Sentencia Civil 1227/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1308/2022 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia impugnada.

1.El recurso se dirige contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, la cual estimó la demanda presentada por don Carlos Jesús y doña Marí Juana y declaró la nulidad, entre otras, "(...) de la cláusula de (comisión) de apertura contenida en la escritura de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo (de 10 de noviembre de 2005), y, en tanto que efecto inherente de la nulidad, (se) condena a la demandada (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sociedad Anónima [BBVA]) a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en total 450 euros. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e (incrementado) en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC", con imposición de costas a la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Posiciones de las partes.

2.BBVA interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que combatía únicamentela declaración de nulidad de la comisión de apertura y los efectos restitutorios anudados a la misma.

El recurso de apelación se funda en tres (3) motivos:

1) Que la comisión de apertura pactada es válida pues cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial; que no resulta preceptiva la acreditación del servicio efectivamente prestado y que la cláusula que recoge la referida comisión supera los controles de incorporación o inclusión y transparencia material y no es abusiva.

2) Subsidiariamente, que "(...) procede la revocación de la condena a restituir el importe abonado toda vez que DE CONTRARIO NO SE HA APORTADO DOCUMENTO ACREDITATIVO DE SU PAGO".

3) Que la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia recurrida "(...) implica la no imposición de las costas a (BBVA) y la imposición de las costas de primera instancia a la parte contraria, en atención a lo dispuesto en (el artículo) 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia del tribunal Supremo (entre otras, Sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo)".

3.Don Carlos Jesús y doña Marí Juana se opusieron al recurso de apelación y solicitaron la íntegra desestimación del mismo, con confirmación o mantenimiento de la sentencia dictada e imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.-La jurisprudencia del TJUE y del TS sobre la comisión de apertura.

4.La cuestión relativa a la validez o no de la cláusula que establece la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario ha sido abordada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) 964 y 965/2025, de 17 de junio,esencialmente idénticas.

5.La Sala Primera del TS examina en estas sentencias dos (2) cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario y declara que las mismas son transparentes y no abusivas:

a. Para apreciar su validez, aplica las pautas de examen expresadas en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que fueron refrendadas por las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/2024). Estas sentencias indicaron de manera expresa que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

b. Indican que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025 (C-280/24) no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

6.La Sala recuerda que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada.

7.Las pautas de examen son:

a. En relación con el control de transparencia,debe examinarse:

i. Si se cumple la normativa bancaria vigente en la fecha del contratoque, en los contratos examinados en los recursos era la Orden de 5 de mayo de 1994,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en concreto el apartado 4.1 de su anexo II); después, el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo ,que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y en la actualidad, el régimen se contiene en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,sin que sea necesario que la entidad detalle con precisión la naturaleza de todos los servicios ni que facilite factura de ellos.

ii. Si ha habido un solapamiento de comisiones por el mismo concepto,de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se hayan cobrado distintas cantidades.

iii. Si figura claramente en la escritura,en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprenda que consiste en un pago único e inicial y se sepa fácilmente cuál es el coste económico.

iv. Además, debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).

b. En relación con el control de abusividad:

i. La expresión del coste de la comisión en forma de un porcentajeno puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante. Debe ser el juez el que ha de cerciorarse de que se respetan las exigencias de buena fey de proporcionalidad.

ii. Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.

8.Aplicados esos criterios a las cláusulas controvertidas, el TS expuso que:

a. Se cumplen los parámetros 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: (i) consta la entrega a los acreditados de un ejemplar de las tarifas de comisiones,(ii) el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculantey (iii) el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, con anterioridad al otorgamiento.

b. La cláusula es clara, comprensible y debidamente resaltada.

c. El consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

d. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

e. El coste, del 0,50% del capital en una y del 1% en la otra, se encuentra dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares,por lo que no se considera desproporcionada.

Por todo ello, la Sala del TS concluye que, en estos concretos casos, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva.

CUARTO.-Otras consideraciones que necesariamente han de ser tenidas en cuenta.

9.Esta Sala no puede dejar de reconocer que, en las normas sobre transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo y Ley 5/2019, de 15 de marzo) , la comisión de apertura tiene un tratamiento específico,diferente al del resto de las comisiones bancarias, y que la misma responde a gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

10.Ahora bien, como la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) por más que la misma sea transparente.

11.El TJUE se pronunció sobre la comisión de apertura respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España en su sentencia de 16 de julio de 2020, en el contexto de dos litigios sobre cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria( C-224/19 y C-259/19), y en el parágrafo 79 estableció:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importanteentre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente". (énfasis añadido)

12.Por tanto, la cuestión que se traslada a este tribunal habrá de ser resuelta con arreglo a las consideraciones que han sido expuestas en el fundamento jurídico anterior, pero sin perder de vista que el control de abusividad debe incidir tambiénen la circunstancia de que la cláusula obedezca a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo, no pudiendo limitarse el mismo a una apreciación meramente cuantitativabasada en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

13.La exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados figura también en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020:

"A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe". (énfasis añadido)

14.En nuestro derecho esta exigencia se viene recogiendo en la normativa sectorial: el núm. 5º, párrafo 3º de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la norma que lo deroga -esto es, el artículo 3 párrafo 1º de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios-, y el artículo 5.1.párrafo 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

15.Incluso la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), en su artículo 14 establece:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamosque hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.(énfasis añadido)

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (énfasis añadido). En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

(El precepto habla de "actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", por lo que las comisiones y gastos repercutidos al cliente, en este caso, la comisión de apertura, deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.)

16.En los párrafos 45 y 46 de la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24), que examina igualmente un contrato de préstamo con garantía hipotecaria,puede leerse:

"45. Procede precisar igualmente, para ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, que de la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios (énfasis añadido). En efecto, tal obligación no puede, por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.

46. Es preciso recordar que la apreciación del carácter "claro y comprensible", en el sentido del artículo 5 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados". (énfasis añadido)

17.Por último, no podemos obviar la reciente STJUE de 02.06.2025 (Asunto C280/2024), la cual, pese a haber sido dictada en el ámbito de un contrato de crédito al consumo no hipotecario, remite a la jurisprudencia comunitaria citada anteriormente en su parágrafo 50:

"Además, el prestamista debe poder demostrar que dicha comisión corresponde a los servicios efectivamente prestados y a los costes en que ha incurrido(énfasis añadido) (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C2020:578, apartado 79)".

18.El significado y alcance de las sentencias transcritas, las cuales vinculan a este tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.I de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), nos permiten concluir:

a. Que las especificaciones del derecho nacional relativas a la comisión de apertura no constituyen presunción legal alguna sino una mera autorización para el reintegro de los gastos y servicios real y efectivamente realizados para la concesión del préstamo/crédito.

b. Que la mera concesión del préstamo/crédito, por sí sola, no constituye hecho base suficiente del que inferir, ex artículo 386 LEC, la realidad de la prestación que se remunera por vía de la comisión de apertura.

c. La mera concesión del préstamo/crédito y las previsiones legales al respecto, pueden, ciertamente, constituir un indicio, pero, a nuestro juicio, no integran la dosis probatoria suficiente para la desestimación de la acción individual de nulidad cuando es deducida por un consumidor, máxime cuando, tal y como este tribunal ha podido constatar en la práctica, existen ocasiones o litigios en los que la entidad bancaria o financiera sí ha acreditado de forma objetiva y razonable la correspondencia entre las aludidas previsiones legales y la realidad de lo efectivamente actuado (expediente integrado por informes de vida laboral, nóminas, extractos de cuentas bancarias de diversas entidades, estudio de obligaciones pendientes a cargo del prestatario, ponderada valoración final de riesgos y solvencia (...), en relación al previo cumplimiento de la prestación (indagación de solvencia) que se remunera con el importe de la comisión de apertura.

d. No puede obviarse tampoco, tal y como pone de manifiesto la propia realidad de las cosas, que una cosa es la abstracta previsión normativa de incidencia en gastos por razón del estudio y concesión de un contrato de préstamo o crédito hipotecario, y otro plano bien distinto es el efectivo despliegue de la correspondiente diligencia bancaria y, por tanto, la efectiva realización de un singularizado estudio de solvencia y riesgo que justifique la concreta inclusión de la cláusula de comisión de apertura en el contrato con el objeto de su repercusión en el prestatario/acreditado.

e. Este concepto de solvencia conecta con el concepto de riesgo de la concreta operación financiera y ambos conectan, por evidentes razones de interés económico de carácter general, con el denominado principio de concesión responsable del crédito. Principio que nos conduce a la previsión normativa de que la entidad financiera realice el correspondiente estudio de solvencia y riesgo y, por tanto, incida en gastos derivados de dicha actividad de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del contrato hipotecariamente garantizado. Y principio que nos conduce a la previsión normativa de que dichos gastos pueden ser válidamente repercutidos al prestatario a título de comisión de apertura (a condición, también, de que se devengue por una sola vez y de que en la redacción de la correspondiente cláusula se especifique su importe, su forma y fecha de liquidación).

QUINTO.-Aplicación de lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa. Desestimación del recurso.

19.En el caso de autos, nos encontramos con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 10 de noviembre de 2005concertada entre BBVA, como prestamista, por una parte, y don Carlos Jesús y doña Marí Juana, como prestatarios e hipotecantes, por la otra.

20.Es claro que los prestatarios ostentan la condición de consumidores en relación con el contrato de autos; este extremo no ha sido cuestionado por la entidad financiera en su recurso.

21.La estipulación controvertida se encuentra en la cláusula financiera 4 ("COMISIONES") y tiene la redacción literal siguiente:

"4.1. Comisión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0'75 % sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450'00 Euros)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla".

22.Los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato (10 de noviembre de 2005) se contienen en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

23.Todos estos parámetros se cumplen en la cláusula de autos:

a. La cláusula transcrita es clara y comprensible pues en la misma figuran su denominación ("Comisión de apertura") e importe concreto.

b. Dicha cantidad representa un porcentaje sobre la totalidad del capital prestado (0'75 % sobre 52.000 euros, con un mínimo de 450 euros) y se pagó de una sola vez, en el momento de la formalización de la escritura de préstamo ("que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco").

c. En cuanto a la posibilidad de que los prestatarios consumidores puedan entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones) y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial.

d. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible pues el coste está indicado numéricamente y, además, los prestatarios debieron conocer su cobro en la misma fecha puesto que se le detrajo del capital total concedido, extremo que desarrollaremos en el fundamento siguiente.

e. Además, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, requisito que nuestro TS exige para la realización del juicio de transparencia, porque no se pactó adicionalmente ninguna "comisión por gastos de estudio".

24.En las páginas 51 y 52 de la escritura notarial referenciada puede leerse lo siguiente:

"DECLARACIÓN ESPECÍFICA: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación, se hace constar que tienen el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura, salvo los elementos de aquellas que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación, o que reproduzcan o den cumplimiento a requisitos exigidos por la normativa vigente. Las condiciones generales no figuran inscritas en el Registro mencionado en la citada Ley.

La parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas".

25.En las páginas 63 a 66 de la escritura de préstamo hipotecario figura incorporada la "OFERTA VINCULANTE HIPOTECA FÁCIL CON VINCULACIÓN", debidamente suscrita por los prestatarios el día 7 de noviembre de 2005, fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, efectuado el día 10 de noviembre siguiente, en la cual figura la comisión de apertura en los mismos términos finalmente pactados.

26.Por tanto, la comisión de apertura está debidamente incorporada al contrato de préstamo hipotecariopues figura plasmada en el clausulado de la escritura con una redacción clara, resultando legible y conocida por los prestatarios hipotecantes, por su condición de firmantes de la misma.

27.De igual modo, se ha justificado la entrega de información precontractual a los prestatarios que les permitía conocer y comprender su significado económico y jurídico,por lo que la cláusula no adolece de falta de transparencia.

28.En cualquier caso, aunque consideremos que la cláusula estaba debidamente incorporada al contrato y sea transparente, en un sentido material, tenemos que dar un paso más para efectuar el control o juicio de abusividad:en este tipo de cláusula, accesoria y no principal, el juicio (positivo) de transparencia da lugar o abre paso al de abusividad.

29.Y para la realización del mismo tan solo contamos con la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el día 10 de noviembre de 2005 (documento nº 2 aportado con la demanda). Nada más.

30.Por tanto, no consta la real y efectiva prestación del servicioque se remuneraría con el pago de la comisión cuestionada, esto es, el singularizado estudio de la solvencia de la parte prestataria y del riesgo de la operación crediticia.

31.Ya hemos dicho que la mera concesión del préstamo hipotecario no es por sí solo indicio suficiente del que racionalmente se pueda inferir el hecho presunto(el efectivo despliegue de una actividad bancaria adecuada para valorar la solvencia individual de los prestatarios y el riesgo de la concreta operación de préstamo), pues ello supondría aceptar ciegamente que las entidades bancarias han efectuado dicha labor y examinado el asunto a partir del principio de concesión responsable del crédito,evitando sobreendeudamientos injustificados que, cuando afectan a un gran número de personas, pueden tener influencia en la marcha de la economía en general.

32.Tan factible es que el préstamo se haya concedido en base a un estudio individualizado de solvencia y riesgo como en base a un estudio macroeconómico relativo a determinado sector de la población (caso en el que el cliente solvente cubre a la entidad prestamista del fallido generado por un cliente insolvente), produciéndose así una denominada colectivización del riesgo respecto de la cual el TS, con ocasión de estudiar la problemática del denominado crédito revolvente, reiteradamente ha establecido que no puede ser amparada en derecho.

33.Ante la falta de prueba del despliegue de la diligencia bancaria exigida por el principio de concesión responsable del crédito, la cual se estima de fácil cumplimentación por la entidad demandada cuando la misma es cuestionada o puesta en entredicho por los clientes consumidores ( artículo 217.1, 3 y 7 LEC) , estamos en la tesitura específicamente contemplada por STJUE de 16 de marzo de 2023, esto es, una situación en la que razonablemente no puede considerarse que efectivamente se hayan prestado los servicios que se pretenden remunerar por medio de la comisión de apertura, la cual por dicho motivo debe ser considerada como "desequilibrante" y, por tanto, abusiva.

34.Es decir, cuando no se acredita la efectiva prestación de los servicios encaminados a la determinación de la solvencia de la parte prestataria, se está restringiendo un derecho derivado del derecho nacional o una obligación adicional prevista por este, generando así un desequilibrio importante en perjuicio de los derechos de los consumidores, de ahí que la misma pueda reputarse abusiva.

35.Así las cosas, resulta innecesario abordar otras cuestiones que eventualmente podrían integrar dicho juicio de abusividad: el solapamiento con otras comisiones -que la jurisprudencia del TS integra en el juicio de transparencia- y que, en el caso de autos, no existe, y la proporcionalidad del importe de la comisión (0'75 % sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de 450 euros, cantidad que supone un 0'87 % del mismo) y que, en ningún caso, sobrepasaría el coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato (0'25 % - 1'50 %).

36.En síntesis, una cosa es la previsión normativa de una diligente actividad bancaria en favor del denominado principio de concesión responsable del crédito, con la subsiguiente previsión de que los gastos derivados de los servicios y estudios realmente realizados sobre la solvencia de la parte prestataria y el riesgo de la concreta operación sean válidamente repercutibles en los consumidores-prestatarios adherentes, y otra bien distinta es que, en el caso concreto, concurra el presupuesto de la efectiva realización de esa diligente labor bancaria en orden a la indagación de la solvencia de la parte prestataria y del singularizado riesgo de la concreta operación de préstamo, cuya necesaria demostración deriva de que la misma ha sido cuestionada seriamente por los consumidores, en el seno de un procedimiento judicial seguido con todas las garantías.

37.La realización de tal labor no ha resultado acreditada por BBVA, por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.

SEXTO.-Acreditación del previo pago de la comisión a partir de los términos de la misma escritura de préstamo hipotecario y la documentación aportada con la demanda. Desestimación del segundo motivo del recurso y de este en su totalidad.

38.Por último, y en relación con el segundo motivo del recurso, relativo a la falta de acreditación del pago de la comisión cuya devolución se solicita, motivo por el cual no se podría condenar a la entidad bancaria a su restitución, hemos de decir:

a. Que la cláusula litigiosa prevé expresamente que el préstamo devengará una comisión de apertura del 0'75 % sobre el capital total del préstamo, con un mínimo de 450 euros, "(...) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella".(énfasis añadido)

b. Que es práctica bancaria generalizada el descuento de la comisión de apertura en el apunte o apuntes inmediatamente siguientes al causado por la abono del capital del préstamo, asegurándose así la prestamista el cobro de la misma.

En el caso que nos ocupa, eso fue lo ocurrido: el documento nº 7aportado con la demanda, el cual tiene el membrete de BBVA y el "Histórico de movimientos" de la cuenta del préstamo, acredita que el mismo día del otorgamiento de la escritura de préstamo, esto es, el día 10 de noviembre de 2005, se efectuó el abono del capital prestado (52.000 euros) y, de manera simultánea, se detrajo la "Comisión" pactada, por importe de 450 euros, por lo que, en verdad, la cantidad percibida por los Sres. Carlos Jesús y Marí Juana fue de 51.550 euros (52.000 euros - 450 euros).

39.Así pues, por las razones expuestas en el parágrafo anterior, consideramos que la comisión de apertura se abonó a BBVA, o mejor dicho, fue cobrada o percibida por dicha entidad, previo descuento del importe de capital prestado, inmediatamente después de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, motivo por el cual resulta inatendible el segundo motivo del recurso.

40.Procede, pues, la desestimación total del recurso interpuesto por BBVA.

SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.

41.Al desestimarse todas las pretensiones del recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, al cual reenvía el artículo 398.1 de la misma norma.

42.Mas aunque no fuera así, igualmente procedería mantener la condena al pago de las costas de la primera instancia.

43.En este sentido, dice la STS de 4 de junio de 2024 (Pte.: Sr. Vela Torres):

"Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias,conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA". (énfasis añadido)

44.En este sentido, no puede olvidarse que BBVA se aquietó a la declaración de nulidad de las cláusulas financieras de gastos e interés de demora establecida en la sentencia de instancia, por lo que no podría eximirse del pago de las costas que le fue impuesta.

45.La desestimación del recurso acarrea la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto ( disposición adicional 15ª 9 Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ]).

En virtud de lo expuesto,