Sentencia Civil 1014/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1410/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- La demanda (I.E.1) que encabeza estas actuaciones tiene por objeto la declaración de nulidad de dos condiciones generales de la contratación, una referente al interés remuneratorio/TAE y la otra respecto a la que recoge una comisión por descubierto o impago.

Ambas aparecen predispuestas por la demandada en una solicitud de contrato Media Markt (I.E.3) de 2 de septiembre del 2016 firmada por doña Lorenza en electrónica.

Las cláusulas cuya nulidad se pide son la 14 ("Utilización del crédito") y la titulada "Consecuencias del impago de alguna mensualidad a su vencimiento", que recoge una penalización por daños y perjuicios del 8% del capital.

SEGUNDO. -La sentencia recurrida (I.E.28).

En su sentencia de 25 de abril del 2024, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Ciudad estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de tarjeta del caso, por falta de transparencia material y condenó a Banco Cetelem, S.A. a devolver a Dª. Lorenza 2.859,16 euros, liquidados provisionalmente a 4 de diciembre de 2023, sin perjuicio de movimientos posteriores asociados al contrato, a lo que aplicar los mismos criterios señalados en el fundamento tercero de esta resolución. Y condenó a la parte demandada al pago de las costas procesales.

TERCERO.- El recurso de apelación (I.E. 29).

La sentencia no fue recurrida por la actora, pero sí por la demandada, cuyo escrito de oposición al recurso fue presentado fuera de plazo, y, por ello, inadmitido.

Comenzó señalando que sí existía una información precontractual, recogida en la INE (INFORMACION NORMALIZADA EUROPEA) entregada y firmada por el contratante por lo que antes de contratar.

Y que en ella se informaba al actor del coste del crédito, y en concreto del TIN y TAE. Añadiendo que, "En ella se explican todas las características previamente al cliente y se le aporta ejemplos representativos para que tenga toda la información jurídica y económica del producto a contratar que, no olvidemos, se trata de una tarjeta de crédito, uno de los productos crediticios de más fácil comprensión para el consumidor. En ella se explican todas las características previamente al cliente y se le aporta ejemplos representativos para que tenga toda la información jurídica y económica del producto a contratar que, no olvidemos, se trata de una tarjeta de crédito, uno de los productos crediticios de más fácil comprensión para el consumidor.".

"Así, con la información facilitada cualquier cliente previamente a la contratación puede acudir a diferentes entidades para comparar y contratar cual es el crédito que es más ventajoso para él teniendo en cuenta la cuantía de intereses que tendría que pagar, el coste, el TAE las cuotas mensuales y el tiempo que tardaría en pagarlo.".

Entendió que "... la información precontractual contenida en la INE entregada a la parte demandante es un elemento de análisis fundamental en el juicio de transparencia que resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Dicho de otro modo, su elaboración con arreglo a las previsiones legales aplicables y su entrega a la parte demandante permiten concluir el cumplimiento de las exigencias de transparencia material.".

Por lo cual, "... Así, en la archiconocida Ley 16/2011, con el fin de que el consumidor pueda tomar una decisión consciente e informada, tanto en su artículo 10.5 como 12.4, el legislador establece como obligación la entrega de la Información Normalizada Europea con carácter previo a la contratación.

En consecuencia, si la ley dice que si facilita la información normalizada europea sobre el crédito al consumo se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información y que el deber de diligencia se cumple facilitando dicho documento, la prueba practicada acredita que el actor recibió la información normalizada europea cumpliendo con la normativa y con la diligencia debida.

No debemos olvidar que el deber de diligencia, al menos en este supuesto de hecho, no es un elemento jurídico indeterminado, sino que está perfectamente establecido cuales son los requisitos para su cumplimiento que no es otro que facilitar dicho documento de información normalizada europea.".

Tras ese planteamiento general, la recurrente pasó al caso concreto para señalar:

"... Si acudimos al apartado sobre las I. CONDICIONES GENERALES (TARJETA MEDIA MARKT) aparece un clausulado numerado y destacado con letra negrita de las distintas características del contrato y el propio funcionamiento del sistema revolving, así como en diferentes partes del contrato inclusive la información previa, se describe la utilización del modo de pago a crédito (Revolving) como sistema de pago habitual. En este sentido es el cliente el que se muestra conforme y quien elige adherirse a este sistema. De igual manera, puede comunicar a Cetelem no continuar con dicho modo pago, aspecto que no fue comunicado por la parte actora a mi representada.".

"En el punto 16.- DEVENGO DE INTERESES se menciona la periodicidad con la que se devengarán los intereses, la cual se explica de manera concisa y clara, como también se expondrá más adelante. En este sentido, en el contrato se incluye la fórmula de devengo de intereses del modo de pago del sistema revolving. Fórmula, que tiene en cuenta en el numerador los días exactos transcurridos en cada vencimiento y, en el denominador, los días del año, es decir, el año natural, no el comercial de 360 días. De esta manera, el contrato respeta lo establecido, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021, donde se recogía que el sistema 365/360 era considerado un uso bancario hasta que en 2016 el Banco de España en su Memoria de Reclamaciones indicó lo que sigue: ...".

"... Previamente, en la CLÁUSULA 14.- sobre la UTILIZACIÓN DEL CRÉDITO se menciona que "La cuota mensual se calcula aplicando un porcentaje, entre el 3% y el 33% sobre el importe de la Línea de Crédito Actual pudiendo solicitar su modificación (...)".

"Si acudimos a las CONDICIONES DE PARTICULARES se aprecia que el porcentaje aplicado concretamente al cliente es del 3,40% y figura en la primera página del contrato de manera perfectamente visible en los datos financieros: No es necesario tener grandes estudios financieros para ser conocedor de que si se financian X euros (a modo de ejemplo) y abono una cuota inferior al 100% de lo financiado, la deuda se extenderá en el tiempo hasta su completo pago, debiendo abonar los intereses que produce el tiempo que se tarda en devolver ese dinero (sirva esto a modo muy reducido de ejemplo de financiación a plazos) y que, encontrándose ante una línea de crédito, a mayor número de disposiciones, consecuentemente se traslada a una mayor duración de la relación contractual y, consecuentemente, un aumento en el capital que debe reintegrar con sus intereses....".

En resumen, a juicio de la demandada, el consumidor "era consciente (en mayúscula y negrita) de la carga económica que producía el contrato, eligiendo la opción que le permite pagar una cuota pequeña (a su elección) MANTENIENDO LA DEUDA DURANTE MÁS TIEMPO y siendo conocedor de que por ese tiempo que tardaría en amortizar la financiación debería abonar intereses. Pero, insistimos EL CONSUMIDOR ERA CONSCIENTE DE QUE ABONABA UNA CUOTA MENOR AL CAPITAL FINANCIADO, y por simple lógica, era conocedor de que al alargar la deuda en el tiempo iba a terminar abonando más dinero en interés.".

A lo que añadía, para cerrar el argumento, que "... En este sentido, se ha de tener en cuenta que el demandante ha estado recibiendo en su domicilio extractos de la línea de crédito de su tarjeta CON CARÁCTER MENSUAL. Dichos extractos contienen las disposiciones efectuadas, tipo de interés nominal, TAE, importe disponible, saldo deudor etc. es decir, que el actor está, perfectamente, informado, en todo momento, de las condiciones de su tarjeta y NUNCA HA MOSTRADO OPOSICIÓN A NINGUNO DE ELLOS...".

El argumento se reiteraba respecto de la cláusula 9 con alusiones al cálculo de la TAE y a la información ofrecida por el Banco de España.

CUARTO. -No es la primera vez que esta Sala aborda este tipo de contratos de crédito instrumentalizados a través de una tarjeta revolvente, concertados en el ámbito de "Media Markt", y que son objeto de discusión en pleitos en los que la demandada es la recurrente, Cetelem SAU.

Así, en la SAP 609/2023, de 28 de septiembre, dijimos lo siguiente:

"... SEXTO. - Doctrina del Tribunal de Justicia y Jurisprudencia aplicable respecto de la nulidad de cláusulas que establezcan un interés remuneratorio. El Tribunal de Justicia, por todas en la sentencia de su Sala 1ª de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, BNP Paribas Personal Finance, ha señalado que el Juez nacional únicamente puede controlar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si dicha cláusula no es clara y comprensible. También ha declarado que ese precepto de la Directiva 93/13 "establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva, por lo que dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 34).

En cuanto a la categoría de las cláusulas contractuales comprendidas en el concepto de "objeto principal del contrato" ha señalado que esas cláusulas deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están comprendidas en dicho concepto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32 y jurisprudencia citada) ...".

El artículo 1 LCGC define como "condición general de la contratación" aquella cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

El Tribunal Supremo, en la STS de Pleno 241/2013, de 9 de mayo hizo una extensa interpretación del precepto a la que nos remitimos expresamente.

A su vez, cuando el contratante/adherente sea consumidor, el art. 80 del TRLGCU utiliza la expresión "cláusulas no negociadas individualmente" tal como se define en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El interés remuneratorio, lo indicó la Sala Primera en la STS 196/2021, de 12 de abril la Sala Primera, es el "precio de la operación" y afecta al objeto principal del contrato, señalando que: "... el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". Siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo, también señala la Sala Primera que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44) ...".

Y que, "el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación dela Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular...".

Ya lo decía la STS la sentencia 346/2020, de 23 de junio: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real dela trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Y lo ha vuelto a señalar, y citamos como ejemplo, en la STS 781/2023, de 16 de mayo, donde hace cita de una reiterada doctrina jurisprudencial, a la que nos remitimos expresamente...".

QUINTO.- El recurso se extiende en consideraciones general y en aplicarlas al contrato tipo que firma doña Lorenza, sin bajar al detalle del caso concreto (de hecho, es referida como /actor/consumidor a lo largo de todo el escrito. Nosotros estamos obligados a hacerlo.

Siendo así, un año después, ya en octubre del año 2024, y desde la plena consciencia de que la Sala Primera del Tribunal Supremo sólo se ha pronunciado respecto de este tipo de tarjetas revolventes en el ámbito del interés usurario, en cuanto al caso concreto afecta, debemos señalar que se trata de un crédito cuya devolución está sujeta a un sistema de crédito "revolving" o revolvente.

Pues bien, si valoramos la prueba documental aportada, lo primero que resulta significativo es que el contrato aportado ofrece información compatible con las exigencias normativas generales que se invocan por la recurrente, y, lo segundo es que el propio impreso de "información normalizada europea sobre el crédito al consumo" está firmado por doña Lorenza. Nos remitimos expresamente a los artículos 10 y 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

También hemos de acudir a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios aplicable a este contrato por efecto de su artículo 2 y la remisión que este precepto hace a los artículos 51 y 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Su artículo 6 vuelve a insistir en que al cliente/consumidor debe proporcionársele una información "clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa" que ha de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

Por otra parte, conforme al artículo 89.1 de Texto Refundido Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se debe considerar, siempre, como abusiva aquella cláusula que el consumidor no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

Su artículo 60.1 exige que "Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente", se le debe facilitar de forma clara, comprensible y accesible, "la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas". Lo que ha de hacerse sin perjuicio de que exista, como es el caso, una normativa sectorial de aplicación. Y esa información debe facilitarse en un formato "fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.".

El número 5 de ese artículo 60 señala que "La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario".

SEXTO.- Un primer aspecto significativo, cuando de créditos al consumo se trata, es la exigencia de que la información precontractual se facilite al consumidor "con la debida antelación".

Como hemos visto, y especialmente cuando la decisión de contratar se adopta frente a una pantalla, sin que nos conste otra que la reflejada en la documental aportada con el escrito de contestación, esa consumidora debe disponer "con la debida antelación" de la información suficiente en orden a adquirir un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de lo que pacta, y ese conocimiento debe provenir de la existencia previa de información precontractual que le permita realizar una comparación con otras ofertas o alternativas de financiación.

Consideramos que no existió esa "debida antelación", porque, como consta acreditado, toda la documentación fue firmada electrónicamente el mismo día y en unidad de acto.

Lo que era dificilmente compatible con el estatuto de un consumidor dentro de la Unión Europea y, en concreto, con la entonces vigente Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establecía normas a nivel de la Unión en relación con los contratos de crédito al consumo.

Directiva que fue transpuesta, en cuanto aquí interesa, en el Capítulo II de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y que ha sido derogada por la Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo, que se encuentra pendiente de transposición a nuestro sistema jurídico nacional.

SÉPTIMO. -Por otra parte, se le dice a doña Lorenza que "No es posible identificar el importe total por cuanto el cálculo de dicho importe depende del saldo utilizado y de la modalidad de pago elegida. En este caso, el importe total que usted deberá pagar será el importe de las disposiciones realizadas más los intereses y comisiones, según la forma de pago elegida.".

La información normalizada recoge una definición del TIN y de la TAE y de los tipos aplicables y se le ofrece un supuesto tipo de su aplicación. Sabe que podrá obtener bienes y servicios en los establecimientos que la admitan como medio de pago y solicitar disposiciones de efectivo a CETELEM a través de sus sistemas de banca telefónica o Internet. También que el contrato tiene, en principio, una duración indefinida.

Pero, cuando se le informa cómo va a liquidar su deuda, simplemente se le dice ("CRÉDITO REVOLVING"), que está obligada a pagar una cuota mensual entre el 3% y el 33% sobre el importe de la Línea de Crédito Actual el primer día hábil del mes. Siendo el importe de la mensualidad 60 euros.

Lo que no se le dice es que su crédito se va renovando hasta su límite y que se le van a cargar unos intereses remuneratorios sobre el importe pendiente de amortización, lo que, si se sigue utilizando la tarjeta y el interés aplicado supone, "de facto", que con la cuota mensual nunca se cubran los importes financiados, e implica que, mientras siga utilizando la tarjeta, su deuda con la recurrente tendrá un difícil fin de plazo de amortización.

A lo que consta en la liquidación aportada nos remitimos, pero teniendo en cuenta, que si bien, en un principio, se cargaban cuotas de 60 euros mensuales, en un modo de gestión de pago aplazado propio de un sistema de crédito revolvente, a partir del 1 de diciembre del 2018, lo que consta es que, además de las primas de un seguro, también contratado, se van cargando efectos mensuales de alrededor de 151 euros, y que se generan intereses de esa financiación, sin que se abone cuota alguna propia de un pago aplazado.

Esa modificación, que la demandada no ha justificado que fuera aceptada por la actora, aunque recibiera los extractos a que se hace referencia en el recurso, puede corresponderse con otra línea de crédito no revolvente. Algo que el Juzgado de Primera Instancia deberá tener en cuenta a la hora de determinar la liquidación definitiva de la deuda.

OCTAVO. -El Banco de España ha aceptado la existencia de esos créditos revolventes, entendidos como aquellos en los que la parte de crédito que el consumidor reembolsa al banco cada mes al pagar su cuota mensual vuelve a estar disponible para ser utilizado otra vez. Un tarjeta de crédito "revolving" ("revolving" puede traducirse como girando, rotando) es un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una "línea de crédito permanente".

Y parafraseando al Banco de España, el acreditado debe tener en cuenta que "si se contrata una cuota mensual baja, puede que ni tan siquiera cubra los intereses, que se suman y financian con el resto de las operaciones. Al final, se produce un efecto de bola de nieve y la deuda, pese a abonar las cuotas, sigue creciendo y se corre el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar. Por todo ello, es muy importante calcular correctamente las cuotas para evitar que la deuda crezca de tal manera que no pueda ser satisfecha.".

El contrato se extiende en un modelo normalizado debidamente aprobado, la ficha de información normalizada europea, pero, como hemos dicho ya, no podemos considerar cumplido el requisito de la "debida antelación" que exige la Ley especial en consonancia con la normativa de la Unión Europea.

Consideramos, además, que el que doña Lorenza manifieste con su firma "Estar conforme con las condiciones generales y particulares aplicables a este contrato, expresamente con las comisiones, compensaciones, penalizaciones y consecuencias a que podría haber lugar en caso de impago; estar conforme en recibir copia del presente contrato mediante correo electrónico dirigido a la cuenta de correo detallada en el mismo y reconocer que la validez del contrato se extiende a todas las hojas que lo forman", es manifiestamente insuficiente, dada la complejidad del sistema revolvente y tal cómo se le ofreció la necesaria información a través de la ficha normalizada europea, para tener por acreditado que tenía un conocimiento de las consecuencias económicas que asumía al firmar el contrato.

NOVENO. -Finalmente, la nulidad por falta de transparencia provoca las consecuencias legales previstas en el art. 9.2 LCGC, con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el art. 10 LCGC.

Como ya dijimos en la SAP de Álava de 7 de junio del 2023, Rollo de Sala 260/2023, y acaba de reiterar el Magistrado señor Ruiz Ferreiro en la SAP de Álava (unipersonal) 713/2024, de 15 de julio, "Dado que el contrato de adhesión en el conjunto de las cláusulas analizadas, en cuanto a las que son abusivas o las que no quedan incorporadas al contrato por incumplir los requerimientos de transparencia y que afectan a su causa y objeto natural, cual es el interés en el préstamo, art. 1261.2 CC, no puede subsistir, debe declararse como efecto legal la nulidad absoluta, con la correspondiente consecuencia legal de restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo establecido en el art. 1.303CC.".

La consecuencia es que las menciones que hemos ido remarcando sobre el sistema de amortización, pago de intereses y, en general, sobre el mecanismo revolvente han de ser eliminadas del contrato, y sin ellas, el contrato queda inoperativo, con las consecuencias que se señalan en la sentencia recurrida.

Lo que, obviamente, nos lleva a desestimar el recurso acogiendo las razones del Juez de instancia.

DÉCIMO. -De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se condena al recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, ya que no apreciamos serias dudas, ni, de hecho, ni de derecho.