Sentencia Civil 1006/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1113/2024 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Por el demandante se ejercitó en la instancia acción declarativa para obtener pronunciamiento que declare la nulidad de la ejecución seguida, Juicio Ejecutivo nº 442/94, ante el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Roquetas de Mar.

La sentencia de instancia desestima íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda por la parte actora, quien de forma alternativa o subsidiaria, articula en el suplico diversas peticiones con un denominador común la petición de nulidad de la Ejecución nº 442/94 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, así: a) pretensión principal decretar la nulidad del procedimiento por no haberse notificado la demanda a mi mandante, y, en consecuencia, la nulidad de todo lo llevado a cabo en los autos de Ejecución 442/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar; b) en su defecto, decretar la nulidad de la ejecución instada por el Banco Santander y Asbury Park S.A. en los autos de Ejecución 442/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar por haberse vulnerado las normas esenciales del procedimiento y haberse producido la caducidad de la acción; c) en su defecto, decretar la nulidad de la ejecución instada por el Banco Santander y Asbury Park S.A. en los autos de Ejecución 442/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar por haber prescrito su acción y la deuda; d) en su defecto decretar la nulidad de la ejecución instada por el Banco Santander y Asbury Park S.A. en los autos de Ejecución 442/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar en virtud de la doctrina de los actos propios, de la doctrina del retraso desleal y del uso abusivo del derecho y del ejercicio antisocial del mismo, y e) en su defecto de acuerdo con el contenido fáctico y jurídico del Hecho Sexto de esta demanda, condenar a Banco Santander y Asbury Park S.A. a que presenten la documentación y escritura de cesión del concreto crédito que dio lugar a los autos de Juicio Ejecutivo 442/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Roquetas de Mar contra don Pedro Jesús y otros, especificando fecha de cesión y, especialmente, precio de dicha cesión a los efectos del art. 1535 del Cc.

La entidad bancaria se opuso a la demanda alegando las excepciones que tuvo por conveniente y la codemandada Asbury Park, SA fue declarada en rebeldía.

Como destaca, entre otras, la STS de 24-4-2019 nº 242/19, en relación al art. 465.5 de la LEC, el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC. Esto es, el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Del escrito del recurrente se desprende que asume el no acogimiento de la nulidad interesada por falta de notificación de la demanda, caducidad, prescripción y la aportación de la documentación de la cesión del crédito. El recurso se concreta únicamente en la pretensión de nulidad por retraso desleal y abuso del derecho.

La resolución combatida fundamenta el no acogimiento de la petición con los siguientes argumentos: "En relación al resto de causas alegadas, no hemos de remitirnos sino a la argumentación antes expuesta y la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 21 de marzo de 2023 , debiendo concluir que, a pesar de que eventualmente concurriesen las causas de nulidad alegadas, no cabe invocar las mismas en un procedimiento declarativo ordinario ante un órgano distinto del que conoció del proceso cuya nulidad se pretende, y ello a pesar de la eventual concurrencia de dichas causas, al disponer el demandante en el procedimiento correspondiente de los medios para denunciar las referidas infracciones. La misma solución resultaría aplicable al último petitum del suplico de la demanda a través del cual, si bien no se peticiona la nulidad del procedimiento, se pretende que en sede de un procedimiento declarativo se ordene la realización de actuaciones que podrían haberse solicitado en el curso de aquel, incluso mediante la solicitud de la nulidad del despacho de ejecución que se afirma no fue realizado correctamente por nulidad del título o ejecutivo, debiendo tenerse en cuenta además de ello el incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales antes expuestos. En suma, y atendiendo a la jurisprudencia expuesta y a la argumentación esgrimida, si bien es viable - siempre que concurran los presupuestos necesarios para ello- que en un proceso declarativo posterior se puedan alegar causas de nulidad, hechos nuevo o sobrevenidos o irregularidades de que puedan derivarse efectos materiales que pudieran tener incidencia en el resultado que hubiera tenido la anterior ejecución, resulta del todo inviable la declaración de nulidad de un proceso judicial por parte de un órgano distinto y en un proceso nuevo, máxime cuando no consta de forma alguna que el ahora actor hubiese hecho uso de los medios que en sede ejecutiva tenía a su disposición para hacer valer sus derechos e intereses.".

Se interpone por la parte actora recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se estime la nulidad por retraso desleal, por entender que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la doctrina sobre esta materia.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Alega el recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez "a quo"pero por razones distintas.

SEGUNDO.-Para centrar adecuadamente el debate conviene exponer la situación fáctica objeto del procedimiento declarativo que ahora nos ocupa y las alegaciones que aduce el demandante.

Antes es preciso apuntar que solo contamos con la copia incorporada por el demandante del Juicio Ejecutivo nº nº 442/94 del juzgado de 1ª instancia nº 2 de Roquetas de Mar, aportada como documento nº 1 de la demanda, que solo fue impugnada en cuanto a su valor probatorio, pero de la que se desprende que la afirmación contenida en la demanda con el siguiente tenor literal: "Se podrá comprobar en las copias que el Auto despachando ejecución es de 29-11-1994 y la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate de 10-02-1995. Posteriormente, y como se verá con la copia de los autos, no hay nada más en el procedimiento hasta que, no sabemos por qué, con fecha 03-03-2016 se presenta escrito por la codemandada Asbury Park S.A. que se persona en los autos y manifiesta que son insuficientes los bienes embargados.",no se ajusta a la realidad, en cuanto constan escritos posteriores de la entidad ejecutante interesando actuaciones procesales, así el escrito de 28 de marzo de 1996, interesando el inicio de la vía de apremio.

La demanda de ejecución se inicia como juicio ejecutivo de la derogada LEC de 1881 con fecha 11 de noviembre de 1994, se despachó ejecución por auto de 29-11-1994, se practicó diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate el 10 de febrero de 1995, se embargó la registral NUM000, recayó sentencia de remate con fecha 12 de abril de 1995, declarado el rebeldía D. Pedro Jesús, el 21 de marzo de 1995 se notificó por edictos, que fue publicado el día 17 de enero de 1996, cancelándose la anotación de la letra b practicada en virtud de los de Juicio Ejecutivo nº 442/94 según certifica el Registrado de la Propiedad de Baza. El 19 de enero de 1999 se dictó providencia requiriendo a la entidad actora para que inste lo que a su derecho convenga y que en caso de no verificarse de procederá al archivo provisional de los autos de ejecución, no consta en la copia aportada la notificación a la ejecutante. No consta actuación alguna en los autos de ejecución nº 442/94 desde la providencia de 19 de enero de 1999, hasta la presentación del escrito de personación presentado por Asbury Park, SA, el 3 de marzo de 2016 al haber adquirido el crédito con fecha 29 de octubre de 2007, por Decreto de 20 de mayo de 2016 se accede a lo solicitado por Asbury Park, SA acordando que ocupe en este juicio la posición procesal de la demandante. También debemos de tomar en consideración qué actuación es la pretendida por la parte ejecutante, que no es otra que se tenga a Asbury Park como sucesora de la parte ejecutante de acuerdo con lo previsto en el art. 540 LEC, tras la adquisición del crédito objeto de este proceso. En fecha 25 de mayo de 2016 se presenta escrito interesando que siendo insuficientes los bienes embargados se oficie a fin de obtener información actualizada sobre la solvencia de los demandados, que fue atendida por el Juzgado mediante Diligencia de Ordenación de junio de 2016 autorizando averiguación patrimonial. En escrito de 22 de junio de 2016 se solicitó mejora de embargo, acordada por Decreto de 24 de junio de 2016, suma reclamada principal 8.710,01 euros y costas 5.409,11 euros. Con fecha 3 de agosto de 2016 se le hace, mediando comparecencia, entrega de una copia del procedimiento de ejecución al ejecutado Sr. Pedro Jesús. Con fecha 23 de septiembre de 2016 Diligencia de ordenación dando vista a las partes para que insten lo que a su derecho convenga. La demanda que da lugar a los autos que nos ocupan se interpone el 4 de enero de 2019.

Antes, aunque no es objeto de esta alzada, destacar que no puede apreciarse prescripción ni caducidad alguna en una ejecución ya que la acción ejecutiva solo es susceptible de caducar, según el art. 518 LEC, si transcurren más de cinco años, desde el título objeto de ejecución, antes de interponerse la demanda de ejecución, de modo que una vez planteada la misma, ya no cabe ni prescripción, ni caducidad alguna, según se infiere del art. 239 de la LEC, que establece que las normas de la caducidad de la instancia no caben en el proceso de ejecución, del art. 570 de la LEC, que dispone que la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, y del art. 1964 y concordantes del CC que regulan la prescripción de las acciones civiles que contemplan pero no de la ejecución, AAP Valencia Sº 11ª de 13 de mayo de 2020 y Sº 6ª de 29 de enero de 2019.

Igualmente, AAP de Valencia Sº 8ª de 18 de septiembre de 2019, en cuanto a la caducidad de la acción ejecutiva, son múltiples las resoluciones de las Audiencias Provinciales que consideran aplicable el art. 518 LEC -que establece un plazo de caducidad de 5 años desde la firmeza de la resolución- exclusivamente a la ejecución de títulos judiciales o asimilados, y que por el contrario no es aplicable a los supuestos de continuación o prosecución de una ejecución ya iniciada por la vía del art. 579 LEC, teniendo en cuenta que de no ser así se estaría dando carta de naturaleza a una caducidad de la instancia prohibida en el art. 239 LEC para el proceso de ejecución, que por otro lado debe continuar hasta la completa satisfacción del acreedor conforme al art. 570 LEC. En este sentido pueden mencionarse los AAP Barcelona sec. 17ª de 10 de julio de 2019 y sec. 14 ª de 12 de febrero de 2010, AAP Madrid sec. 8ª de 19 abril 2018 , AAP Asturias sec. 4ª de 22 de marzo de 2017, AAP Cádiz sec. 2ª de 24 de junio de 2015 y AAP Granada sec. 4ª de 28 de marzo de 2008, entre otros.

En el mismo sentido, aclarar que ni la prescripción ni la caducidad son formalidades de la ejecución, que en todo caso están referidos al derecho que recoge el título, también el AAP de Valencia Sº 7ª de 15 de abril de 2021, si bien es cierto que desde la última fecha citada no se ha practicado actuación alguna hasta la de la petición de la sucesión procesal, ni la prescripción ni la caducidad son requisitos formales de la ejecución, pues se refieren a la actualidad del derecho y a su exigibilidad, que son cuestiones de fondo y deben resolverse en todo caso, previa alegación de la parte, mediante la oportuna oposición a tal ejecución, incluso en cuanto a la caducidad dado que, si bien como regla general es apreciable de oficio, la LEC en su artículo 556,1 segundo párrafo, la incluye como causa específica de tal oposición a la ejecución de resoluciones judiciales, y el art. 557,1, 4º LEC, respecto a títulos no judiciales, junto a dicha prescripción.

TERCERO.-Sobre la posibilidad de alegar la nulidad del procedimiento de ejecución en un procedimiento ordinario distinto del que conoció de la ejecución cuya nulidad se pretende.

El art. 564 de la LEC, dispone: "Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.".

Como señala la SAP de 24-3-2006 Sº 18ª nº 172/06: "En definitiva, el proceso ejecutivo se comporta como si fuese un proceso declarativo respecto de la posibilidad de entablar otro a posteriori de manera que los que pudo oponerse en el primero no puede esgrimirse después en el segundo. Por ello la cuestión planteada es si los motivos de oposición aducidos por la entidad demandante pudieron ser alegados en el proceso de ejecución o si por el contrario se trata de hechos o actos distintos a los admitidos por la Ley como causas de oposición a la ejecución y que por tanto pueden hacerse valer en el proceso que corresponda que obviamente lo es en este caso el ordinario.".

La STS de 24-11-2014 nº 462/14: "A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.".

No es una cuestión pacifica el que se pueda interponer una demanda declarativa estando en trámite el Juicio ejecutivo cuya nulidad se pretende, en el que se debió personarse el demandante y hacer valer sus derechos, STS de 12-2-2025 nº 234/25 y SAP de Almería de 16-9-2025 RAC nº 796/24.

Pero encontrándonos en este momento procesal, lo cierto es que no puede ser cuestionado en la vía declarativa lo que quedo resulto en el previo juicio ejecutivo, en el que, además, el demandado en ejecución permaneció en rebeldía, y no ejercito la facultad de oponerse que le atribuía la LEC anterior.

La posibilidad que establece el art. 564 de la LEC vigente, de un posterior proceso esta referida a hechos o actos nuevos después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio, distintos de los admitidos como causas de oposición y jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, pero sin instaurar una causa extraordinaria de oposición a la ejecución ya tramitada o de permisión de revisión de lo ya examinado con anterioridad, limitándose a establecer la posibilidad de un juicio declarativo sobre la eficacia jurídica de esos hechos o actos nuevos posteriores a la posibilidad de alegación.

Dicho esto, es evidente que el transcurso del tiempo y la inacción de la ejecutante se trata de un hecho nuevo que no estaba presente cuando se podía ejercitar la facultad de oponerse, por lo que se sitúa fuera del debate en el procedimiento ejecutivo, por no constituir causa de oposición alegable en aquella litis entre los motivos legalmente prevenidos. Esto permite alegar como demandar en vía declarativa y al amparo del 564 de la LEC, el retraso desleal, dado que se pretende continuar con la ejecución cuando ha transcurrido un plazo excesivo que incluso supera al plazo prescriptivo de 15 años de la acción que se sostiene en el título, dejando claro que, en todo caso, no puede ventilarse en términos de nulidad, en ningún caso lo actuado en el procedimiento de ejecución puede ser declarado nulo, el efecto de apreciar el retraso desleal es la pérdida del derecho a reclamar la deuda.

Luego, acogida la posibilidad de deducir la demanda declarativa en los términos expuestos, habrá que convenir que la actual ejecutante, por mor de la sucesión procesal ventilada y declarada en rebeldía en esta litis, como cesionaria se ve afectada por la paralización de las actuaciones por la anterior titular del crédito cedido, en cuanto sucesora de la misma.

CUARTO.-Sobre la concurrencia de retraso desleal, destaca la STS de pleno de 19-9-2013 nº 532/13: "Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado", recordando igualmente que "es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible" (en el mismo sentido, SSTS de 29 diciembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 3 diciembre de 2010 , 20 de junio de 2011 , 12 de enero de 2012 , 19 de septiembre de 2013 , 19 de febrero de 2014 o de 6 de septiembre de 2017 ).".Por eso, solo en casos excepcionales es posible acudir a la doctrina del retraso desleal, desarrollada para aquellos supuestos en que, por ejercitarse tan tardíamente un derecho, quepa entender vulnerada la legítima confianza generada en el deudor a consecuencia de la prolongada e injustificada pasividad del acreedor.

Pues bien, la STS de 24-4-2019 nº 243/19, fija con precisión la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción. Así considera que el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar. Los requisitos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal son: a) omisión en el ejercicio del derecho o acción; b) inactividad o dilatado transcurso del tiempo, y c) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad.

La STS de 2-3-2017, señala: "su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).",y añade la contravención de la de buena fe, art. 7 del CC, cuando el derecho se ejercita de forma tan tardía que vulnera la buena fe, de modo que el titular, con su actitud omisiva, ha generado la confianza de que dicho derecho no se hará valer.

Esta figura surge del derecho alemán, Verwirkung, en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso, STS de 12-12-2011. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

Mas recientemente, STS de 3-10-2023 nº 1346/23, razona: "La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: «La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería». En la sentencia 467/2023 de 11 de abril , examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que: «[...] falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.".

Sentado lo anterior, consideramos que no se aprecia el retraso desleal denunciado en aplicación de los parámetros expuestos, sin que puedan acogerse el argumento del paso del tiempo, único alegado, como determinante para el éxito de la demanda.

No hay en la actividad probatoria desplegada elementos que desvirtúen la realidad, al contrario, se embargó una finca cuya anotación fue cancelada por una previa ejecución hipotecaria nº 193/93 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Baza, por consiguiente, el ejecutado no contaba con bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda. Asimismo, falta prueba, aparte del tiempo transcurrido, de la existencia de olvido o abandono de la pretensión de cobro por la demandada, inactividad que se conecta con la situación procesal de rebeldía mantenida por el recurrente en el juicio ejecutivo, y que no permite presumir que se había generado una confianza legítima de que el derecho no iba a ser ejercitado, que confianza podía producirse en el animo del ejecutado si estaba declarado en rebeldía. En conclusión, el retraso desleal reclama, ademas de que hubiera transcurrido un extenso plazo temporal que concurra una conducta que, objetivamente, haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción ( STS de 3-10-2023). La solicitud de mejora de embargo revela la voluntad de hacer efectivo en la vía de apremio el crédito reconocido en la sentencia de remate.

Como razona la SAP de Gipuzkoa Sº 2ª de 30-10-2020 nº 868/20: "No hay un derecho inalienable o jurídicamente exigible de forma incondicional por el deudor tal que haya de seguirse necesariamente el trámite de apremio sobre el bien o derecho trabado previamente impidiendo a la parte ejecutante la opción de ejecutar otros bienes o derechos de cuya existencia ha tenido conocimiento a posteriori para hacer valer un crédito reconocido en este caso en un título judicial. Por lo que el embargo por la ejecutante de unos saldos en libreta por los importes de 10.844,29 euros y de 284,85 euros separándose de la realización de un embargo anterior (el que se practicó sobre derecho de uso de una finca urbana, un local en concreto ) no puede ser tildado de contrario a Derecho o suponer un ejercicio antisocial del Derecho.".El recurso no debe prosperar.

QUINTO.-Así pues, el recurso ha de sucumbir, confirmándose la resolución apelada, lo que, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acarrea la imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación