pues desde el 2004 tiene el titulo de transportista de la CEE y licencia de transportista, ha estado de alta como transportista en régimen de autónoma o por cuenta ajena, antes y después de la separación de bienes, constan pagos a su nombre a la Seguridad Social a trabajadores que tenía dados de alta , facturas de transferencias de tres vehículos de transporte en el 2013,certificados de retención efectuado por ella a una empresa, justificantes de solicitud de aplazamiento/ fraccionamiento de ambos en el 2007 ( documentos 4 y ss) desde que el matrimonio, con lo que compatibilizó las tareas del hogar y cuidado de la familia con otras actividades, relacionadas principalmente con el negocio familiar regentado por el marido que declara que empezó con un camión con su hermano y la empresa de transportes la creó en el 2012, que ella se dio de alta como autónoma en 2012 cuando estaban en régimen de separación de bienes, constando acreditado que actualmente está en situación de desempleo. Su actividad como transportista autónoma en determinadas períodos es confirmada por el testigo Sr. Ezequiel, quien tiene varias gasolineras, que declara que vendió gasoil a Sofía "en varias campañas", no recordando fechas . Ahora bien, que haya compatibilizado períodos de actividad fuera del hogar con el cuidado del mismo, en tanto D. Florentino se dedicaba en exclusiva al transporte por carretera formando una empresa de la que es titular, no excluye como hemos expuesto el derecho de indemnización según jurisprudencia mas que reiterada, sino que afecta a su cuantía.

Fijando esos períodos en base al informe de vida laboral por su objetividad, y tomando como fecha de inicio, no la de matrimonio, sino la del régimen de separación de bienes 9 de enero de 2007 obviando la vida laboral anterior, resulta que cuando pactó el régimen de separación estaba trabajando y hasta septiembre de 2011 en la empresa Dominguez Custodio Rosa MErcedes(5 años), sin desempeñar empleo alguno o como autónomo hasta mayo de 2012 (8 meses de dedicación exclusiva al cuidado familiar) en que realiza dos meses de trabajo en la empresa Juan Lozano Fernandez hasta 30 de junio, comenzando a trabajar en el régimen agrario en julio de 2012 hasta octubre de 2012, dándose de alta como autónoma en el transporte por carretera de nuevo el 1 de enero de 2013( dos meses de dedicación exclusiva al hogar y cuidado de familia) hasta el 31 de octubre de 2015 en que cesa toda actividad sea como autónoma o por cuenta ajena, con lo que hasta la fecha del cese efectivo de la convivencia ( noviembre de 2016) son 12 meses. Siguiendo uno de los criterios expuestos, el del salario mínimo interprofesional como criterio objetivo que en sí no ha sido discutido por la otra parte( se opone a la indemnización en sí), la indemnización por 10 meses de dedicación exclusiva al hogar en el 2012 (SMI 2012-641 euros), por 3 meses en el 2015(SMI 2015- 648 euros) y por 9 meses en el 2016 (SMI 2016-655 euros), comportaría 14.249 euros, mas intereses legales desde la fecha de la presente.

3.- En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con revocación de la resolución recurrida reconociendo a Dª Sofía una indemnización ex art 1438 del CC de 14.249 euros y sin que sea posible la indemnización solicitada desde la fecha del matrimonio en sociedad de gananciales y hasta 2020( sin criterio alguno) cuando constan acreditados períodos de actividad económica fuera del hogar familiar.

TERCERO.-Pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar.

La resolución de instancia fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante 3 años a favor de Dª Sofía que impugna el ex cónyuge por estimar que consta la convivencia en el domicilio de su pareja y no haberse solicitado al tiempo de la separación de hecho. Así mismo, recurre la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la progenitora custodia, por estimar que la vivienda ya no tiene tal carácter por convivir con su nueva pareja.

1- Como recuerda la STS de 11 de diciembre de 2019, la indemnización del art 1438 del CC y la pensión compensatoria son perfectamente compatibles: " La STS 678/2015, de 11 de diciembre , enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero .

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC , con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. "La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC , de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre .

2- El Código Civil, regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello nada obsta a que, habiéndose establecido en un primer momento una pensión de esta naturaleza, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 CC) , o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101CC).

La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

El art 97 del CC establece "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ( art. 97 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio).

Esta sala tiene dicho, por todas, el RAC 278/14 St 287-2014, que la pensión compensatoria integra y supera la antigua deuda de alimentos. No constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial. Tiende a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Su función no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva ( SAP de Málaga, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010). El examen del desequilibrio debe llevarse a cabo en el momento de la ruptura de la relación conyugal, sin que se tengan en cuenta circunstancias posteriores ( SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 28 de Enero de 2011). Por tanto, su naturaleza compensatoria excluye cualquier matiz indemnizatorio, dado que el art. 97 Cc no contempla la idea de culpa o dolo en la actitud del cónyuge acreedor de la pensión. Caso de no apreciarse desequilibrio, lo que no significa que la situación de los cónyuges sea igual, no hay derecho a la pensión ( STS 562/2009, de 17 julio). Por tanto, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios ( STS 307/2005, de 28 abril). (...) Sentado lo anterior, debe destacarse por ilustrativa en esta materia, requisitos para la concesión de pensión compensatoria, la STS de 4-12-2012, RC nº 691/2010, que dispone: "Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.",para continuar: "Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ). b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.".Que solo hace que mantener lo que ya era criterio jurisprudencial, STS 17-7-2009, en cuanto a la naturaleza de la pensión, no es un mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, sino reequilibrador. Exige un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

3- Señala la STS de 9 de diciembre de 2012 a efectos de interpretación del art 101 del CC lo siguiente: " El significado de "vida marital".

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria ", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

(...) De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de Dª Clara con una tercera persona durante un año y medio, que la propia implicada reconoció haberse producido y que la sentencia recurrida tiene por cierta, tuvo el carácter de "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello por las siguientes razones:

1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Luis Miguel en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por "vida marital" en el Art. 101 CC .

5ª La extinción de la pensión por la causa del Art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio."

4- Desde luego, la carga de la prueba de esa convivencia marital a efectos de extinción de la pensión compensatoria, o en nuestro caso, a efectos de la no procedencia de la pensión compensatoria, compete a la parte que lo invoca, sin perjuicio de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que establece el art 217 de la LEC .

5.- En el examen revisor de todo lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, no apreciamos error valorativo alguno en el establecimiento de una pensión compensatoria temporal de 3 años, dada la edad de Dª Sofía( nacida en 1977, cuenta hoy con 47 años), la edad de sus hijos cuya "custodia" se atribuye ( hoy , 19 y 15 años, ) y su posibilidad de acceder nuevamente al mercado laboral sea en el ámbito del transporte o en cualquier otro. La situación de desequilibrio de Dª Sofía respecto de la situación anterior al matrimonio consta acreditada y ni siquiera es discutida por el progenitor, pues frente a su situación laboral de desempleo desde el 2015 con una única propiedad en pro indiviso- la vivienda familiar que se adjudicó en 2007 al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales- y solvencia económica durante todo el matrimonio derivada de la actividad de transportes de ambos, D. Florentino no solo percibe un salario mensual de 2000 euros de "su empresa" DIRECCION000 con varios camiones, sino que es socio fundador de DIRECCION001 y administrador único, que como declara Dª Sofía en juicio es una empresa unipersonal y que tiene numerosas propiedades. No olvida la Sala que D. Florentino ha de abonar 550 euros de pensión de alimentos para sus dos hijos en un punto fijado de mutuo acuerdo. Llama la atención que no se acredite, ni se intente acreditar en la instancia, la situación patrimonial neta de esta sociedad de transporte, siendo reconocido por el propio actor que tiene en propiedad una vivienda en DIRECCION002 que es la sede social y un cortijo en DIRECCION003, pero resulta obvio el desequilibrio económico al tiempo de la crisis matrimonial, lo que también corrobora la testigo que depone en juicio, sin que sea óbice al establecimiento de una pensión temporal que no se solicitase al tiempo de la separación de hecho, sino en sede de divorcio vía reconvención.

Respecto de la supuesta convivencia marital con su pareja, como bien analiza la resolución de instancia, consta acreditado y reconocido por DªMaria que tiene pareja, pero ninguna prueba y ni siquiera indicios, se aporta respecto de la "convivencia more uxorio" en el domicilio familiar, pues si bien los testigos y la propia actora señalan que D. Jesús Manuel es su pareja, añaden que no vive en el domicilio familiar y que además, tiene otro hijo y vive con su madre, por lo que no puede ser óbice al establecimiento de esa pensión temporal por desequilibrio absoluto ex art 97 y art 101 del CC, de una cantidad de 300 euros mensuales durante 3 años en parámetros perfectamente ajustados al citado precepto, por lo que ha de confirmarse la resolución en referido extremo.

6.- Finalmente, respecto del uso de la vivienda que es propiedad de ambos en pro indiviso y cuyo uso es atribuido en resolución judicial a los menores bajo custodia de la madre, ha de acudirse al art 96 del CC que dispone"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes." (...)

La jurisprudencia del TS en materia de atribución del uso de la vivienda es clara, atendiendo al interés prevalente y superior del menor, habiéndose reiterado en STS de 20 de noviembre de 2018 que, al margen de otras consideraciones, señala lo siguiente : " La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ». Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir. "

En virtud de acuerdo, la custodia de los menores se ha atribuido a la progenitora, por lo que como bien establece la resolución de instancia, el uso de la vivienda ha de corresponder a los hijos menores en compañía de la progenitora custodia( uno de ellos en la alzada ha alcanzado la mayoría de edad pero no se afirma ni acredita independencia), pues representan el interés mas necesitado de protección, máxime cuando el otro progenitor tiene otra/s vivienda.

7.- Alega el recurrente que la vivienda ha perdido el carácter familiar por residir en la misma la nueva pareja de la progenitora, lo que sería causa de exclusión o, en su caso, extinción de la atribución del uso de la vivienda.

Esta Sala no desconoce la jurisprudencia del mas alto Tribunal, que dio un giro relevante con la STS del Pleno de 20 de noviembre de 2018 y de la que se ha hecho eco esta Audiencia entre otras en SAP de Almería de 10 de mayo de 2022( RAC 1959/21)al señalar lo siguiente:

"La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil . Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC :

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda."

Esta misma doctrina se ha reiterado en STS de 23/9/2020 y STS de 29 de octubre de 2019 ."

8.- Ahora bien, es que como exponíamos en el punto 6 del presente fundamento, no consta ni un mero indicio aportado de que la pareja de Dª Sofía conviva en el domicilio familiar y que éste haya perdido ese carácter, siendo así que las afirmaciones del impugnante en tal sentido carecen absolutamente de prueba, ni siquiera intentada, por lo que ha de mantenerse en el uso de la vivienda familiar a los menores en compañía de la progenitora custodia y, sin perjuicio de que, no habiéndose interesado la fijación de límite temporal a ese uso, una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas al tiempo del divorcio, pueda dar lugar a la modificación de esta medida a través del proceso correspondiente.

9.- En definitiva, con desestimación íntegra de la impugnación, procede confirmar la resolución de instancia en orden a la pensión compensatoria temporal y la atribución del uso de la vivienda familiar.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación principal, no procede la imposición de costas del recurso, sin perjuicio de la imposición de las costas de la impugnación al impugnante, al ser íntegramente desestimada conforme al art 398 de la LEC.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,