Sentencia Civil 828/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1165/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La resolución de instancia estima la demanda en la que se ejercitaba con carácter principal, una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving de 7 de abril de 2016 suscrito en su día con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) por usura, con los efectos inherentes en el marco de la Ley de Represión de la Usura. Subsidiariamente, la actora ejercitaba respecto del mismo contrato acción de nulidad por abusividad de las clausulas de interés remuneratorio y la clausula de posiciones deudoras del contrato por no superar el control de incorporación/transparencia, así como la nulidad de la clausula de comisión por impagos y con imposición de costas a la parte demandada.

Considera el juez a quo en la resolución impugnada que conforme a la doctrina jurisprudencial vigente, en concreto STS de 4 de marzo de 2020 (nº 149/20), para determinar si se estipula un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, ha de atenderse al tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato. Concluye la resolución que: "TERCERO.- En el presente caso, con fecha 07 de abril de 2016 Doña Azucena, que carece de conocimientos financieros y tiene la condición de consumidora, suscribió un contrato con la entidad demandada, concretamente una Tarjeta de Crédito "DESPUES BBVA" con Nº de Contrato: NUM000, que tenía una línea de crédito inicial de 600€. Dicho contrato se aporta como documento 4 de la demanda. La cláusula 7 de las condiciones particulares, Sistemas de reembolso, importe total a pagar y TAE, dispone: "Sistemas de Reembolso.

Pago Total: . (La TAE será del 35,6900%).

Pago Aplazado: (La TAE será del 48,7400 %)

Pago a plazos por una cantidad fija mensual: (La TAE será del 40,8700 %).

Pago Personalizado: (La TAE será del 47,5000 %)".

Comisiones por disposición de efectivo:

Cajeros BBVA en España: 3,5%, mín. 3€.

Cajeros fuera de España: 5%, mín. 3€. Oficinas del Grupo BBVA en España: 3%, mín. 2,50€. Oficinas en otras entidades ServiRed: 5% mín. 3€. Oficinas de otras Entidades Nacionales y Países U.E.: 5%, mín. 3€. Oficinas de Entidades en el Extranjero y U.E.: 5%, mí. 3€... ".

"...Siguiendo estos índices publicados, en la STS núm. 149/2020 de 4 de marzo de 2020 se declara como usurario un contrato de crédito "revolving" donde la TAE o coste total del crédito era del 26,82%, cuando a mayo de 2012 (fecha de la suscripción) era del 20,64%. Es decir, una diferencia de 6,18% se consideró notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. De hecho, todo TAE superior al 20% anual lo considera ya muy elevado, considerando que el operador financiero tendría un margen de incremento del coste total del crédito muy reducido, a fin de evitar incurrir en usura.

En el presente caso, el contrato se suscribió en abril de 2016 con un TAE siempre superior al 35% y llegando hasta el 48,74%.

Este interés tan desproporcionado no puede justificarse sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Por ello el interés remuneratorio pactado era notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado atendiendo a las circunstancias del caso. No pudiendo escudarse la entidad demandada en alto riesgo potencial de impago del prestatario, cuando no obra prueba documental al respecto sobre el estudio de solvencia precontractual.

Por todo lo anterior, procede la declaración de nulidad radical, absoluta y originaria del contrato suscrito entre el actor y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A S.A. por razón de su carácter usurario. En consecuencia, por aplicación del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , la demandada deberá abonar al demandante la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante con ocasión del contrato, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta la presente sentencia, y desde la misma hasta su completo abono, los previstos en el artículo 576 de la LEC . Conforme a ello, dicho interés deba considerase nulo por usuario con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 que establece que " Declarada con arreglo a esta Ley la nulidad de un contrato, el prestatario está obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", cantidad que será determinada en fase de ejecución..."

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando inadecuación del procedimiento por su cuantía, error en la apreciación de la prueba sin que proceda el devengo del interés hasta la liquidación del contrato y costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Alega con carácter previo la apelante la inadecuación del procedimiento por ser la cuantía del mismo determinada y proceder la tramitación por los cauces del juicio verbal.

Como expone la SAP de Madrid de 12 de abril de 2024: ""Como señalamos en la Sentencia de esta sección de 16 de enero de 2020, nº 53/20 :

"La sentencia 53/2019, de 4 de febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona , recordada por su sentencia de 8 de octubre de 2019 , declaró Sobre la cuantía del procedimiento.

Por último se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada.

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencias Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.01 , de Madrid de 21 de enero del 2015 , Murcia de 5 de marzo del 2018 .

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artí culo 255 de la L.E.C . El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artí culo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artí culo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas", línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 ."

Trasladados los anteriores razonamientos al supuesto analizado, no cabe sino concluir que no siendo la acción de nulidad por usura la única acción entablada, y no siendo exigible en el caso la tramitación por separado de juicio verbal por razón de la cuantía - el pronunciamiento que rechaza las excepciones invocadas no es objeto de impugnación - la declaración de la Sentencia que estima determinada la cuantía del procedimiento obliga a estimar en parte el recurso formulado, ya que la tramitación de este proceso ordinario por razón de la materia impide seguir el trámite del artículo 255 LEC o dictar Resolución al amparo del artículo 422 de la Ley Procesal (en el mismo sentido, sobre exclusión de la fijación de cuantía en Sentencia, se pronuncia la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2023, Rec. 812/2022 ), sin que quepa tampoco en su consecuencia fijar con ocasión del recurso la cuantía como indeterminada en los términos interesados en el escrito de apelación, obviando el cauce procesal de incidente de tasación de costas.

De acuerdo con lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 251 LEC , cuando el Juicio verse sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, como es el caso, su valor se calculará por el total de lo debido. A esos efectos, en cuanto, como consecuencia de la declaración de nulidad, ya sea por usura o abusividad, se está pidiendo la condena a devolver los intereses cobrados por un préstamo de 100€, que en el contrato están claramente fijados en 21€, esa y no otra es la cuantía del proceso, algo que no podía ser desconocido en modo alguno por la parte actora en el momento de elaborar la demanda. Por eso, en esos términos se fija la cuantía de la demanda y, por tanto, del Juicio.

Lo anterior, sin embargo, no altera la naturaleza del tipo de Proceso seguido, pues como bien tuvo en cuenta la Sra. Magistrada de primera instancia en la Audiencia Previa, una de las acciones acumuladas insta la nulidad de condiciones generales de contratación, cuya tramitación está reservada al Juicio Ordinario, con independencia de la cuantía, en la regla 5ª del artículo 249 LEC ".

En aplicación de lo expuesto, el motivo debe decaer.

Delimitado el objeto de la alzada, no existe conflicto ni controversia en cuanto a la existencia del contrato firmado entre las partes y su calificación como contrato de tarjeta de crédito revolving.

Esta sala, al respecto de la cuestión que se plantea en la presente alzada, ha seguido un criterio conforme a la sentencia dictada por el alto tribunal 149/20, entendiendo que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, no siendo un hecho controvertido el carácter de consumidora de la parte apelada, no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio puesto que la cláusula en la que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla con el requisito de la transparencia.

El artículo 1 de la ley de represión de la usura determinan los requisitos que han de ser cumplidos para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Se ha de entender también, sintetizando la doctrina del alto tribunal en la sentencia referida, que entendiendo que se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor en virtud del artículo 315, párrafo segundo, del código de comercio, el porcentaje que debe tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

El interés normal del dinero es con el que ha de realizarse la comparación para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario. Y para establecer lo que se considera como ese interés normal se acude a las estadísticas que publica el banco de España, no siendo correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. Dichas tablas son elaboradas tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle al banco de España las entidades de crédito sobre los tipos de interés que las mismas aplica a las distintas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Corresponde al prestamista, en este caso la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que pueda justificar la aplicación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, sin que pueda considerarse como tales circunstancias excepcionales el riesgo derivado de un alto nivel de impagos unido a operaciones de crédito al consumo concedidas de forma ágil y sin comprobar adecuadamente si el prestatario tenía o no capacidad de pago, puesto que la concesión de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales de una forma irresponsable por las entidades bancarias, lo que ocasiona importantes desequilibrios y un sobre endeudamiento, no puede ser objeto de protección por nuestro ordenamiento jurídico.

Ha de tenerse presente que con posterioridad a la resolución recurrida, al objeto de juzgar esos intereses usurarios es de gran relevancia la STS 258/2023 del Pleno, de 15 de febrero que establece:

"CUARTO. Desestimación del recurso.

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving. A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a13 los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

13

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving». Con13 carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: «El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria,14 por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las14 circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%». Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo14 de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes». En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

QUINTO.- La sentencia ahora dictada por el TS reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada.

Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento.

La Sala advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio: En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales".

En el presente supuesto, de la revisión del material probatorio, cabe observar que nos hallamos ante un contrato denominado "Tarjeta Después BBVA" de fecha 7 de julio de 2016. Los tipos de intereses pactados se hallan en las condiciones económicas en la que tan sólo se fija el tipo nominal anual en 18,000 para pago personalizado y 22,8000 para cuenta de crédito de la tarjeta/pago aplazado y 22,8000 para pago total (para disposiciones de efectivo y/o traspasos a cuenta de domiciliación de pagos), sin que se determine el TAE a aplicar pues remite a "Detalle en clausula específica del contrato". En la clausula Séptima de las condiciones particulares referida a los "Sistemas de reembolso, importe total a pagar y TAE", en la que se efectúan ejemplos con el TAE que resultarían en función de determinadas hipótesis pero sin recoger el TAE a aplicar en la modalidad escogida por la actora de pago total.

Si bien se ha podido comprobar que durante la vida del contrato, aún cuando se elige el pago total se presentan movimientos con pago aplazado, a lo largo de los cuales se aplica como máximo un TEDR de 25,34% desde el año 2016 y 2017 hasta diciembre de este último año que se reduce al 19%, el cual se aplica hasta octubre de 2022. Observándose en el pago personalizado la aplicación de un TEDR del 19,56% en los años de 2016 a 2018.

En aplicación de lo expuesto, se observa como el TAE aplicado en cada momento no supera el índice TEDR la tabla 19.4 en la que se contienen los tipos de interés de aplicación. En cuanto al pago personalizado se aplica durante los años de duración del contrato el 19,56%, y siendo el TEDR de aplicación durante el año 2016 de 20,84%; año 2017 el 20,80%; año 2018 el 19,98%; en el año 2019 el 19,67%; en el año 2020 el 18,06%; en el año 2021 el 18,42% y en el año 2022 el 17,99%, debiendo sumarle como factor de corrección el 0,20 o 0,30%, que en ninguno de los casos el tipo aplicado supera los seis puntos requeridos por lo que no puede ser considerado usurario. De igual forma, en análisis del extracto en los pagos aplazados donde se aplica el 25,34% durante los años 2016 y 2017, y el 19,00% durante el último mes del año 2017 y el resto del contrato, evidencia la inexistencia de usura, motivo por el cual el recurso ha de ser estimado revocando la resolución en cuanto a la declaración de nulidad del contrato por ser el mismo usurario.

Pasando al petición subsidiaria de nulidad por abusiva al no existir transparencia en el contrato indicar que Como resume la STS nº 166/2021 de 23 de marzo de 2021:

"El interés remuneratorio como precio del contrato

1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom ); (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom ); y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC ). Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).

2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13 , Kásler, Káslené Rábai:

"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)

"En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . (apartado 50)".

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).

Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A.:

"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)".

En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala.

4.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de transparencia y abusividad que corresponde cuando se trata de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

Control de transparencia

1.-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo . Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2.- En la fecha de celebración de los contratos, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. A su vez, la jurisprudencia comunitaria y nacional ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)", añade que:

"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)" (apartado 67).

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:

"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" (apartado 68).

En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."

Pues bien, para que la cláusula que determina el interés remuneratorio y las demás estipulaciones que inciden en él no sean abusivas es preciso que cumplan con las exigencias de la normativa aplicable. Es indispensable que estén redactadas de manera clara, comprensible, transparente, concreta y sencilla ( Arts. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y 5.5 LCGC), y no pueden ser ambiguas u oscuras ( Art. 7-b LCGC). Además, han de ser susceptibles de comprensión directa y ser accesibles y legibles, no cumpliéndose estos últimos requisitos si la dimensión de la letra no alcanza el milímetro y medio ( Art. 80.1.b TRLGDCU, en su redacción por la Ley 3/2014, de 27 de Marzo, vigente en el momento de la contratación). Además, antes del otorgamiento, el Banco ha de facilitar la información normalizada europea, para que, a su vista, puedan compararse la diversas ofertas de crédito que hay en el mercado, y, entre otros extremos, ha de informar del coste efectivo del crédito, "TAE", mediante un ejemplo representativo ( Directiva 2008/48/CE, vigente en el momento de la contratación). Ha de añadirse que la jurisprudencia europea tiene declarado que el deber de transparencia, que debe interpretarse de forma extensiva, no sólo exige que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también que le ha de permitir evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Añade que los mecanismos para el cálculo de la deuda y del importe que debe ser reembolsado por el consumidor han de ser transparentes y comprensibles y, en su caso, que el profesional debe proporcionar la información complementaria al efecto. También agrega que el consumidor debe recibir, antes de la celebración del contrato de crédito, una información adecuada referente a la TAE que le permita comparar estos porcentajes ( SSTJUE de 30.4.14 -asunto Kásler- Ap. 75, 9.7.15 -asunto Bucura-, Ap. 55, 19.9.19 -asunto Erste Bank-, Apdos. 62 y 63, 19.12.19 - asunto Home Credit-, 3.3.20 -caso Gómez del Moral- Ap. 50, etc.). En el mismo sentido, el TS ha señalado que las condiciones generales deben cumplir el requisito de transparencia, como parámetro abstracto de validez, cuando las cláusulas se refieren a elementos esenciales del contrato, control que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos de su desarrollo. Por tanto, hay una exigencia de un plus de información que ha de permitir que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, debiendo destacarse la importancia que para la transparencia tiene la información precontractual que ha de facilitarse a los consumidores porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ( SSTS de 9.3.17, 8.6.17, 23.3.18, 4.3.20, 9.6.20, 8.10.20, 12.11.20, etc.). ( SAP de Asturias de 6 de marzo de 2024)

Partiendo de lo expuesto, del examen del contrato anteriormente ya expuesto, del examen de las condiciones económicas contenidas en la primera página del contrato y de la clausula séptima, "Sistemas de reembolso, importe total a pagar y el TAE", no se sabe cuál es el TAE que se acabará aplicando, pues únicamente consta que el TAE está en función de los sistemas de reembolso que admita cada contrato de tarjeta y elijan los titulares, y pasa a analizar las distintas modalidades de pago total, pago aplazado con los distintos subtipos de pago a plazos por un porcentaje mensual y pago a plazos pro una cantidad fija mensual y pago personalizado también con submodalidades de con o sin interés, poniendo ejemplos. En esta estipulación no aparece la fórmula matemática para el cálculo de la TAE ni se mencionan claramente los conceptos que la integran. Esta cláusula, en su párrafo primero, viene a decir que el contrato no contiene el precio real por el uso de la tarjeta al estar "en función de los sistemas de reembolso que admita cada contrato y elijan los titulares". En ninguno de los cuatro sistemas de reembolso que se detallan se especifica una TAE clara y concreta de aplicación con carácter general. En las tres primeras modalidades de pago aparecen los tipos 35,6900 %, 48,7400%, 40,8700%, 36,1500% y 47,5000% TAE, ninguno de los cuales se resalta o señala especialmente a pesar de su evidente importancia. Además, tales tipos están circunscritos, única y exclusivamente, a los ejemplos a los que se refieren, relativos a una disposición mensual en cuantía de 600 €. Ninguno de ellos refleja el pago ni el nivel de amortización cuando se encadenan sucesivas compras aplazadas. Por otra parte, los ejemplos no son útiles y, lejos de clarificar, confunden, no aportan claridad y no son ilustrativos. Las deficiencias hasta aquí señaladas no son subsanadas en la "información normalizada europea" pues ésta incurre en los mismos defectos que el contrato. Por otra parte, aunque éste expresa que la modalidad de reembolso es "pago total", lo cierto es que el detalle de movimientos del que disponemos refleja que hubo pagos aplazados y que el interés a tener en cuenta en cada momento fue de un 25'34 % TEDR o de un 19,00% TEDR, cono ya dijimos con anterioridad, tipos que no aparecen en el contrato en ninguna parte, el cual omite por completo explicar qué es el "tipo efectivo de definición restringida" y los conceptos que lo integran, y lo mismo sucede con los extractos mensuales. El detalle de movimientos también refleja que se aplicó el sistema de pago personalizado al tipo del 19'56 % TEDR, como se ha expuesto, que tampoco aparece en el contrato, por lo que no es posible conocer el coste del contrato.

Se ha de concluir en atención a todo lo expuesto que no supera el contrato firmado el control exigido.

Pues bien, puesto que no es posible integrar el contrato que nos ocupa, modificando su contenido ( STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, y, entre las últimas, de 29 de abril de 2021, C-19/20 y 18 de noviembre de 2021, C-212/2020), la declaración de falta de superación del doble control de transparencia ha de llevar aparejada su nulidad total.

Por lo que el BBVA deberá reintegrar a la demandante las cantidades percibidas durante la vigencia de la relación previa deducción del total importe del crédito dispuesto mediante la utilización de la tarjeta, según se determine en ejecución de sentencia.

Como consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada si bien por motivos diferentes a los señalados en ella (por la nulidad del contrato por la cláusula abusiva de un elemento esencial del mismo sin el que no puede subsistir, en vez de por el carácter usurario de los intereses), pero que produce las mismas consecuencias ya establecidas en dicha resolución. Ello lleva consigo, también, la confirmación del pronunciamiento de costas. Sin embargo y como quiera que una de las alegaciones del recurso ha sido estimada, ello debe repercutir sobre las costas de la sentencia de segunda instancia, respecto de las que no cabe imposición especial.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación parcial del recurso no se impondrán costas en esta alzada conforme al artículo 394 de la LEC a la apelante.

En virtud de lo expuesto,