Última revisión
09/12/2025
Sentencia Civil 900/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1072/2025 de 17 de septiembre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Septiembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1
Ponente: VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
Nº de sentencia: 900/2025
Núm. Cendoj: 14021370012025100856
Núm. Ecli: ES:APCO:2025:1550
Núm. Roj: SAP CO 1550:2025
Encabezamiento
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120230008210
Autos de: Familia. Divorcio contencioso 792/2023
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CÓRDOBA
En Córdoba, a diecisiete de septiembre de dos mil veinticinco.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 1072/2025, interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2024, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 792/2023, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D.ª Sacramento, representada por la Procuradora SRA. RAMIRO GÓMEZ y asistida del Letrado SR. CARMONA SARAVIA, contra D. Onesimo, representado por el Procurador SR. AGUAYO CORRALIZA y asistido del Letrado SR. BOTELLO LÓPEZ, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D.ª Sacramento y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
El 10 de diciembre de 2024 se dictó auto, cuya parte dispositiva establece:
Fundamentos
Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
La resolución recurrida dispone el divorcio de los cónyuges y acuerda, respecto de los hijos menores ( Sebastián, nacido el NUM000/2017, y Estela, nacida el NUM001/2015): a) un sistema de guarda compartida, que se desarrollara por ambos progenitores en el anterior domicilio familiar común, con un régimen normalizado de comunicaciones y estancias; y b) una pensión de alimentos a cargo de D. Onesimo por importe de 200 euros mensuales para ambos, contribuyendo ambos al 50 % en los gastos extraordinarios. Además, rechaza la pensión compensatoria solicitada por D.ª Sacramento.
D.ª Sacramento recurre los siguientes pronunciamientos: a) la guarda compartida, interesando la custodia materna; b) la atribución del uso de la vivienda familiar; c) el importe de la pensión de alimentos y del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios, solicitando su incremento en detrimento de D. Onesimo; y d) la pensión compensatoria, cuyo establecimiento solicita. Además, para el caso de que se mantenga la guarda compartida, interesa también la atribución de la vivienda familiar y el aumento de la pensión de alimentos y de la contribución a los gastos extraordinarios.
En su recurso, D.ª Sacramento aduce una serie de razones que justificarían la custodia paterna.
Debemos comenzar señalando que, a pesar del tenor literal del art. 92.8 CC, nuestro Tribunal Supremo considera el régimen de guarda y custodia compartida como el más idóneo para fijar las relaciones entre el hijo y los progenitores en caso de ruptura entre estos, salvo que concurran circunstancias en virtud de las cuales el interés del menor exija la atribución de la custodia a uno de ellos. Ya lo dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) y lo sigue sosteniendo en la actualidad. Así, la STS de 29 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1226/2021) afirma que
Analizados los argumentos alegados en el recurso, ninguna de ellos justifica el cambio de custodia compartida a materna:
1.- Falta de ocupación de D. Onesimo en el cuidado de los hijos.
Nos encontramos ante una simple manifestación de parte, huérfana de toda prueba. En apoyo de su tesis, la recurrente aduce y justifica que los menores participaron durante dos semanas en un campamento de verano en el periodo que le correspondía estar con D. Onesimo. Tal circunstancia no justifica, en ningún caso, la falta de atención o la imposibilidad de atender a sus hijos, siendo una actividad realizada por muchísimos menores en época estival y cuya finalidad es que los menores realicen actividades de ocio. Además, se trata de un "campamento" realizado en Córdoba (ciudad de residencia de ambos progenitores) y cuyo horario se desconoce.
2.- El horario laboral de D. Onesimo.
D.ª Sacramento aduce en su recurso que D. Onesimo "suele trabajar todos los días hasta las 23:00 horas de la noche, incluidos sábados y domingos, por lo que no puede dedicar el tiempo necesario que requieren los hijos".
Contamos con sendos informes de las empresas para las que trabaja D. Onesimo, ambos de junio de 2023. Uno expedido por DIRECCION000., que indica que trabaja "como monitor deportivo y con un horario, actualmente, de Lunes a Viernes en horario de mañanas de 9.00 h a 14.00 h y con horario de tarde de 18.00 h a 20.00 h."; otro realizado por Club Deportivo DIRECCION001, que señala que D. Onesimo "está contratado en esta empresa como monitor deportivo, cumpliendo actualmente un horario de lunes a viernes de 20:30 a 21:30 h". En ambos informes se afirma que "este horario cuenta con la máxima flexibilidad para adaptarse a las exigencias de conciliación familiar".
Por tanto, D. Onesimo tiene cierta flexibilidad en los horarios. En este sentido, en el acto del juicio declaró la madre de aquél, afirmando que su hijo trabaja de mañana, llevando a sus hijos al colegio a las 9,30 y recogiéndoles a las 14 horas, y que por la tarde está con los menores hasta las 20 horas, ya que trabaja de 20,30 a 22 horas, de modo que ella llega a la casa de su hijo a las 20 horas y se va cuanto éste vuelve del trabajo (minuto 50).
Como vemos, el horario de D. Onesimo no le impide ocuparse de los menores en un régimen de custodia compartida, contando con ayuda familiar en el horario en el que no puede estar con ellos.
3.- El régimen de guarda compartida está afectando negativamente a los menores, con un rendimiento escolar pésimo.
D.ª Sacramento aporta las notas posteriores al establecimiento de la custodia compartida en las medidas provisionales, pero ignoramos cuáles eran las notas con anterioridad, por lo que no podemos saber si su rendimiento ha decrecido desde entonces. Sí existen informes anteriores del centro escolar en los que ya se advierten dificultades de aprendizaje de los menores. Además, no ha quedado acreditado que ese bajo rendimiento tenga su causa en la custodia compartida, pues pueden existir otros factores, debiendo de recordarse que ambos menores tienen diagnosticados trastornos que afectan al aprendizaje.
4.- El trastorno que padecen los menores, que ha dado lugar a la declaración de un 10 % de discapacidad para Estela ( DIRECCION002) y un 15 % de discapacidad para Sebastián ( DIRECCION003) exige una especial atención a los mismos.
Ello es cierto, pero no hay por que suponer que D. Onesimo no se la prestará, sin que se haya acreditado tampoco que no se la preste.
5.- Inadecuado estado de la vivienda familiar por parte de D. Onesimo.
D.ª Sacramento y D. Onesimo comparten la vivienda por semanas alternas, conforme al régimen de custodia compartida. Se indica en el recurso que "cuando mi representada le corresponde estar con los menores, ha podido comprobar, cuando entra en la vivienda que fuera familiar, como el Sr. Onesimo, no la limpia, está desordenada e incluso le da, supuestamente, a los menores, productos caducados, se adjunta en prueba de lo adverado como documento número cinco, fotografías, por lo que no están en un entorno adecuado". Nada prueba esa fotografía, no habiéndose acreditado que se corresponda con el estado de la vivienda en el periodo en el que es ocupada por D. Onesimo.
En consecuencia, se mantiene el régimen de custodia compartida.
La recurrente se muestra contraria al mantenimiento del sistema de "casa nido", interesando la atribución de la vivienda familiar, al ser el suyo el interés más necesitado de protección.
La sentencia debe ser revocada en este punto. Nuestra Jurisprudencia no admite ese sistema en caso de falta de acuerdo entre los progenitores, salvo que existan circunstancias especiales que lo aconsejen.
Así, la STS de 14 de octubre de 2024 (ROJ: STS 4917/2024) afirma:
La falta de acuerdo en relación a dicho sistema ha quedado evidenciada a lo largo del proceso, sin que se hayan puesto de manifiesto circunstancias especiales que lo aconsejen, sin que puedan considerarse como tales la ausencia de otra vivienda alternativa por parte de los progenitores.
Descartado el sistema de "casa nido", los factores para la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida son el interés más necesitado de protección y la titularidad de la vivienda, pero siempre fijando un plazo a dicha atribución.
En este sentido, la STS de 21 de abril de 2025 (ROJ: STS 1765/2025) recoge la Jurisprudencia sobre la materia, afirmando:
En el presente caso, la vivienda es propiedad de D.ª Sacramento y D. Onesimo al 50 %, estando gravada con una hipoteca, constituida en el año 2023.
En cuanto a la situación económica de cada uno, D. Onesimo es trabajador por cuenta ajena. Según la última declaración del IRPF (ejercicio 2022), tiene un rendimiento neto por trabajo de 22.796,23 euros, lo que dividido en 14 pagas da lugar a 1.628,30 euros.
Por su parte, los ingresos de D.ª Sacramento, según sentencia, no alcanzan los 1.000 euros mensuales. Este hecho no se discute en el recurso, si bien se alega una nueva circunstancia, indicando que D.ª Sacramento ha sido despedida con fecha 21/10/2024 y que está pendiente de que se le reconozca una incapacidad permanente. De la documentación aportada con el recurso no se deducía ese despido. Se trata de en una resolución de Tesorería General de la Seguridad Social, en la que se le da de baja en el régimen general como trabajador de la DIRECCION004. El motivo de la baja es "BAJA AGOTAMIEN.I.T". Es cierto que se está tramitando un expediente de incapacidad permanente, habiendo aportado la recurrente una notificación del INSS, en la que se indica: "En relación con el expediente de incapacidad permanente incoado a su nombre, que está tramitando esta Dirección Provincial, le comunico que, ante la necesidad de que usted siga en tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de seis meses, desde 20-10-2024". Igualmente se señala que "como los efectos de la situación de incapacidad temporal se han prorrogado, continuará cobrando el subsidio de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente con o sin declaración de incapacidad". Con la demanda se aportó la última nómina de D.ª Sacramento, en la que consta que D.ª Sacramento se encontraba ya en situación de incapacidad temporal. El importe neto de la misma asciende a 596,20 euros. En el acto de la vista se aportó nueva documentación al respecto. Concretamente, una resolución de aprobación de prestación por desempleo, lo que implica que la anterior relación laboral de D.ª Sacramento ha concluido. El importe de la prestación asciende a 625,17 euros. Es cierto que en julio de 2023 D.ª Sacramento percibió la suma de 20.259,71 euros como consecuencia de la enfermedad que padece, pero se trata de un ingreso puntual y por un motivo concreto, por lo que solo sirve muy limitadamente para determinar la capacidad económica de aquélla.
Con estos datos, y teniendo en cuenta la diferencia de ingresos, no cabe duda que el interés más necesitado de protección es el de D.ª Sacramento, por lo que se le debe atribuir a ella el uso de la vivienda. El periodo de atribución lo fijamos en cinco años (margen más alto de la horquilla de años empleada por el Tribunal Supremo y utilizado en la STS de 21 de abril de 2025, ya citada), dada la incertidumbre sobre las posibilidades de acceso al mercado laboral de aquélla. Tal plazo, además, permitira a las partes poner fin al condominio.
Tras esos años, no procede el uso alterno de la misma, conforme a la Jurisprudencia actual, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes sobre su uso o su explotación económica previa a la extinción del condominio o a las indemnizaciones procedentes, en su caso, por la utilización exclusiva de alguno de ellos, poniéndose de manifiesto que el mantenimiento en el uso de la vivienda familiar por parte de D.ª Sacramento una vez trascurrido el plazo constituiría una posesión ilegítima.
Este criterio sigue la STS de 10 de junio de 2024 (ROJ: STS 3312/2024), al afirmar que
La recurrente pretende que la pensión se suba a los 800 euros mensuales y la contribución a los gastos extraordinarios se establezca del siguiente modo: 70 % D. Onesimo y 30 % D.ª Sacramento.
La situación económica de los progenitores la hemos expuesto en el fundamento anterior.
En cuanto a la pensión de alimentos, el importe fijado en la sentencia supera ligeramente el resultado de la aplicación de las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial sobre la materia. A ello, hay que unir que, como consecuencia de lo señalado en el fundamento derecho anterior, D.ª Sacramento no va a tener que hacer frente al alquiler de una vivienda o habitación. Por tanto, no procede la elevación de la pensión.
Por el contrario, debe estimarse parcialmente el recurso en lo relativo a los gastos extraordinarios. Existe una desproporción en los ingresos que no justifica una contribución igualitaria a los mismos. Teniendo en cuenta aquéllos, D. Onesimo se hará cargo del 70 % y D.ª Sacramento del 30 %. Ahora bien, esta distribución tendrá lugar cuando se extinga la atribución del uso de la vivienda a D.ª Sacramento. Hasta entonces se mantiene la distribución igualitaria prevista en la sentencia, ya que hasta esa fecha tendrá que buscar una vivienda alternativa, con el coste que ello supone, lo que no tendrá que hacer D.ª Sacramento, que disfrutara de la vivienda común.
Frente al criterio de la resolución de instancia, D.ª Sacramento interesa una pensión compensatoria de 500 euros mensuales. La funda en que "siempre ha tenido trabajo a tiempo parcial para poder atender a las necesidades de los menores hijos y del hogar".
La fijación de la pensión compensatoria se halla regulada en el art. 97 CC. Según ha indicado nuestro Tribunal Supremo, los dos párrafos del preceptos están relacionados en orden al establecimiento de la pensión. No puede entenderse que el primero es el que determina el nacimiento de la institución y el segundo su determinación cuantitativa, sino que las circunstancias previstas en éste determinan también el nacimiento o no de la pensión, puesto que el Tribunal Supremo conecta ésta con la pérdida de oportunidades laborales y económicas derivadas del matrimonio.
En virtud de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, la Jurisprudencia entiende que el desequilibrio objeto de compensación debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 851/2014) fija como
El mismo criterio, la STS de 17 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4414/2023) o STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4481/2022
Como no podía ser de otra forma, esta Sala se ha hecho eco de esa doctrina en numerosas resoluciones, como la sentencia de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1331/2018), donde indicamos que
Valorada nuevamente la prueba, entendemos que no procede el establecimiento de una pensión compensatoria. Desconocemos la situación (formación, actividad laboral, etc.) de D.ª Sacramento previa a que contrajera matrimonio y la conocemos muy limitadamente tras su celebración, sin que se haya aportado un informe de vida laboral de D.ª Sacramento y sin que haya justificado que el trabajo a tiempo parcial de D.ª Sacramento durante el matrimonio haya estado motivado por su dedicación a los hijos y a la familia. D.ª Sacramento se limita a invocar ese hecho en el recurso, pero sin apoyarlo en prueba alguna.
En consecuencia, se desestima el motivo.
De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ) .
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Sacramento contra la sentencia de 28 de junio de 2024, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 792/2023, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba,
1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes extremos:
a) Se atribuye a D.ª Sacramento el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION005 (Córdoba) por un periodo de cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución.
b) Se modifica el régimen de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, que se distribuye en dos periodos: 1) hasta que concluya la atribución del uso de la vivienda prevista en el punto anterior: D. Onesimo 50 % y D.ª Sacramento 50 %; 2) una vez concluya dicha atribución: D. Onesimo 70 % y D.ª Sacramento 30 %
Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.
2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndole al recurrente el importe del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación del que conocerá la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a los criterios del Acuerdo de 27/1/2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos y conforme a los requisitos formales establecidos en Acuerdo de 8/9/2023 aprobados por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
