Sentencia Civil 1074/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 182/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia estimatoria de la demanda, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, interpone recurso la parte demandada, COFIDIS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando: (i) La contestación a la demanda debió tenerse por presentada en tiempo y en forma, y que la declaración a esa parte en situación de rebeldía supone causarle un perjuicio real y efectivo para sus posibilidades de defensa, (ii) Error en la valoración de la prueba, no correcta aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a raíz de la sentencia núm.258/2023, de 15 de febrero, por cuanto que el interés aplicado en el contrato no es notablemente superior a la media de este tipo de contrato, sino que, muy al contrario, se encuentra dentro de esa media, y (iii) Ad cautelam, que el contrato suscrito por las partes es claro y transparente, se ha entregado con anterioridad a su firma y ha sido utilizado de forma voluntaria por la prestataria, y supera todo los controles de incorporación, transparencia y proporcionalidad.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La parte demandada insiste en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios. Por ello, ha de estarse a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia apelada (a la que nos remitimos) y que ha sido corroborada en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo, 643/2022, de 4 de octubre, 258/2023, de 15 de febrero, y 317/2023, de 28 de febrero, todas ellas recayentes sobre créditos revolving.

En concreto la STS 258/2023 de 15 de febrero pone de manifiesto que las estadísticas del Banco de España ofrecen el TEDR y no el TAE, señalando en cuanto a este aspecto que: "... el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura . De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y, por otra parte, indica que "En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

TERCERO.-Con carácter previo al examen de la usura declarada, ha de tenerse en cuenta que admitida la demanda y emplazada la demandada, por Decreto de 29 de junio de 2023 y tras señalar "Presentada la contestación fuera de plazo concedido al efecto, ha de tenerse por no presentada",se acuerda "1. Tener al Procurador de los tribunales, Sr./a ALEJANDRO VILLALBA RODRÍGUEZ, por comparecido en este proceso en nombre y representación de COFIDIS, S.A., teniéndose por NO CONTESTADA la demanda",sin que la hoy apelante formulara recurso de reposición contra la referida resolución, por lo que no puede examinarse la primera cuestión traída a la alzada (si se debe o no dar trámite de subsanación cuando la parte presenta un escrito en un código de procedimiento incorrecto).

En efecto, basta tener presente que la parte recurrente no ejerció su derecho en la instancia a oponerse a dicho pronunciamiento ejercitando los correspondientes recursos de reposición y protesta conforme al artículo 285 LEC, por lo que no puede alegar ahora la infracción de normas procesales al no acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, teniendo oportunidad para ello ( artículo 459 de LEC) . Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( SSTC 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre), siendo además éste el motivo por el que por Auto dictado en la alzada el pasado 2.9.2024 no se admitió la prueba adjuntada al recurso de apelación (justificante de la presentación del escrito de contestación, cancelación de la presentación y subsanación y nueva presentación).

CUARTO.-Ahora bien, un cosa es que no se pueda tener por presentados los documentos adjuntados a una contestación que no haya sido admitida y que igualmente sean inadmisibles los documentos linealmente incorporados al discurso desplegado en el recurso por vía de su escaneado -obviando de facto los requisitos taxativamente establecidos en el artículo 460 LEC- y otra muy distinta que sólo se puedan examinar los argumentos expuesto en la demanda, como esgrime la parte apelada.

Reiterada jurisprudencia (así, las sentencias del TS de 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo 2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) ha establecido que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y su fundamento jurídico o incluso acreditar su inexistencia o inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC) , aunque no utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC) . Por ello, la misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones y hechos nuevos o no alegados en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400, 412, 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( sentencias de 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 , 25 febrero 1995 , 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007 , entre otras).

Vemos, por tanto, que si le cabe a la parte demandada negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora, y en este caso ha negado un hecho que sí ha de ser examinado cual es si es o no usurario el contrato a fecha de su suscripción, y ello al ser erróneo el planteamiento recogido en la sentencia apelada, que tiene presente el dato correspondiente al año 2020 conforme al cuadro que acompaña como documento núm.4 a la demanda esto es el 18,06 pero no el que existía en julio de 2020 (18,37).

QUINTO.-La parte apelada discute que sea esa la fecha de celebración del contrato, y al respecto, indica que si bien fue el 24.7.2020 cuando se mostró el actor interesado en la adquisición de una Thermomix, no fue sino meses después cuando contrata la línea de crédito directo por importe de 2.000,00 bajo el contrato número NUM000.

Es cierto que en el contrato sólo aparece el número NUM001 y que cuando se le comunica el 19.3.2021 que se le concede la línea de crédito (doc.núm.3) viene referida a otro número de contrato ( NUM000), pero también lo que es que fue el 24.7.2020 cuando se contrata la cuenta permanente mediante la utilización de la tarjeta, apareciendo en dicho contrato el TAE 24'51% que es el recogido cuando se le comunica la concesión.

Por lo demás, como se razonó por el Tribunal Supremo en sentencias como las de número 149/2020 de 4 de marzo, 258/2023 de 15 de febrero o 317/2023 de 28 de febrero, los datos estadísticos que publica el Banco de España con la información que le suministran mensualmente las entidades de crédito constituyen una fuente susceptible de ser tomada en consideración para determinar cuál era el interés normal del dinero en cada momento respecto de diferentes tipos de operaciones crediticias. Se trata de tablas que quizás no entren dentro del ámbito del principio "iura novit curia", pero se incluyen por su origen y obligación de publicarlos que en general establece el artículo 7.5 de la ley 13/1994 de Autonomía del Banco de España y por el establecimiento de circulares del mismo para su recopilación y análisis, como es la número 1/2010, dentro del ámbito de lo notorio que exime de probar el artículo 281.4 LEC. Tal carácter no implica conocimiento inmediato por todos y cada uno de los miembros de la sociedad, incluidos los integrantes de los órganos judiciales. Se trata de aspectos que se encuentran dentro del acervo cultural, sobre lo que puede indagarse cuando a estos últimos no les conste o no se tenga seguridad al respecto. Así ocurre en casos como el que nos ocupa, en el que basta consultar la página web oficial del Banco de España para obtener esos datos, no ya la ingente información que ofrece Internet al respecto con una mínima consulta a través de cualquier motor de búsqueda.

Por ello, tomando en consideración que en el contrato se pactó el 24'51% y siendo, según el boletín estadístico publicado por el Banco de España, el tipo medio TEDR, aplicable a los contratos o tarjetas de crédito con pago aplazado en aquella fecha, el 18,37 % -corregido, en su caso, en 20 o 30 centésimas para calcular el eventual TAE, es decir, el 18'57 o 18'67-, la diferencia existente entre el interés pactado (24'51%) y el medio de mercado no supera los 6 puntos porcentuales, que es el límite para considerar que el interés pactado es usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso.

En consecuencia, la acción de nulidad por usura del contrato no puede ser acogida (aunque sea por poco y al no haberse entendido así en la sentencia apelada, el recurso debe ser estimado y revocada dicha decisión.

SEXTO.-Desestimada la acción ejercitada como principal en la demanda, hemos de entrar a resolver la ejercitada con carácter subsidiario, y en particular aquella en la que interesa la nulidad del contrato por ser nula la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia.

En orden al análisis del control de incorporación o de contenido y del control de transparencia, o doble control de transparencia, conviene recordar que el art. 7 LCGC dispone que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. Y b) "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)".En estos casos, el juez puede, o declarar la ineficacia del contrato, si el mismo no puede subsistir sin las cláusulas nulas por regular aspectos esenciales del mismo, o bien declarar la ineficacia de las cláusulas con subsistencia del contrato ( art. 9 y 10 LCGC). Además cuando el contrato está suscrito por un consumidor, como es el caso, el art. 80 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDCU), impone que esas condiciones cumplan los siguientes requisitos de accesibilidad y legibilidad "de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".Mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se concretó ese requisito para establecer que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura"(aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013, luego reiterada en otras muchas posteriores como las de 29 de abril de 2015, 8 de junio de 2017 o 6 de marzo de 2020, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, de tal manera que, además del filtro o control de incorporación, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, control que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. El deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato ( STS de 9 de junio de 2020 y las que en ella se citan).

De igual modo, el TJUE proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas (test de transparencia) no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la "obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C- 26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)" (apartado 45 TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andriciuc ).

35. Conviene volver a insistir en que el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE , no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva). ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral , FJ 51).

Y por lo que se refiere a la modalidad del contrato a que se refiere este litigio, tal como señala la S.A.P. de Asturias de 22.3.2022 "Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato".

SÉPTIMO.-Volcando lo expuesto al caso de autos, conviene recodar que la parte actora en su demanda esgrimió, además de su carácter de consumidor, el que "El 24 de julio de 2020 mi mandante estaba interesado en la adquisición de una Thermomix por importe de 1.399,78 €. Una agente comercial de Thermomix en Lucena le ofreció financiación de Cofidis mediante un contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente por el importe total de la Thermomix (doc. 2). Las condiciones de la financiación eran las siguientes: el importe a financiar (1.399,78 €) se fraccionaría sin intereses a razón de 58,33 €/mes durante 24 meses. Aparentemente, tales condiciones eran ventajosas para el consumidor.

Sin embargo, además del préstamo mercantil, el titular estaba contratando una línea de crédito "cuenta permanente" que podía ser activaba con posterioridad con un 24,51% TAE. (...)

Esta operación, concertada telefónicamente, pasa desapercibida para el cliente por dos razones: en primer lugar, porque el contrato se efectúa para la adquisición de una Thermomix y en él "se le cuela" al cliente un crédito pre aceptado con un interés elevadísimo. En segundo lugar, porque es engañosa la forma operativa de la contratación del producto, al efectuarse en primer término por una comercial de Thermomix y en segundo término de manera telefónica, sin al cliente se le haya informado convenientemente de las consecuencias del mismo.".

Examinado el contrato en cuestión, la Sala comparte la falta de transparencia denunciada en la demanda, puesto que un nuevo y detenido examen del contrato de tarjeta de crédito aportado (que al ser en formato digital permite la ampliación de la letra) y particularmente de la condición 3 (Sobre los gastos y tipos de interés) puestas en relación con la información normalizada en el que que se incluye en letra pequeña y sin resaltar: "Para saldos pendientes de hasta 6.000 € se aplicará el 24,51% TAE. Para saldos pendientes superiores a 6.000 € la TAE oscilará entre el 24.51% y el 10'95% dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización",permite concluir que al consumidor no se le advirtió especialmente que había distintas modalidades de pago, que él optaba por una de ellas y que esa modalidad comportaba ciertamente efectos perjudiciales para su patrimonio, que van más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses -ciertamente elevados- que pactó. Piénsese que dadas las características del producto, quien las comercializa tiene que ofrecer una cuidadosa información.

En efecto, apreciamos falta de nitidez y claridad en el tipo de letra utilizado en la redacción de las cláusulas del contrato incorporado en el reverso de referido documento, cláusulas que además de su diminuto tamaño de letra, aparecen en el texto relacionadas en dos columnas, sin apenas sangría y con un mínimo interlineado sin ninguna característica tipográfica que permita resaltar su contenido, con la salvedad de las letras en negrita que enuncian cada apartado, todo lo cual hace prácticamente ilegible el texto del contrato salvo que se fuerce en exceso la vista y se aumente en gran medida el tamaño de la letra, resultando prácticamente imposible descifrar el contenido de las diferentes cláusulas que contiene el contrato, lo cual supone emplear un grado de diligencia que consideramos no es exigible al consumidor medio en relación con este tipo de operaciones.

Pero es que además, la referida cláusula de interés remuneratorio no cumple el control de transparencia material si se tiene en cuenta que la misma aparece inserta en un contrato de tarjeta de crédito en que se contempla la modalidad de "pago aplazado", que participa de la naturaleza de las tarjetas de crédito de pago aplazado o revolving, modalidad ésta de cuyo funcionamiento nada se explica en el clausulado del contrato -se insiste, prácticamente ilegible- ni se explica el significado y efectos del sistema "revolving" en este tipo de contratos, cuyo funcionamiento difiere del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo -en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos-. Tampoco consta acreditado por la hoy apelante hubiera informado con carácter previo a la firma del contrato y de forma clara, comprensible y suficiente, sobre las características y funcionamiento del sistema revolving para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, no pudiéndose inferir en este caso de la simple lectura del contrato

Por todo lo expuesto, concluimos que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia en los términos expresados, lo que determina su nulidad en virtud del art. 8 LCGC, Directiva 93/13/CEE ( arts. 3, 4 y 6), en relación con los arts. 80 y 83 del TRLGDCU, nulidad que es absoluta e insubsanable, resultando irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato el apelado haya tenido conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera al consumidor y por otro lado, estándose ante una nulidad absoluta, no cabe la confirmación del contrato.

En razón a lo razonado procede estimar (1) que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad, (2) que en el caso de autos (tal como se ha razonado) si bien no se supera en seis puntos la diferencia entre el interés normal del dinero corregido, en su caso, en 20 o 30 centésimas para calcular el eventual TAE y el pactado, por lo que no ha sido posible declarar existente la usura, es claro que esta falta de transparencia incide obviamente en la abusividad de la cláusula pues partiendo de la situación de inferioridad del cliente en la contratación no negociada con el empresario, éste obtiene una rentabilidad o beneficio desproporcionado a su prestación y fundado, al menos en parte, en la propia ignorancia de aquel generado por una evidente falta de información, y (3) que la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving conlleva que deba declararse nulo dicho contrato, tal como ha sido interesado y no ha sido cuestionado de contrario, de modo ( artículo 1303 C Civil) que la parte actora en su caso sólo vendría obligada a reintegrar a la demandada la diferencia que resulte entre el capital efectivamente dispuesto a crédito con dicha tarjeta y las cantidades que haya satisfecho el actor en virtud de dicha operación, más sus intereses. Se liquidará en ejecución de sentencia la cantidad que corresponda abonar.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de primera instancia, la estimación de la demanda en su petición subsidiaria conlleva la condena en costas a la parte demandada, pues como señala la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 ( Sentencia 173/2016, Recurso: 2532/2013) "es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo".

NOVENO.-Respecto de las costas procesales de la alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso (en la medida que se deja sin efecto la declaración de usura verificada en la instancia pero no se desestima la demanda), no procede hace expresa imposición en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en la redacción aplicable al caso de autos.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,