Sentencia Civil 707/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 310/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-En la demanda rectora del presente procedimiento, la entidad mercantil Sociedad Anónima de Obras y Servicios, Copasa, solicita el dictado de sentencia en la que se condene a la mercantil Cominsa empresa constructora s.a., a cumplir el contrato suscrito entre ambas el 22 de mayo del año 2008 relativo a la transmisión del 10% de participación en UTE ALMAZÁN, y consecuentemente se le condene a adoptar en el Comité de Gerencia, y a llevar a cabo en el seno de la UTE, todos los acuerdo y pactos necesarios para que S.A. DE OBRAS Y SERVICIOS , COPASA, perciba el saldo positivo- resultado- correspondiente a dicho porcentaje de participación adquirido, tanto la cantidad de 290.000 euros actualmente depositada en las cuentas bancarias de la UTE, como cualquier otra que la UTE acuerde repartir en el futuro en base a dicho porcentaje de participación.

Se expone en la demanda que las sociedades anónimas Copasa, Cominsa y Collosa obtuvieron en su día la adjudicación para la ejecución de las obras de la autovía de Navarra A 15, en el tramo Sauquillo del Campo- Almazán, promovidas por la Sociedad Estatal de infraestructuras del transporte terrestre (SEITT).

Una vez obtenida la adjudicación, las tres sociedades constituyeron en escritura pública otorgada el 22 de mayo de 2008 la Unión temporal de empresas denominada UTE Almazán, en la que la sociedad Collosa contó con una participación del 40%, Copasa contó con otro 40% y Cominsa con el 20% restante.

Ese mismo día, las sociedades Copasa y Cominsa celebraron otro contrato en cuya virtud la sociedad Cominsa cedió a Copasa una participación del 10% en la citada Unión temporal de empresas, subrogándose la entidad Copasa en los derechos y obligaciones que de la UTE resultaban para la sociedad Cominsa, de manera que, una vez materializada la cesión, la nueva distribución de las participaciones de cada entidad en la UTE pasaba a ser de un 50% para Copasa y un 10% para Cominsa. De este modo, a través del citado contrato, Cominsa cedió a Copasa la mitad de su participación en la citada UTE.

En la estipulación segunda punto primero de ese contrato COPASA adquiere la participación del 10% de los resultados de la UTE:

- En el caso de que se produzcan resultados positivos COMINSA abonará a COPASA la parte correspondiente a la participación que le cede el bien de modo directo, transfiriéndose desde la UTE directamente a COPASA las cantidades correspondientes a dicha participación o bien mediante la emisión a la misma por COPASA de la correspondiente factura por dicho importe.

- Igual sistema se aplicará respecto de los repartos de cantidades a cuenta de los mismos, una vez acordados por el COMITÉ DE GERENCIA debiendo en su caso COPASA reintegrar las cantidades percibidas de llegar a ser ello preciso.

- En el supuesto de que los resultados fueran negativos, COMINSA, por mantener la confidencialidad del presente acuerdo, aportará los fondos para compensar dicha perdida de un 20% de los mismos, reintegrándole de forma inmediata COPASA a COMINSA la parte de los fondos correspondientes a la parte adquirida por COPSA a COMINSA.

En el punto segundo de esa segunda estipulación, COPASA procedería a aportar todas las garantías (avales, fianzas u otras modalidades de garantía análogas) que fuera preciso aportar por parte de la UTE ALMAZÁN ante la SEITT (como entidad contratante de las obras) ya fueran las correspondientes a su propia participación en la misma, ya a la totalidad originaria de COMINSA.

Afirma en la demanda que COPASA aportó el 60% de todas las garantías que fue preciso aportar en la ejecución y cumplimiento del contrato objeto de la UTE ALMAZAN.

En la estipulación 2.4 de dicho contrato se le cedía a COPASA por parte de COMINSA el derecho al cobro del importe relativo a las cantidades que los miembros de la UTE facturarían a ésta por el concepto de "gastos generales", correspondiente a la participación en la UTE que se le cedía (10%), siendo el importe que conforme al artículo 14º de los Estatutos de la UTE tenían derecho a cobrar de la UTE.

La UTE repartió el saldo final existente entre los socios, siendo la cantidad 2.900.000 euros, de conformidad a lo acordado en el Comité de Gerencia celebrado el 17 de diciembre de 2020:

- COPASA percibiría 1.160.000 euros por su 40% de participación.

- COLLOSA percibiría 1.160.000 euros por su 40% de participación.

- COMINSA percibiría 290.000 por su 10% de participación.

- La parte proporcional correspondiente al 10% de participación transmitido por COMINSA a COPASA en virtud del contrato de 22/05/2008, quedaría depositada en la cuenta bancaria de la UTE desde la que se realizó la transferencia.

Se expone en la demanda que con anterioridad a su interposición tuvo lugar otro pleito entre las mismas partes, finalizado por sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de la ciudad de Ourense, en el seno del procedimiento ordinario número 56/2016. En dicha sentencia, que consta incorporada a las actuaciones, el citado juzgado declaró la validez del contrato privado de 22 de mayo de 2008 y, con base en su contenido, condenó a la sociedad Cominsa a abonar a Copasa la cantidad de 211.592,01 euros, en concepto de gastos generales correspondientes al 10% de la participación en la UTE que Cominsa había cedido a Copasa en virtud del citado contrato.

Así mismo, debemos tener en cuenta que, en el seno del procedimiento ordinario 863/2020 del Juzgado de Primera Instancia numero 1, se dictó sentencia el 21 de marzo de 2022, procedimiento en el que invocando de nuevo la existencia y validez del citado contrato, así como el efecto positivo o prejudicial que ha de provocar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 2, se solicita que, en cumplimiento de lo pactado, la sociedad mercantil Cominsa sea condenada a abonar a Copasa un total de 559.753,75 euros. De tal cantidad, 21.228,88 euros ( 17.544,53 euros más IVA) responden al concepto de "reembolso de los costes de emisión y mantenimiento de los avales que Copasa aportó a la SEITT por cuenta de Cominsa" , 393.324,87 euros (325.061,88 euros más IVA) se reclaman en concepto de "gastos generales" correspondientes a la participación cedida a Copasa en la UTE, y 145.000 (120.000 euros más IVA) se reclaman en concepto de reparto provisional a cuenta del resultado positivo obtenido por la UTE. La sentencia declara nuevamente la validez del contrato y estima íntegramente la demanda, considerando, con relación a los costes derivados de los avales constituidos por Copasa que el IVA ha de ser repercutido a la demandada en contraprestación al servicio prestado; con relación a los gastos generales, considera acreditada su facturación por parte de Cominsa a la UTE, por lo que, con base en lo pactado en el contrato de 22 de mayo de 2008, procede el abono de la mitad de su importe en favor de la entidad Copasa.; en relación al reparto de beneficios, considera acreditado la sentencia que tuvo lugar y, con base en lo pactado, condena a la entidad Cominsa a abonar a Copasa la mitad de lo percibido. Rechaza la sentencia la infracción del deber de confidencialidad por parte de la entidad Copasa, razonando al respecto que el contrato fue declarado válido por la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número dos y que en aquel procedimiento no alegó la parte demandada la infracción de tal deber.

Dicha resolución fue objeto de recurso, tramitándose en el Rollo 741/22 que dio lugar a la sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 13 de febrero de 2023, desestimando íntegramente el recurso planteado, y analizando la validez y eficacia del contrato suscrito, la contravención del deber de confidencialidad y las consecuencias del mismo.

También debemos tener en cuenta la existencia del Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Ourense de fecha 30 de noviembre de 2023 en la demanda planteada por COMINSA frente a COPASA, que en la Audiencia Previa, tras acoger las excepciones procesales de cosa juzgada y preclusión alegadas por COPASA, desestima íntegramente la demanda y archiva el procedimiento.

Finalmente el 16 de octubre de 2023 se emitió Laudo por la Corte de Arbitraje de Madrid, laudo firme, en el que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por COMINSA frete a COPASA, declarando que los acuerdos en el seno de la UTE ALMAZAN fueron válidamente adoptados, reconociendo la validez y eficacia del contrato suscrito entre COPSA y COMINSA el 22 de mayo de 2008, declarando la mala fe de COMINSA y condenándola al pago de las costas del arbitraje.

Se opone el demandado aduciendo en la cláusula tercera del contrato se acordaba el deber de confidencialidad y en caso de incumplimiento del mismo " constituirá a la mercantil que lo infrinja en la obligación de indemnizar a la otra cuantos daños y perjuicios se puedan derivar para las mismas por dicho incumplimiento...", por lo que en aplicación del artículo 1.124 del Código Civil se ha producido una resolución del contrato por previo incumplimiento; que COPASA nunca reclamó el abono de los gastos, por lo que el acuerdo no estaba vigente, sin que durante los años que hubo pérdidas su hubiera reintegrado a la demandada por ellas, y niega que deba cantidad alguna.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, considerando válido y eficaz el contrato de 22 de mayo de 2008, tal y como reconocen la sentencia de instancia nº2 en los autos 56/2016 y la sentencia de instancia nº1 en los autos 863/2020 confirmada por la Audiencia, entendiendo que existe cosa juzgada material, condenando en costas al demandado.

Presenta recurso la parte demandada aduciendo en primer lugar vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española y artículo 218.2 en relación con el principio de motivación de las sentencias sin derecho a obtener una sentencia basada en el derecho; vulneración de la doctrina de los actos propios al necesitar valorarla en aplicación del contrato pasado 7 años desde la firma del mismo; en tercer lugar la vulneración del artículo 1124 del Código Civil en relación con la facultad resolutoria del contrato en caso de incumplimiento contractual por el otro obligado; la vulneración de la doctrina que acoge el cumplimiento tardío como un incumplimiento contractual; el incumplimiento del pacto de confidencialidad por COPASA, la vulneración de los artículos 1.099 y 1.255 del Código Civil en relación con la estipulación de cláusulas a condiciones contrarias a la ley y finalmente en el artículo 1280.6º del Código Civil en relación con la necesidad de hacer constar en documento público el acuerdo mediante el cual se cede acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

Se opone a ello la parte actora entendiendo que la sentencia está perfectamente motivada, que los motivos de oposición segundo, cuarto, sexto y séptimo son alegaciones "ex novo" en el recurso de apelación, y el resto de las cuestiones han sido adecuadamente resueltas en la Sentencia, así como en las resoluciones precedentes de los demás juzgados y de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso relativo al incumplimiento del deber de motivación de la resolución objeto de recurso, ha de ser desestimado.

Aduce la recurrente que existe infracción del artículo 218 de la LEC en la Sentencia. Como ya hemos dicho en otras resoluciones, la incongruencia omisiva supone dejar sin resolver pretensiones oportunamente formuladas, debiendo diferenciar entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo a sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas. Ya hemos declarado, que para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizad a todas y cada una de las alegaciones, pudiendo ser suficiente una respuesta global o genérica atendiendo a las circunstancias particulares concurrente, aunque alguna de las alegaciones concretas no sustanciales se omita; todo ello teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996.

No cabe confundir deber de congruencia, que exige una adecuación racional entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida, integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica que se ha pedido y que viene impuesto por el artículo 218 de la LEC, y el deber de motivación, elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 218 LEC y 248 LOPJ , exige que la sentencia exprese los elementos fácticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta.

El deber de congruencia supone la necesidad de exigir que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas por las partes exista correlación o armonía, para evitar la vulneración del principio de contradicción y con ello la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Como recuerda la STS de 13 de enero de 2017 , las sentencias absolutorias, "no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".

El deber de motivación pretende una doble finalidad, que la resolución pueda ser sometida a control por una eventual revisión jurisdiccional y además que puedan conocerse las razones jurídicas que sirven de fundamento a la misma. Si ello es así, no es necesario ni exigible una exhaustividad en el razonamiento ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas. Es suficiente con que dé una explicación que permita comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad: "La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo"( STS de 10 de junio de 2016 con las en ella citadas del mismo tribunal y del Tribunal Constitucional).

La ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, si bien debe darse respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras ( STS 51/2011, de 21 de febrero). Para que haya incongruencia ha de haberse producido un silencio y una carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto a todos los argumentos de parte que las fundamentan (doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en las decisiones Ruíz Torija c. España).

Si analizamos el caso concreto, no podemos mantener la pretensión aducida de incongruencia omisiva o falta de motivación. La Sentencia analiza las pretensiones ejercitadas, y resuelve con una fundamentación lo suficientemente clara y apoyada en las pruebas practicadas, expresando las razones que le llevan al pronunciamiento estimatorio, y ello ha permitido al apelante ejercer su derecho de defensa de la forma más amplia posible, tal y como se desprende de la lectura del contenido de su recurso. Los razonamientos jurídicos que la sentencia contiene permiten conocer perfectamente la "ratio decidendi" que ha conducido a estimar íntegramente la pretensión ejercitada. Cuestión distinta es la discrepancia con la solución adoptada por el juzgador que, en realidad, subyace bajo la denuncia. Las SSTS de 3 noviembre 2010 , 13 mayo 2011 , 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013 , a su vez citadas en la de 19 de noviembre de 2014 , resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los interés legítimos del recurrente.

Atendiendo a todo ello, se considera adecuada la resolución dictada, sin que los motivos aducidos por la recurrente puedan prosperar.

TERCERO.-En relación al quinto de los motivos aducidos por el apelante, relativo a las consecuencias de la contravención del deber de confidencialidad nos remitimos a lo ya resuelto en la sentencia de 13 de febrero de 2023 donde decíamos "Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, relativo a la contravención del deber de confidencialidad por parte de Copasa, lo cual habría de llevar, según la parte apelante, a la pérdida de todos los derechos derivados del contrato de 22 de mayo de 2008.

En la cláusula 3.1 del contrato se pactó que, no obstante haberse pactado entre Copasa y Cominsa una participación del 50% y el 10% en la UTE, "en las relaciones con la propiedad y con terceros derivadas de la ejecución de las obras y de las relaciones jurídicas que se produzcan en el seno de la Unión temporal de Empresas continúe, sin perjuicio de lo previsto en las dos cláusulas anteriores, nominal y formalmente figurando la participación de cada una de ellas en la misma proporción que resulta de la adjudicación (COPSASA 40% Y COMINSA 20%), salvo que resultare viable y así se acordase por ambas modificar la escritura de constitución de la Unión temporal de empresas (...). En todo caso el incumplimiento del deber de confidencialidad establecido en la presente estipulación constituirá a la mercantil que lo infrinja en la obligación de indemnizar a la otra cuantos daños y perjuicios se puedan derivar para las mismas de dicho incumplimiento, sea cual sea su origen y naturaleza, así como la pérdida por la misma de todos los derechos que para ella se derivan del presente contrato, subsistiendo no obstante íntegras todas sus obligaciones derivadas de mismo."

En el recurso de apelación se argumenta que la infracción de tal deber de confidencialidad, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia apelada, no pudo ser alegado en el primer pleito entre las partes, pues, según se afirma en el recurso, tal infracción tuvo lugar con la conducta desplegada por Copasa el 17 de diciembre del año 2020, cuando en la reunión del Comité de gerencia de la UTE el representante de Copasa desveló la existencia del contrato entre ella y Cominsa.

Tal argumentación no puede ser estimada, desde el momento en que lo que persigue es impedir que, ante lo que Copasa considera un incumplimiento contractual por parte de Cominsa, pueda poner de manifiesto la existencia de tal contrato privado en aras a conseguir que se haga efectivo el reparto pactado.

Es patente que la cláusula de confidencialidad pactada se incluyó para regir entre las partes durante el mantenimiento pacífico del vínculo contractual. Sin embargo, surgida contienda sobre las obligaciones derivadas de tal vínculo, no pueden ser compelidas las partes a permanecer en silencio y no reaccionar frente a lo que consideran un incumplimiento de la contraparte.Ampara esta interpretación el sentido del artículo 1.124 del Código civil, precepto conforme al cual solo se puede exigir a la parte contraria el cumplimiento de su prestación en caso de haberse cumplido o estar dispuesto a cumplir la propia.

A ello hemos de añadir que tal deber de confidencialidad difícilmente pudo ser vulnerado en virtud de unas manifestaciones vertidas en una reunión celebrada en el año 2020, cuando entre las partes había tenido lugar un pleito que finalizó por sentencia firme en primera instancia, dictada el 25 de enero de 2018, en la cual se alude a la existencia de tal acuerdo y en cuyo juicio oral declararon, entre otros, el jefe de administración de la UTE y el jefe de obra de la UTE nombrado por la tercera mercantil integrante de esta, Collosa."

Nada más resta por decir, en relación a ello, recordando, tal y como hace el apelado en su escrito, la existencia del Auto de 30 de noviembre de 2023, firme al no haber sido recurrido por la apelante, en los autos de Procedimiento Ordinario 179/2023, en el que se mantiene la inexistencia de infracción del pacto de confidencialidad por parte de COPASA, y entiende que existe cosa juzgada material, al haberse resuelto la cuestión relativa al incumplimiento del deber de confidencialidad en los autos del procedimiento ordinario 863/2020, confirmados en la sentencia de 13 de febrero de 2023 por la Audiencia, a la que ya hemos hecho mención, y cuyos argumentos se transcriben.

Dicho argumento debe desestimarse.

CUARTO.-En relación a la vulneración del artículo 1.124 del Código Civil, considera la apelante que ha existido un previo incumplimiento por parte de COPASA, en primer lugar por la desatención de la asunción de la parte proporcional de las pérdidas que vinieron dándose en los primeros ejercicios, y en segundo lugar al divulgar la existencia de el contrato entre las partes que debía ser confidencial.

En cuanto al segundo de los puntos, queda resuelto en el argumento anterior, por lo que no procede realizar reiteraciones innecesarias en un argumento ampliamente discutido por la parte y resuelto en varias resoluciones judiciales que han devenido firmes.

Reitera en sus argumentos nuevamente la apelante que se produjo un incumplimiento por parte de COPASA, por cuanto en los años anteriores no asumió parte de las pérdidas que se ocasionaban. Esta cuestión ya ha sido resuelta también en los autos del PO 56/2016, tal y como refleja la resolución recurrida, por cuanto ya refiere que no hubo aportación dineraria alguna de las empresas que constituía el UTE, a pesar de la existencia de resultados negativos al inicio, toda vez que durante esos años, la UTE siempre tuvo liquidez, y así lo recoge también la sentencia del PO 863/2020 y la sentencia de la Audiencia Provincial ratificando ésta y resolviendo los motivos de apelación planteados por COMINSA. Así, decíamos en esa resolución: "hemos de hacer notar que en el recurso de apelación se argumenta que el concepto de gastos generales no aparece definido en el contrato de 22 de mayo de 2008, así como que no es identificable con el concepto de gastos de apoyo de las empresas que figura en el artículo 14 de los estatutos de la Unión temporal de empresas. Se alega expresamente en el recurso que ningún importe por tal concepto fue facturado a la UTE por Cominsa, así como que esta mercantil lo que hizo, al igual que Collosa y Copasa, fue facturar a la UTE, en concepto de "suplidos" y "gastos de compensación", los costes previamente asumidos en concepto de aportación de personal, maquinaria y otros medios que Cominsa ponía a disposición de la UTE durante la ejecución de las obras. Expone la recurrente que era la propia UTE la que corría con los gastos generales, en virtud de una decisión tomada con posterioridad a la formación del comité de gerencia.

Pues bien, tales alegaciones difieren de las realizadas en el primer pleito entre las mismas partes, constando en la página 8 de la contestación a la demanda del primer procedimiento que "las sociedades integrantes de la UTE siempre repercutieron a esta los gastos generales atendiendo a los coeficientes previstos en la escritura de constitución, sin que nunca Cominsa abonara a Copasa el importe de los gastos generales correspondientes a la cuota supuestamente adquirida por la actora, y sin que nunca esta reclamara su pago".

De este modo, existe una clara contradicción entre las alegaciones vertidas en uno y otro pleito por parte de la demandada, pues, habiendo reconocido en el primero que las empresas integrantes de la UTE emitían facturas contra esta en concepto de "gastos generales", se niega ahora tal extremo.

Teniendo en cuenta la existencia de tales contradictorias alegaciones, hemos de reparar en que la prueba documental aportada acredita que Cominsa emitió dos facturas contra la UTE, en fechas 9 de diciembre de 2015 y 1 de julio de 2016, por respectivos importes de 537.190,08 y 112.933,68 euros, más el IVA del 21%. El importe total de tales facturas, IVA incluido, ascendió a 786.649,75 euros y constan dos transferencias realizadas por la UTE en favor de Cominsa por respectivos importes de 650.000,42 euros, el 4 de enero de 2016, y 136.650,20 euros, el 11 de julio de 2016.

En la factura emitida el 9 de diciembre de 2015, por importe, IVA incluido, de 650.000 euros, se recoge como concepto "factura correspondiente a gastos de estructura". En la factura de 1 de julio de 2016 aparece como concepto "factura correspondiente al resto de los gastos de estructura".

Frente a tal bloque documental, hemos de diferenciar el que con el número 12 acompañó a la contestación a la demanda. Se trata de un archivo en formato PDF que cuenta con 314 páginas, en el que constan facturas emitidas de manera periódica por Collosa, Cominsa y Copasa frente a la UTE, en las que figuran como concepto, reiteradamente, la expresión "suplidos", y diversos vocablos que aluden a coste de personal, vehículos o aparatos de topografía.

De tales bloques documentales y las alegaciones vertidas por Cominsa en la contestación a la demanda del primer procedimiento resulta que deben diferenciarse los "gastos generales", de los "suplidos", habiendo resultado acreditado que la demandada facturaba a la UTE, de manera separada, ambos conceptos, hallándose obligada, merced al contrato de 22 de mayo de 2008, a abonar a COPASA la cantidad reclamada por el primer concepto.

El hecho de que nos hallamos ante conceptos diferentes resulta asimismo del contenido de la acta de la reunión del comité de gerencia celebrada el 31 de julio de 2008, en cuyo punto tercero consta que "el gerente preparará un baremo de suplidos, incluyendo las condiciones que cubre el mismo, el cual deberá ser aprobado por el próximo comité de gerencia", figurando en el punto sexto la "aprobación de un 10% de cargo sobre la producción que realice la UTE, para repartir entre las empresas en función a su participación, como "gastos generales" de empresa".

Se trata, por tanto, de dos conceptos diferentes por los que las mercantiles integrantes de la UTE debían emitir facturas contra ella de manera diferenciada. Los suplidos aluden a la aportación de medios personales y materiales por las diferentes empresas, mientras que los "gastos generales" constituyen un pago realizado por la UTE a las empresas, integrado por el 10% de la producción realizada, a distribuir entre las integrantes de la UTE en proporción a su diferente participación.

En apoyo de tal conclusión hemos de traer a colación la declaración testifical de don Florentino, gerente de la UTE, de cuya declaración enjuicio resulta la diferencia entre gastos generales y suplidos.

Procede asimismo desestimar la alegación contenida en el recurso, relativa a que el importe reclamado en concepto de "gastos generales" se hallaría en realidad compensado con las cantidades que Copasa debió haber abonado a la UTE. Al respecto, hemos de indicar que la cláusula 2.3 del contrato privado de 22 de mayo de 2008 imponía a Copasa el deber de aportar a la UTE, bien directamente, o bien a través de Cominsa, el metálico que resultase preciso aportar para la ejecución de las obras a la Unión temporal de empresas correspondiente a la participación objeto de ese contrato. Sin embargo, de la declaración testifical prestada en juicio por don Florentino resulta que la UTE se auto financiaba y que, consecuentemente, no se realizaron aportaciones dinerarias por ninguna de las empresas integrantes. Este extremo es reconocido en la página 6 de la contestación a la demanda presentada en este procedimiento.(...) De la declaración testifical de don Florentino, gerente de la UTE, resulta que esta obtuvo beneficios, primero provisionales y después definitivos. El contenido de tal declaración testifical se halla corroborado por el contenido del acta de la reunión del comité de gerencia celebrada el 25 de febrero de 2015. En ella se recoge que "aunque el resultado final esperado supera los 2.000.000 euros, a propuesta del gerente se aprueba el reparto de 1.200.000 euros con cargo a resultados, dada la previsión de que la revisión pudiese bajar con respecto a lo previsto, además de la posibilidad de que hayan de hacerse algunas reparaciones (...)."

Consta asimismo acreditado, documento número 20 de la demanda, que en ejecución del citado acuerdo la UTE transfirió 480.000 euros a Collosa, la misma cantidad a Copasa y 240.000 euros a Cominsa, en proporción a la diferente participación de cada una de tales mercantiles en la UTE. (...)"

De tal forma que el incumplimiento previo de la actora aducido por la ahora apelante, ni consta ni ha sido acreditado, habiendo sido reconocido en anteriores resoluciones y procedimientos la ausencia de aportaciones por parte de los socios a la supuestas pérdidas, y por lo tanto la aportación de fondos que habría tenido que reintegrar a la actora para compensar las perdidas, no se ha producido.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Procede asimismo desestimar las alegaciones contenidas en el recurso, relativas a la vulneración de los actos propios , vulneración de la doctrina que acoge el cumplimiento tardío como incumplimiento contractual, vulneración de los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil en cuanto a las condiciones contrarias a la ley y vulneración del punto 6º del artículo 1.280 del mismo texto legal en relación a la necesidad de hacer constar en documento público el acuerdo mediante el cual se ceden acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.

Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica de "ámbito y efectos del recurso de apelación": "1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

2. La apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

3. Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se interponga el recurso de apelación, tendrán, según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que establece el Título II del Libro III de esta Ley."

Como ya hemos analizado en ocasiones anteriores "La preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De conformidad con lo establecido en los artículos 400 , 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un vez fijado el objeto del proceso, bien en la demanda, en la contestación o en la reconvención, éste ha de permanecer invariable e inmutable, pues de lo contrario se estaría admitiendo situaciones determinantes de indefensión al verse la parte contraria a aquella que modificó su posición privada de la oportunidad de debatir y defenderse frente a nuevas situaciones fácticas y jurídicas presentadas al margen de aquellas en las que se situó el núcleo de la litis. En el recurso de apelación, la misma doctrina se contiene en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que señala que el recurrente ha de plantear el recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, de lo que se infiere que el ámbito de la apelación no puede ser más amplio que el de las actuaciones que lo originan, quedando vedada la posibilidad de formular nuevas pretensiones. El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido previamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes a los suscitados en primera instancia. Lo expuesto es consecuencia de la prohibición de la " mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( artículo 24 Constitución Española ). En este sentido tiene declarado reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS 20 de mayo de 2000 , 2 de julio de 2002 )."

La petición o causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, ni por las partes (artículo 412) ni por el Tribunal que, por imperativo de los principios dispositivo y de congruencia que rigen el proceso civil, ha de resolver el proceso conforme a lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hubieran sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. La calificación de la acción ejercitada y la aplicación del derecho que corresponde a la cuestión planteada en la demanda entra dentro de las facultades del juez, sin que con ello se vulnere el deber de congruencia que el artículo 218 de la LEC impone a los jueces a la hora de dictar sentencia. Así el citado precepto recoge la clásica regla del iura novit curiacuando indica que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

En el caso de autos, la parte demandada no ha planteado ninguna de esas cuestiones en la contestación a la demanda o en la audiencia previa.

Nada se planteó en el debate en la primera instancia en relación a la falta de voluntad de cumplir el contrato por parte de COPASA que hubiera generado expectativas en COMINSA en cuanto a la no intención de aplicar el contrato, y muy por el contrario, a lo largo de la contestación a la demanda, efectivamente la demandada reconoce expresamente la validez y eficacia del contrato (dado que entiende dicha validez y eficacia tras lo declarado por la Sentencia de Instancia nº 2 de Ourense ). Idea que reitera, la de falta de voluntad de cumplimiento y por tanto inaplicación del contrato en el motivo cuarto, y que tampoco ha sido introducido con anterioridad en el proceso para poder ser tenido en cuenta en el momento actual, dado que es en sede del recurso de apelación el primer momento en el que la parte apelante alega dicha causa como motivo de desestimación de la demanda.

También son introducidos de forma sorpresiva y "ex novo" en el recurso de apelación la referencia a la existencia de estipulaciones contrarias a la Ley, considerando que existe una vulneración de lo establecido en el artículo 10 de los estatutos de la UTE, que prohíbe la cesión total o parcial de su parte o cuota en la misma a terceros, sin el consentimiento previo y escrito de las otras Empresas miembro, o la necesidad de que el acuerdo constara en documento público. En relación a este último argumento, la propia apelante ya refleja que no se trataría de un requisito " ad solemnitatem" que no afecta a la validez del contrato, y las partes expresamente pactan que el contrato tiene validez y eficacia sin necesidad de elevarlo a público, y sin olvidar el conjunto de resoluciones judiciales y el laudo arbitral que han reconocido la validez y eficacia del contrato objeto del presente procedimiento.

Por lo expuesto, las nuevas alegaciones formuladas en el recurso de apelación, tal y como se ha planteado, no pueden ser examinada, debiendo limitarse el debate a decidir, según quedó formulada la litis en la instancia. Y con ello, la desestimación de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas devengadas se imponen a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar.