Sentencia Civil 441/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 713/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, DOÑA Carmen, ejercitaba acción de tutela sumaria de la posesión con fundamento en que es propietaria y poseedora de la parcela sita en DIRECCION000, que adquirió por herencia de su madre, a la que ha accedido desde hace más de 45 años por una finca sita en DIRECCION001, que pertenecía proindiviso a la demandante, y al propietario de la parcela sita en el DIRECCION002 de dicha travesía, demandado en este procedimiento, quien en septiembre del 2023, ha colocado una cancela con un candado en dicha franja de terreno ocupándola en su totalidad e impidiéndole el acceso a su finca, lo que supone una perturbación del estado posesorio existente, y solicitaba por ello, con fundamento en el artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que " se declare haber lugar a la recobrar la posesión condenando a la demandada a restituir la franja de paso eliminando la cancela y el candado, y en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos".

El demandado se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en primer término que la franja de terreno por la que la actora refiere acceder a su finca es de su propiedad. Asimismo, esgrime que la carencia de título de propiedad que justifique la acción ejercitada, habiéndose valido la demandante de actos de mera tolerancia de la demandada, quien desde el año 2022 concedió temporalmente el derecho de paso por su solar hasta que legitimara su derecho de acceso. Entiende que la pretensión en la forma ejercitada supone una abuso de derecho, al limitar totalmente el derecho de propiedad de la demandada, impidiéndole a la propietaria cerrar su parcela con una cancela que proteja los materiales y máquinas de la futura obra y su propiedad, habiendo puesto la demanda a disposición de la actora con carácter temporal una llave que le permitiera el acceso a su parcela.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda por no haberse acreditado el primero de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, esto es que la parte actora

viniera poseyendo de forma continua mediante paso frecuente y habitual la finca debatida.

La demandante interpone recurso de apelación contra la referida resolución, alegando que la posesión de la actora tanto de la DIRECCION000 como del paso por la DIRECCION001 es un hecho reconocido por la demandada, suponiendo la aceptación de la llave de acceso ofrecida por el demandada, someter a la demandante a una condición o tiempo no aceptable.

La demandada se opone al recurso de apelación alegando deficiente modo de interponer el recurso por adolecer de los requisitos mínimos exigidos en el art 458.2 de la LEC lo que le genera indefensión para oponerse al mismo. Argumenta que la única posesión que reconoce es de mera tolerancia, insistiendo en lo alegado en su escrito de contestación.

SEGUNDO.- En primer término, en cuanto a la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada en el escrito de oposición de la apelada, no concurre.

El artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece los requisitos que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de apelación, en el que "el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna"; lo que constituye un presupuesto imprescindible para que el tribunal pueda dar la respuesta que impone el artículo 465.5 al disponer que "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461", siendo que, en el supuesto en el supuesto presente, esas exigencias mínimas se cumplen, dado que se impugna el fallo que desestima íntegramente la demanda, se cita la sentencia recurrida y se hace exposición de la alegación en que fundamenta la impugnación de la sentencia, y los motivos por lo que considera que existe error en la resolución objeto de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la naturaleza de la acción ejercitada conviene recordar que dispone el art. 250.1.4 de la LEC que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute

Son preceptos que se han de tener en cuenta además del anterior para la resolución del pleito, el artículo 439.1 que indica que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y el artículo 447.2 que establece que no producirá efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Como es sabido, "la acción interdictal, de conformidad con los artículos 446, 460-4º del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Ahora bien, los mencionados preceptos, así como la naturaleza sumaria propia del procedimiento que impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable (sentencia del T. Supremo de 19 de enero de 1965)."

Como tradicionalmente ha establecido la jurisprudencia, para que prospere un interdicto de recobrar la posesión es necesario, en primer lugar, que quien formulé la demanda esté en la posesión, tenencia o disfrute de la cosa lo que determina su legitimación.

En segundo lugar, la existencia de un acto de despojo o perturbación.

Finalmente, es necesario que la acción se ejercite en el plazo de un año conforme exige el artículo 439.1 LECivil .

El Tribunal Supremo recientemente, en sentencia de la Sala Primera de 15/12/2020 , se ha referido a los fundamentos y requisitos de la acción interdictal de tutela sumaria de la posesión, explicando: "en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado";tiene como fundamento "la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona". "Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada".

La referida sentencia añade: son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión " y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio). 11 .- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado. La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.

Sobre el requisito de "si el acto de perturbación debe ser ilícito para permitir la prosperabilidad de la acción", el Tribunal indica "Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter "lícito" del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones.

Finalmente, la referida sentencia añade "Como dijimos en nuestra sentencia 79/2011, de 1 de marzo , "no puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".

CUARTO.- Partiendo de la anterior normativa y doctrina jurisprudencial y a la vista de los hechos acreditados, entendemos que el recurso debe ser estimado, no compartiendo este Tribunal la hermenéutica apreciativa de la prueba desarrollada por el Juzgado de instancia.

De ese modo, hemos de convenir con la apelante, que efectivamente el demandado reconoce la posesión por la actora de dicha franja de terreno, que identifica como parcela sita en DIRECCION001, para acceder a la finca sita en el DIRECCION000 de dicha calle, como así se infiere del escrito de contestación a la demanda y como así lo afirma expresamente en el escrito de fecha 21 de marzo del 2024 , y en el propio escrito de oposición a este recurso, donde efectivamente reconoce la posesión, cuestión distinta es si, en su caso, el uso del camino por el demandante ha obedecido a un simple favor por su parte, en aras a mantener buenas relaciones de vecindad, siendo que, como se ha dicho, conforme al artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados no afectan a la posesión.

En concreto, por lo que se refiere a la cuestión de los actos meramente tolerados, la citada Sentencia 683/2020 señala, con cita de la Sentencia 467/2016 , que en aplicación de lo previsto en el artículo 444 del Código Civil , " se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa.

Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante".

Por actos tolerados debe entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes, pues no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor, hallándose el límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil .

Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, lo que podría originar una situación posesoria digna de protección.

Para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc... identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad; toda vez que los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997 ).

En el supuesto de autos, entendemos que del examen de las pruebas practicadas resulta que el demandante ha venido haciendo uso de la franja de terreno, - parcela identificada como DIRECCION001-, de una manera que cabe caracterizar como continua y exteriorizada en los términos de la doctrina a que acabamos de hacer referencia.

En tal sentido, y no negado por la demandada como se ha dicho que la demandante hiciera uso de dicha franja de terreno para acceder a la finca de la que al menos es poseedora e identificada como DIRECCION000, consta acreditado que en esta última existe una construcción concretamente una almacén de 55 metros cuadrados según certificación catastral, que según manifestó el testigo D. Jesús Luis, era utilizado por el padre de la actora que tenía un negocio de materiales de construcción para guardar las herramientas de su actividad, al que en dicha época accedían por el " callejón" que carecía de cualquier cancela y candado que impidiera su uso para el paso. Asimismo, el testigo Héctor, reconoce el paso frecuente a la finca de la actora por dicho callejón, incluso en época reciente, en concreto en el verano del 2023, sin que nunca haya existido obstáculo alguno que impidiera el paso.

Además obra certificación catastral de que en el año 2017 la titularidad de la mencionada franja de terreno correspondía al 50% a la hoy actora y al entonces propietario de la finca sita en DIRECCION002, lo que con independencia de que no justifique la propiedad, -lo que no es objeto de este procedimiento-, sí constituye un indicio más de que la posesión de la parcela en tal fecha correspondía a los propietarios de las DIRECCION002 y DIRECCION000, siendo el único acceso a las mismas.

Lo anterior unido al hecho de que la finca de la actora carece de cualquier otro acceso que no sea por la tan mentada franja de terreno en la que la demandada ha colocado una cancela con candado impidiendo el paso, -hecho afirmado por el perito de la actora y corroborado por el informe, aportado como documento nº 8 de la contestación-. nos ha de llevar a la inequívoca conclusión, de que al margen de cualquier valoración que no cabe efectuar en el presente procedimiento acerca de si el demandante ostenta o no un derecho a la utilización de la referida parcela o derecho de propiedad o de uso sobre la misma, que tal uso no solamente existe sino que viene siendo continuado en el tiempo, pues se ha mantenido durante años, y además se produce de manera plenamente pública y exteriorizada, hasta el punto de haber accedido el demandado a facilitar una llave de la cancela al demandante cuando llevó a cabo su instalación, lo que cuando menos suponía facilitarle la posibilidad de abrirla para pasar por el callejón cuando lo necesitara, sin necesidad de solicitar autorización en cada caso puntual en que fuera a precisar de tal paso.

No estamos por consiguiente ante un uso meramente esporádico, sino que al contrario el mismo habría sido cuando menos lo suficientemente reiterado como para que el demandado accediera a facilitar una llave de la cancela, manteniéndose en todo caso a lo largo del tiempo, por lo que cabe constatar la existencia de una posesión de hecho merecedora de la tutela interdictal solicitada, sin perjuicio de la discusión, que habría de ser sustanciada en un futuro procedimiento, acerca de la existencia y límites del derecho del demandante para utilizar dicha franja de terreno.

Por último, reconocido por la demandada la colocación de la cancela y el candado en septiembre del 2023, la demanda se interpuso el 29 de enero del 2024, esto es antes del transcurso del plazo de un año desde el acto obstativo a la posesión.

CUARTO.- En cuanto al pretendido abuso de derecho invocado por la apelada, atendido el ámbito de la acción ejercitada sobre tutela sumaria de la posesión, habría de referirse a los términos en que dicha acción se ha ejercitado, o a la finalidad perseguida por la misma, y acerca de ello, no cabe apreciar que la solicitud de la tutela interdictal por el demandante pueda ser tachada de abusiva conforme al artículo 7.2 del Código Civil , en cuanto se efectúa una vez realizado el acto obstativo de la posesión de colocación de una cancela con candado impidiéndole el paso a su finca, sin que se advierta propósito alguno de perjudicar al demandado o a terceros mediante el ejercicio de la acción, sino más bien la legítima intención de mantenerse en la posesión del " callejón" para acceder a su finca, todo ello sin perjuicio de las acciones que respecto del derecho dominical o posesorio pudieren las partes ejercitar en el ámbito de un procedimiento declarativo plenario. A lo anterior debe añadirse que resulta irrelevante, conforme a la jurisprudencia antes citada, cuál fue la intención del demandado al impedir el paso- al parecer proteger materiales de la obra que iba a iniciar del expolio de terceros que pudieran acceder a la finca-, pues la colocación de la cancela y el candado es un acto objetivamente constitutivo del despojo posesorio.

No obsta a la anterior conclusión el hecho de que la demandada ofreciera una llave del candado a la actora para permitirle el acceso hasta en tanto se resolviera con carácter definitivo su derecho a acceder por la referida parcela, ofrecimiento rechazado por la demandante, pues existe, en cualquier caso, un interés legítimo en la tutela judicial que pretende, ya que, sin dudar de la buena fe de la demandada, dicho ofrecimiento supone dejar a su arbitrio la posesión de dicha franja de terreno por parte de la actora.

Procede en consecuencia la estimación del recurso y de la acción de tutela sumaria de posesión ejercitada por el actor.

QUINTO.- La estimación total del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a las costas de la instancia, ante una estimación íntegra de la pretensión del actor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , procede imponer a la demandada las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: