Sentencia Civil 709/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 357/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Ejercita acción la representación procesal de Dña. Coral declarativa de reconocimiento de servidumbre de pared medianera, cese de perturbación de la misma y restitución a la situación anterior. Afirma en su demanda ser propietaria del solar y vivienda con referencia catastral NUM002 SL, sita en la DIRECCION000 de Pazos (Verín), la vivienda consta con una construcción de planta baja de 73 m2, que hacía las veces de "leñera", y un solar o patio de unos 34 m2 aproximadamente. Continúa relatando que en septiembre del 2014 solicitó a al arquitecto Sr. Federico proyecto para la rehabilitación de la vivienda, realizando este un reportaje fotográfico para la realización del proyecto. En las fotografías, afirma, aparece una pared de mampostería de piedra granítica de unos 75 cm de ancho y una altura variable, por disponer su cara posterior en pendiente, qué delimita la propiedad de la demandante por el sur con respecto al inmueble número NUM003 de la misma DIRECCION000 propiedad de la demandada. Afirma Así mismo, que en dicha pared aparecía una serie de piedras salientes en forma del ménsula, dispuestas horizontalmente, a modo de repisa, considerando que la disposición de estas piedras tendría una función que sería la de recibir o sostener algo desde la propiedad de la demandante, lo que justificaría la servidumbre de la parte actora sobre dicho muro. En el verano del 2018 se encontró coronando sobre la pared medianera descrita una hilada de bloques prefabricados de hormigón, postes y tela metálica, no dispuestos en la parte central del muro, sino enrasados con la cara de éste, y más próximos a la propiedad de la de pasar, entendiendo que dicho cierre debería haberse colocado en el centro de la pared medianera previo consentimiento de la actora. Afirma también en su demanda que la demandada eliminó 5 de las 7 piedras salientes a modo de repisa, dejando solo dos de los extremos a modo de piedras salientes para con ello ocultar las señales de medianería, pintando esas dos de color rojizo. Tales daños que se han producido en la pared medianera, afirma la demandante, tienen un coste de €300 entre mano de obra y materiales para reponer el mencionado muro a su estado primitivo conforme al informe pericial que aporta.

Frente a ello la parte demandada alega que no se trata de una pared o muro medianero, sino que se trata de la pared propia de la demandada, correspondiéndose con los muros de una antigua construcción adquirida por el padre de la demandada en el año 1986 junto con el resto de la finca, pared que junto con la que se observa al este de la propiedad de la demandada, indica que se tratan de construcciones estructuralmente unidas, siendo las paredes de una antigua construcción destinada a horno y la leñera de horno que se identifica en el título de propiedad, título de la propiedad que acompaña con la contestación a la demanda. Acompaña a sí mismo consulta descriptiva y gráfica y consulta y certificación del bien inmueble de la demandante, en la que se observa que la propiedad está compuesta por una construcción qué data del año 1900 situada más al norte y en un espacio de terreno sin edificar situado más al sur lindando con la propiedad de los secretarios de doña Fermina, afirmando que no existe ni ha existido construcción de ningún tipo en la porción de finca de la demandante que se encuentra en la colindancia con la propiedad de la demanda; sino que se trata de una construcción con tejado en la propiedad de la demandada y los muros de mampostería existentes y te graban las paredes de la antigua construcción destinada a horno o leña, de forma que no se trata de un muro que divida Corrales o patios, sino ante una propiedad sin edificar- la de la demandante- qué linda con una construcción a modo de horno o leñera -la de la demandada-.

Considera la parte demandada que existe un signo contrario a la medianería tal y como establece el punto sexto del artículo 573 del Código Civil, Aportando informe pericial que lo acredita. Asimismo entiende que existe otro signo contrario a la medianería por cuanto el muro litigioso por la parte de la propiedad de la demandante estar recta y aplomo en todo su paramento presentando por el lado de la propiedad de la demandada en la parte inferior relex o retallos.

Continúa exponiendo que no han sido los demandados los que han alterado o modificado el muro litigioso sino la actora, lo que determinó que en agosto del 2017 se presentará una denuncia ante el Ayuntamiento de Verín, negando en definitiva la existencia de ningún derecho de medianería sobre la pared litigiosa por no concurrir ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 572 del Código Civil para presumir la existencia de la misma.

La juez de instancia analizando la prueba obrante en las actuaciones concluye que "ha quedado sobradamente acreditado que la pared litigiosa se corresponde con el muro perimetral de la antigua construcción (horno o leñera) que existía en la propiedad de Dª Fermina, que sobre dicho muro no existía apoyo alguno por parte de la propiedad de Dª Coral, ya que solo había un patio y que además existen signos contrarios a la medianería (existencia de piedras pasaderas y por la parte de la propiedad de la demandante está recto y aplomo en todo su paramento, presentando por el lado de la propiedad de la demandada en la parte inferior RELEX O RETALLOS, estando además construida la pared litigiosa en la parcela propiedad de la demandada)" desestimando la demanda.

Frente a ello se alza en apelación la parte actora entendiendo que ha existido error en la valoración de la prueba en su conjunto por infracción del artículo 573 del Código Civil, interesando que se revoque la sentencia de instancia y se estime su demanda. La parte demandada se opone al recurso interesando que se mantenga la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La denominada servidumbre de medianería viene regulada en el Código Civil en el libro II, título VII, sección cuarta, pero no establece una definición de dicha figura jurídica. La doctrina la viene definiendo como aquella situación jurídica que se da cuando dos fincas están separadas por un elemento común que pertenece a los propietarios de aquellas. La expresión medianería se utiliza tanto para designar la relación jurídica derivada de la titularidad indivisa del elemento común que separa los dos predios cómo para referirse a los elementos comunes de separación y delimitación de ambas fincas. El Supremo ha definido la medianería en la sentencia de 5 de octubre de 1989 diciendo "En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad...".De ello podemos deducir que lo esencial es que el elemento de separación se acumula a ambas fincas, de tal forma que en aquellos casos en que cada una de las fincas cuenten con su propia pared o muro aun cuando estén adheridos el uno al otro no nos encontraríamos ante una pared medianera.

El artículo 571 del Código Civil establece que "la servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo";de forma que en primer término a la hora de analizar esta cuestión debe atenderse a las disposiciones correspondientes a la servidumbre de medianería (artículos 570 al 579), así como aquellos artículos que se refieren expresamente a la medianería pero se encuentran ubicados en el apartado de servidumbres de luces y vistas y concerniente a las distancias y otras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones ( artículos 580, 581, 590 y 593 del Código Civil) .

El Código Civil configura la medianería como una servidumbre legal, pero no recoge su adquisición con carácter forzoso, al margen del supuesto concreto que contempla en el artículo 578, por tanto la medianera es una servidumbre continua y aparente, que se puede adquirir por título negocial o por usucapión de veinte años. Y aunque la jurisprudencia califica la medianería más como una comunidad de utilización -una forma especial de condominio- que como una verdadera servidumbre, puede adquirirse, al igual que la propiedad, por título o usucapión, sin embargo el hecho de que un muro sirva de cerramiento de dos fincas colindantes no implica que sea medianero ya que es un hecho neutro para declarar la medianería que consiste en que el muro divisorio se levante sobre terreno por igual de una y otra propiedad, y por tanto en la línea divisoria de ambos ( S.T.S., 14-4-2005), siendo signos favorables a la medianería el que la pared sufra cargas de carreras, pisos o armaduras de ambos edificios, y no solo de uno de ellos, en cuyo caso existiría signo contrario o la presunción de medianería ( artículo 573 Código Civil) .

Por tanto el legislador a la hora de determinar la existencia o no de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma que recogen los artículos 572 y 574 del Código Civil, según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueban en contrario:

en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación

en las paredes divisorias de los jardines o Corrales situados en el poblado en el campo.

En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

En las zanjas abiertas entre heredades.

Se trata de una presunción de naturaleza legal, pero susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contra, de forma que el propio Código Civil entiende que el carácter medianero de un elemento común de difusión prevalecerá, salvo que otra cosa resulte en virtud de título, signo exterior o prueba en contrario.

Los signos exteriores que establecen los artículos 573 y 5742 del mismo texto legal conforman unos supuestos de presunción legal contrarios a la existencia de la medianería, de forma que si concurre alguno de ellos hacen desaparecer la consideración de que la pared, cerca, vallado, se te olvido o franja divisoria tengan dicho carácter, presunciones que también admiten prueba en contrario. Finalmente el legislador también entiende que queda desvirtuada por cualquier otra prueba de la que quepa deducir el carácter privativo del elemento de separación. El Tribunal Supremo ha señalado que los artículos 572 y 573 establecen presunciones y no impiden que el juzgador llegue por pruebas directas a una conclusión contraria.

El artículo 573 enumera los signos exteriores contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572, entendiendo la mayoría de la doctrina que no se trata de un número clausus por cuánto el progreso de la arquitectura y la agricultura puede determinar que aparezcan otras variables, no previstas en el momento de dictarse el texto legal.

"Cuando las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos", artículo que hay que poner en relación con el artículo 580 CC

"Cuando la pared divisoria este por un lado recta y aplomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos". Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por relex o releje se entiende "lo que la parte superior de un paramento en talud dista de la vertical que pasa por su pie",y retallo es "el resalto que queda en el paramento de un muro por la diferencia de espesor de dos de sus partes sobrepuestas".Las dificultades, en muchos casos, provienen de que el retallo no es aparente, sino interior, y, por consiguiente, no visible.

"Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las contiguas." El artículo 359 del Código Civil determina que las obras se presumen hechas por el propietario de la finca y a su costa, salvo prueba en contrario; de ahí que el origen de esta presunción venga determinado por el hecho de que sí la pared ocupa mayoritariamente el terreno de 1 de los dos titulares de los fundos colindantes.

"Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua." Esta presunción deriva de la propia naturaleza de la medianería que la configura como una comunidad de utilización, siendo la esencia de la misma el aprovechamiento recíproco por ambos colindantes que expresamente recoge el artículo 579 del Código Civil, al referir cada propietario podrá usar de la medianera apoyando su obra en la misma o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, de modo tal que si sólo sirve a uno de los inmuebles confinantes, soportando la carga del mismo dicha pared tiene el carácter privativo de quien, de tal forma exclusiva, la utiliza.

"Cuando la pared divisoria entre patios, jardines, heredades, esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades." El fundamento de la presunción es evidente; pues fuera del caso de la privacidad del muro divisorio, difícilmente se explica que las aguas únicamente sean recibidas por uno solo de los dueños de las fincas colindantes y no por ambos propietarios. Presunción que encuentra apoyo en el artículo 586 del CC, cuando exige que el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo vecino, precepto que sería extensible, al menos analógicamente, a otra edificación como un muro, de forma tal que devendría antijurídica su construcción con una albardilla que vierta agua al fundo contiguo.

"Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro." Se trata de una técnica constructiva propia de la época en el que se aprobó el Código Civil, las piedras pasaderas son las que se suelen dejar salientes para servir de apoyo a andamios o para otra finalidad presumiendo que si se encuentran en un solo lado del paramento éste pertenece al dueño de las finca sita en dicho lado, por cuanto si por el otro lado no existen, el dueño de la finca colindante no la construyó o no hace uso de la pared.

"Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.".

Por último, y conforme al párrafo segundo del artículo 574 del CC, hay también signo contrario a la medianería "cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior".

De forma que lo esencial es la prueba practicada, y sí, en el presente supuesto, existiendo signos contrarios a la medianería, el actor ha logrado acreditar lo contrario.

TERCERO.-En esencia, el recurrente considera que ha existido un error en la apreciación de la prueba por parte de la juez a quo, aduciendo que los testigos cambiaron la versión en el acto de la segunda vista, realizada tras la que se declaró nula. Está en su derecho la parte de ejercitar las acciones que considere oportunas, pero el acto de la vista que debe ser tenido en cuenta es el que no ha sido declarado nulo.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

Es reiterada la jurisprudencia que considera que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, atendiendo al prudente arbitrio del juez, sin que existan reglas tasadas o preestablecidas para fijar su valoración. Del contenido de la LEC, se desprende que el criterio legal para la valoración de dicha prueba viene constituido por la sana crítica, y ello no se encuentra codificado o recogido en artículo alguno, de forma que serán las elementales directrices de la lógica quienes determinen su apreciación ( SSTS 14 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). Por lo tanto, la revisión judicial en la aplicación de dichas reglas, sólo cabe de forma excepcional cuando exista un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de peritos, o porque se ha prescindido de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, atendiendo a criterios irracionales o contrarios a las normas de la experiencia, como puede suceder al extraer deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 30 de diciembre de 1997, 15 de julio de 1999, 18 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2003, entre otras). No debemos olvidar que el artículo 355 y ss. de la LEC establecen que cualquier informe pericial tiene la consideración de medio de prueba válido, tanto si el dictamen es extrajudicial (elaborado por un perito de parte y aportado al proceso por ésta) como si es emitido por un perito designado judicialmente.

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por al juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y la juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez en cuanto al origen y causa de los daños que se producen en la vivienda. Analizados los informes periciales, así como las distintas pruebas practicadas se llega a la misma conclusión.

Tiene en cuenta en primer lugar la juez los títulos que acreditan la propiedad de una y otra parte, y la descripción de los mismos en dicho título. La parte actora aorta el contrato de compraventa de 3 de marzo de 2014, en el que Dña. Herminia vende a Dña. Coral "leñera do forno con patio, sito en o DIRECCION001 de Pazos en Verín, sobre 89 metros cuadrados aproximadamente. Linda norte con Ambrosio, al Oeste con Visitacion, al Este con Fermina y al Sur con la escuela pública". La parte demandada aporta escritura de 31 de octubre 1986, de compra de una finca al nombramiento de " Gabriel" de 6,03 áreas, sita en el pueblo de Pazos de Verín, siendo el comprador D. Jesús Luis, y descrita como "...compuesta por un antiguo local de planta baja actualmente en ruina para leñera, unido a una parcela de terreno sin cultivo alguno catastrado como rústico dentro del polígono NUM004 y como parcela nº NUM005 en dicho pueblo, teniendo una cabida de seis áreas y tres centiáreas aproximadamente, Linda al Norte con herederos de Mario y Sebastián, Sur camino y finca también " Gabriel" propiedad de los vendedores, Este Jaime y otros y Oeste Plazuela del pueblo y camino. Carece de cargas, arrendamiento y servidumbre, teniendo en trámite su inscripción."

El informe pericial aportado por la parte actora, elaborado por el arquitecto técnico D. Carlos María, afirma que la pared presenta las característica y condiciones siguientes "delimita la propiedad de Doña Coral por el sur, con respecto al inmueble n.º DIRECCION002 (...) Se trata de un muro de mampostería de piedra granítica, de unos 75 cm. de ancho y una altura variable, por disponer su cara superior en pendiente. En su coronación, se ha colocado una hilada de bloques prefabricados de hormigón (...) se puede apreciar que de la pared y hacia la propiedad de Doña Coral sobresalían site piedras en forma de ménsula, dispuestas horizontalmente a modo de repisa. Es obvio que su disposición tenía una función, la de recibir o sostener algo desde la propiedad de Doña Coral."

Posteriormente realiza una ampliación del informe inicialmente elaborado, para contrastar los argumentos esgrimidos por el perito de la demandada, y concluye que "del análisis de todo lo anteriormente expuesto, concluimos que: la identificación fundada en este informe, de los signos indicados por el artículo 573 del Código Civil , determina la presunción de propiedad del muro exclusivamente a favor de Doña Coral." , considerando que existen dos partes en la pared sobrepuestas de diferente espesor y tratamiento y que existe un retallo de unos 15 cm hacia la propiedad de Doña Coral.

La parte demandada aporta informe pericial realizado por D. Romualdo, ingeniero técnico en topografía, que analiza la posible existencia o no de un muro de medianería "sobre el cerramiento norte de la DIRECCION003 de Pazos Verín". En su informe identifica hasta 4 signos contrarios a la medianería contemplados en el artículo 573 del Código Civil:

En primer lugar, partiendo del contrato de venta de 1986, de la existencia de una leñera, en la esquina nor-este se observa como las "piedras están entrelazadas entre si formando una única construcción (...)"

En segundo lugar considera que el muro de la antigua leñera está íntegramente realizado sobre el suelo de la parcela de la demandada: "el muro de cierre actual, frente DIRECCION000, este llega hasta la cara exterior del muro de la antigua leñera, así también el poste exterior al muro de cerramiento de la DIRECCION004 deja un espacio de unos 10 cm desde su cara exterior al muro de cerramiento de la DIRECCION003, estos 10 cm se corresponden con los salientes de las piedras pasaderas existentes en el muro de la antigua leñera de la DIRECCION003".

En tercer lugar las piedras pasaderas, que se encuentran distribuidas a lo largo de la pared de la leñera de la DIRECCION003.

Finalmente la configuración del muro de cerramiento, que por su cara exterior es recto y a plomo, mientras que en su cara interesa presenta "relex o retallos", tanto en la cara norte como en la cara oeste.

El perito llevó a cabo un análisis de las imágenes de la zona, aportando en el informe un fotolitografía aérea correspondiente al vuelo interministerial del año 1973 -1981, identificando la antigua leñera de la finca de la demandada y el patio de la demandante. Afirmando, así mismo que las piedras existentes que afirma el perito de la actora, por su altura y situación no tienen por objeto sostener ningún tipo de estructura sobre ellas, y aporta información de las labores de acondicionamiento de la DIRECCION004, que al realizar el desmonte de terreno han descubierto parte de la pared de la leñera de la DIRECCION003 oculta bajo la rasante del terreno de la DIRECCION004.

Concluye el perito:

La pared de la señera de la DIRECCION003 es propiedad íntegra de doña Fermina.

Actualmente esta pared es el elemento de cierre norte y oeste de la DIRECCION003.

En esta pared existen piedras pasaderas distribuidas en aleatoriamente por toda ella.

En la parte baja de la pared por las caras interior podemos identificar "relex o retallos"

La existencia de dichos signos evidencian el carácter no medianero de la pared, de forma que es la actora la que tendría que acreditar que a pesar de la existencia de los mismos, la pared es medianera o de su propiedad como alega tras el segundo de los informes.

La aportación de los testigos viene a acreditar el contenido de la prueba documental y la prueba pericial de la demandada. Fundamentalmente Dña. Carolina, hija de los antiguos dueños de la vivienda de la demandada, quien afirmó que entre las construcciones había un patio (no debemos obviar que la misma residió en dicho lugar). Fue contundente en el reconocimiento del lugar, y la ausencia de utilización de la pared en litigo, siendo aquella parte de la pared de la leñera, actualmente propiedad de la demandada.

El Sr. Héctor, quién efectuó obras en la parcela de la demandada en el año 1997 o 99, y afirmó que el encargo fue la demolición de construcciones preexistentes, afirmando haber rebajado la altura del muro a la actual y reconoció en las fotografías que se le enseñaron la antigua leñera y el muro perimetral con la colindancia, que se mantuvo. Así mismo afirma que en la parcela de la demandante había un patio (hueco límpido), lo que coincide con el contenido de las escrituras.

De lo actuado, no cabe más que ratificar la sentencia, coincidiendo con el análisis efectuado por la juzgadora y la valoración probatoria. Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC, por lo que las costas del recurso de apelación se imponen a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente