Sentencia Civil 1222/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1634/2025 de 18 de noviembre del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29.5.2002 suscrito por las partes, este procedimiento tiene como objeto pretensión de nulidad por abusivas de la cláusula del tipo de referencia, concretamente el IRPH Cajas, de comisión de apertura y de gestión de reclamación de impagados, de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

La sentencia estima la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de apelación de los demandantes, centrado en el tipo de referencia IRPH Cajas, viene a hacer referencia a consideraciones generales sobre lo que ha de entenderse como condiciones generales de contratación, los controles de incorporación y transparencia a que quedan sometidas cuando intervenga como adherente un consumidor lo que comprende la necesidad de que medie una información precontractual que, entiende, englobaría comparación con otras modalidades del préstamo ofrecido o advertencia de que no se las ofertan a clientes con su perfil, con concreta referencia, ahora sí, a que a la parte contraria no le fue admitida una testifical y relaciona con la entrega de oferta vinculante, a que no bastaría la publicación en el BOE, entendemos que el tipo de referencia y la no aportación de escenarios diferentes.

El recurso de apelación de la entidad demandada se funda en los siguientes motivos:

.-primero,validez de la la cláusula que establece una comisión de apertura al tener una redacción clara, ni resulta contraria a la buena fe contractual o al justo equilibrio de las prestaciones, sin que se pueda exigir qué concretos servicios o gastos remunera, ni exista solapamiento o desproporción al representar la comisión el uno por ciento del capital prestado, remitiéndose a la STS 816/2023 de 29.5;

.-segundo,improcedencia de la cantidad de 1502.29 euros fijada como restitución por la nulidad de la cláusula de gastos, incluso la parte actora en la audiencia previa reduzca la cuantía de 2306.64 euros que se decían en la demanda a la de 1502.70 euros y sin que en la sentencia se acepte la partida de IAJD si bien esto no se ha traslado a la hora de fijar la cantidad a devolver por esta partida que deberá quedar reducida a 504.93 euros. Correspondientes a la mitad de los gastos notariales, y la totalidad de los del Registro de la Propiedad y gestoría.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DEL IRPH Cajas.- La sentencia apelada se refiere a esta cuestión (FJ 6, página 39 y siguientes) No es cuestión controvertida que la cláusula que establece como tipo de referencia el IRPH Cajas es una condición general de la contratación y, consecuentemente, adornada de las características que a aquella le son propias, oferta de la misma, entre otras condiciones, por parte de la oferente y posición del adherente que puede aceptarla o no, sin que medie más negociación, o, al menos al no haber prueba en contrario (artículo 82 TRLGCDU), a eso se ha de estar. Esto tiene como consecuencia una especial diligencia que se exige a la entidad predisponente para cubrir la situación de desequilibrio que existe entre ella, profesional del ramo, y el cliente consumidor que no se dedica a esta actividad y que es la primera vez en su vida, poco más o menos, que se dispone a firmar este tipo de operaciones, a fin de que tenga conocimiento del significado jurídico y económico de esta estipulación con la debida antelación antes de firmar para que pueda ser el suyo un consentimiento informado cuando efectivamente lo preste con al firma de la de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

El tipo de referencia en tanto incluido en la regulación del tipo de interés al que queda sometida la operación de préstamo permite sin más conocer al cliente consumidor su significado jurídico, esto es, que se refiere a la prestación a su cargo en beneficio de la prestamista y que se extenderá en las condiciones que se establezcan durante todo el periodo, largo, de amortización de la financiación que se le concede. En cuanto a la carga económica viene a incidir en lo que efectivamente le va a suponer de esfuerzo económico atender esas amortizaciones, cuánto concretamente tendrá que pagar en forma de cuota y, tratándose de operación a interés variable, cómo se determinará éste durante ese largo periodo, qué concretas reglas serán aplicables para ello.

Siendo el cometido del Tribunal de apelación dar respuesta a las objeciones que el recurso plantee en relación a lo decidido en la instancia, contamos con que en este caso, tal y como se ha indicado con anterioridad, se refiere a concretas cuestiones, la no oferta de otras modalidades del préstamo o, se quiere entender, por qué no se le ofrecieron, falta de información sobre escenarios diferentes que entendemos se refiere a lo que se pagaría según la evolución del tipo de referencia, la entrega de oferta vinculante y la relevancia de la falta de admisión de testifical sobre ello a la parte contraria.

La cláusula en cuestión aparece en la de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 29.5.2002 por un importe de 108.000 euros del que íntegramente dispone ya a la fecha de aquélla, pudiendo disponer del mismo conforme vaya amortizando capital, pero señalando como fecha tope de vencimiento el 31.5.2032, con unos intereses que serán hasta el 31.5.2003 del cinco por ciento y la segunda, hasta el vencimiento, a interés variable con revisión anual en base a un indice de referencia (página 17 y siguientes) que será en de "Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" publicado por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado, recogiendo su definición según el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 8/90 del Banco de Espàña, siendo el índice sustitutivo el "Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que define la indicada Circular 8/90 también publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado. El diferencial será del 0.25 puntos en el tipo de referencia principal y de 0.50 puntos si fuera el sustitutivo. Este a sido el aplicado en este caso a partir de la revisión de septiembre de 2008 por dejar de publicarse el índice principal.

La jurisprudencia nacional y comunitaria ha seguido un largo proceso desde la STS 669/2017 de 14.12. Esta evolución, hasta ahora culmina con la STS de Pleno 1590/2025 de 11.11 que la recoge de forma muy didáctica y a la que aquí seguimos.

En la STS 669/2017 de 14.12 se mantenía la validez de esta cláusula y se decía que la entidad financiera no tenía que hacer comparativas con otros índices oficiales, comparar su oferta con otras del mercado

Seguidamente la STJUE de 3.3.2020, c-125/18, aludía a la publicidad que tiene este índice bien con la Circular del Banco de España 8/1990 que al que el consumidor medio, de continua referencia aquí, tenia acceso, si bien añadía que sí tenía que informar de la evolución en los dos últimos años de ese índice y su último valor, el denominado folleto de la OM 5.5.1994 (exigencia desaparecida en la Orden EHA/2899/2011 de 28.10, exigencia ésta que en un primer momento se salvo con el argumento de que si eso determinaba la falta de transparencia hacía falta que no superara el control de abusividad por causar un desequilibrio importante y ser contrario a la buena fe, que se venía a superar, se decía, por su condición de tipo de referencia oficial ( SsTS 595, 596, 597, 598/2020 de 12.11, siguiendo excluyendo la exigencia de comparativa.

Incluso lo relativo al folleto fue matizado por ausots TJUE de 17.11.2021, c-655/20 y c-79/21, e el que se venía a prescindir de esa información sobre evolución y último valor disponible al tratarse de datos publicados en el BOE. Este criterio se siguió en SsTS 42, 43 y 44/2022 de 27.1 y 432/82022 de 22.5 y posteriores 595, 596, 597 y 598/2020 de 12.11.

Las SsTJUE 13.37.2023, 265/22, y 12.12.2024, c-300/23, en las que se hacía referencia a que la información precisa se la tendría que sumnistrar la entidad prestamista pero que igualmente era posible que la misma se considerara suministrada por ser datos derivados de normas publicadas en el BOE y de evolución del tipo publicado por el Banco de España accesibles para el consumidor medio pero sobre lo que el profesional tendría que haber hecho las indicaciones precisas para ello, y se decía en la segunda citada que el banco no estaba obligado a informar de la deinfición del índice y su cálculo, ni de su evolución en esas circunstancias, a fin de que el consumidor medio esté en condiciones el funcionamiento concreto del método de cálculo del tipo oficial y valorar tambien teniendo en cuenta el diferencial sus consecuencias económicas, no indicando incidencia alguna sobre la transparencia de la falta de entrega del folleto antes aludido. Esas resoluciones también referencia al "diferencial negativo" al que se refiere el Preámbulo de la OM 5.5.1994, excluyendo que eso supusiese obligación de aplicar una diferencial negativo a fin de igual el tipo de mercado y que, como señala la STS 1590/2025 de 11.11, supone "una información instrumental que permita la adecuada comprensión del concepto de TAE en tal contexto y la diferencia entre los tipos de[sic] funcionan estructuralmente como una TAE - los IRPH- y el resto"y que "iría destinado a asegurar el efectivo conocimiento del interés medio del mercado, al detraer de la TAE el coste de las comisiones, mientras que el diferencial positivo es el margen con el que se incrementa el índice de referencia para deterrminar la remuneración del préstamo"atendiendo a la falta de desarrollo normativo de esa mención en el Préambulo, a lo que unía el hecho notorio de que el diferencial es menor en este índice que en otros.

A la luz de esta doctrina hemos de concluir que el caso de autos supera el control de transparencia debiéndose de mantener la validez del tipo de referencia cuestionado en cuanto que:

-primero, en la cláusula se contiene la definición del IRPH, también se identifica la norma como la Circular del Banco de España 8/1990, y se dice que sus datos están publicados mensualmente por el Banco de España, con ello accesibles para el consumidor medio, en cuya categoría ha de incluirse a los prestatarios demandantes

-segundo, no se hace mención a estos fines a la obligada mención en la clausula la Circular del Banco de España 5/1994 pues es la norma que, siguiendo lo dispuesto en la Disposición Adicional de la OM 5.5.1994 vino a definir los tipos oficiales que aquella establecía, modificando para ello la Circular 8/1990 citada pero con la particularidad de que esta con su nuevo texto no fue publicada por el BOE, pero, entendemos, que a la vista de que lo relevante es que se conozca su definición, esto deviene irrelevante cuando se comprueba que la mención a la Circular 8/1990 era porque en ella se definía, junto a otros, este tipo de referencia, pero tan pronto como se incluía en la propia cláusula la definición completa que esa norma da al mismo, la finalidad de la mención expresa de la Circular 5/1994 se ha de entender cumplida.

-tercero, la falta de mención a ese "diferencial negativo" al que se refería el Preámbulo de la Circular 5/1994, sin desarrollo normativo, era meramente instrumental, conforme a la citada STS 1590/2025 de 11.1, sin relevancia para lo que aquí interesa.

-cuarto, la inclusión de esa definición y la indicación de la publicación por el Banco de España de la evolución de ese tipo de referencia, supone poner a disposición de los prestatarios como acceder a la completa información que precisa para conocer la efectiva carga económica que la aplicación de ese tipo de referencia, más el diferencial, le va a suponer.

-quinto, no son precisas ni comparaciones con otros tipos de referencia, ni la indicación de por qué no se le ofrece al concreto prestatario otro producto con otro índice de referencia, ni dar conocimiento sobre evolución posible que quedaría en meras elucubraciones, ni sobre la pasada en tanto accesible con los dato suministrados al ser datos publicados oficialmente.

-sexto, en este caso existió oferta vinculante con coincidencia de sus condiciones financieras con las consignadas en la escritura cuyo borrador estuvo a disposición de los prestatarios con tres días de antelación, y ello se entregara o no a los prestatarios puesto que, como se consigna en aquélla fue presentada por la entidad prestamista y reconocida por los prestatarios (página 41) y será a lo que se tenga que estar conforme al artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto el recurso de la parte demandante ha de ser desestimado.

TERCERO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- COMISIÓN DE APERTURA.- Esta comisión está incluida en la escritura de préstamo hipotecario fijándose en 1080 euros, lo que equivale al 1% del crédito objeto de la operación, que se paga de una sola vez y "en este acto"(página 22). Se incluyen también comisiones de reclamación de impagados y de subrogación.

Consta en la escritura la existencia de oferta vinculante que exhibe la acreedora al fedatario y que éste indica reconoce la parte acreditada (página 41) y sobre la que se hacen las comprobaciones y advertencias de la OM 5.5.1994 con los efectos inherentes a que se refiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En la demanda no se hacía concreta alegación sobre el carácter abusivo de la comisión aquí discutida.

La sentencia alude sobre esta estipulación que es preciso comprobar "si la entidad financiera ha comunicado alconsumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula " y que "tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva ", viniendo a concluir que "[n] o se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio",que se devenga desde el momento en el que se solicita el préstamo, sin que pueda ser rechazada, trasladando al cliente actuaciones consustanciales con a la preparación del préstamo entendiendo de aplicación el artículo 89.3 TRLGDCU, sin que la entidad demandada aportara la oferta vinculante ni otro documento que permitiera que el consumidor pudiera conocer si tales servicios correspondían o no a la tramitación de ese préstamo o si existía una duplicidad de comisiones.

Sobre esta base se ha de dar la respuesta individualizada que indica la STS 816/2023 de 29.5 y que reiteran las SsTJUE de 30.4.2025, c-699/23 y 39/24.

CUARTO.- I.- Una vez que la sentencia hace referencia a la falta de conocimiento del cliente consumidor sobre qué servicios se retribuían con esta comisión y la propia realidad en este caso contamos con que aparece reconocida y con el mismo contenido en las sucesivas normas sobre transparencia, caso de la OM 5.5.1994 (aplicable por su fecha a estas escrituras de 2005 y 2007) que en su anexo II apartado 4 venía a definirla como "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".No se trata, pues, de una cláusula aleatoria según la entidad u operación concreta de que se trate, sino que normativamente se fija qué es lo que comprende esta comisión, sin perjuicio de que, claro está, se fijen diferentes cuotas o montantes en las distintas operaciones y según entidades.

Esos son los concretos servicios a que responde según normativa, y no otros, y estos son los que se tratan de retribuir, por lo que la publicidad de las normas excluye esa información adicional cuya falta estima la sentencia apelada

II.- Con las STS 404/2023 de 23.3, hemos de recordar que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara.

Como se ha dicho consta la existencia de oferta vinculante, debiéndose de recordar que ya decía la STS 9.5.2013 (parágrafo 202) que ésta es una forma razonable de entender superado el control de incorporación o de transparencia formal en cuanto que el prestatario con la misma conoce que efectivamente existe esta comisión y los términos en que la misma se recoge, aquí destacados, siendo evidente que, como condición general de la contratación, no ha sido negociada. También se constata por el fedatario que ha tenido a su disposición el borrador de escritura durante los tres días anteriores. Con ello se da cumplimiento a la exigencia de transparencia en cuanto que como señala la STJUE 30.4.2025, c-699/23 (parágrafo 43) esa información sobre la existencia e importe de esta comisión ha de hacerse "en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, concretamente al comunicar el tipo de interés propuesto, y incluida la información que la entidad bancaria está obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional".

El hecho de que la parte demandada no haya aportado con su contestación o en momento posterior el documente que recoge esa oferta vinculante, e incluso las dudas del testigo al respecto, no quita para que, como antes se ha indicado y con los efectos del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Notario autorizante de la escritura deja constancia de su existencia por la exhibición que le hace la financiadora y el reconocimiento por la parte acreditada de que es la dirigida a ella, así como la no disconformidad entre las condiciones financiera sde la misma y las de esa escritura, lo que comprende lógicamente a esta comisión que tratamos.

La sentencia apelada supone un adherencia a lo que vino a derivarse de la STJUE 16.3.2023 en cuanto a la exigencia de prueba de los servicios a que respondía, pasando por alto lo indicado por la STS 816/2023 de 29.5 a propósito de los presupuestos en los que se basaba aquélla, entre otros, la información insuficiente en la cuestión prejudicial sobre esta comisión en cuanto se trataba de comisión regulada con indicación de las actividades que comprendía. De ahí que el TS viniera a entender que bastaba con que razonablemente se pudiera entender que se han realizado esas actividades, desechando la exigencia de prueba concreta. Esa exigencia se entiende cumplida cuando se alcanza a comprender que el préstamo, aquí crédito, no se concede con la mera solicitud del necesitado de él, sino que se hace tras la justificación de su capacidad económica, suficiencia de la garantía y con ello su solvencia y posibilidad de abonarlo regularmente, y a partir de ahí la entidad determina las condiciones en que le oferta el producto que interesa.

Por lo tanto, no se comparte el significado que le da la sentencia a esa no aportación al procedimiento, existir, existió, y con el contenido indicada a los efectos de lo que aquí corresponde. Otra interpretación supone venir a desconocer el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

III.- En cuanto al conocimiento de la carga económica que representa, lo cierto es que, por ser una cuestión muy simple, el contenido de la comisión de apertura no requiere mayor información que conocimiento de su existencia antes de la firma de la escritura por parte de la prestataria para que el consumidor medio tuviera perfecto conocimiento de lo que ello suponía en cuanto pago de determinada cantidad y que tendría que hacerse a la fecha de la escritura. Es por ello por lo que se entiende superado el doble control de transparencia formal y material en cuanto que la parte prestataria conocía la existencia de esta comisión y era consciente de evaluar las consecuencias económicas.

Al mismo tiempo, el Tribunal puede comprobar que no hay solapamiento con otra comisión. Precisamente para esto último no hay necesidad alguna de contar con la oferta vinculante en el procedimiento pues constan en la escritura esas otras comisiones y a qué se refieren, sin que sea de recibo lo que se afirma que no acredite la falta de solapamiento, en tanto hecho negativo, y es que, por el contrario, se tendría que haber explicado qué otras comisiones suponen un solapamiento con la cuestionada.

Por lo tanto, ni existe solapamiento, ni cabe hablar de que no se supera el control de incorporación y transparencia material.

QUINTO.- Al margen de lo anterior el carácter abusivo de una estipulación incluida como condición general en un contrato pasa también porque cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos las obligaciones de las partes que se deriven del contrato, de forma que puede ser no transparente (no sería éste el caso) pero no abusiva si efectivamente supera el control de contenido o de abusividad que finalmente hay que hacer (ver STJUE 13.7.2023, asunto c-265/2022, parágrafo 66, entre otras).

Entre las indicaciones dadas por la STJUE 16.3.2023, se alude a que se ha de comprobar si "el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individualizada"(parágrafo 50), a lo que entendemos que se ha de dar una respuesta afirmativa pues siendo una condición general de la contratación el prestatario conoce su existencia y concreción, no precisando mayor explicación para conocer que es un cargo que va a tener el mismo día que se firme la escritura. El que se fije en un porcentaje del capital del préstamo tampoco supone la existencia de un desequilibrio importante y lo mismo cuando se fija en un tanto alzado (parágrafos 54 y 55 STJUE 30.4.2025, c -699/23).

No constan tampoco circunstancias concurrentes en la fase previa y en la propia formalización que se trate de restringir derechos propios del consumidor. Así señala la STJUE 16.3.2023 (parágrafo 50 in fine) que esta comisión "no parece[...] que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

La citada STJUE dice que ha de tomarse como referencia el total del préstamo, el montante de esta comisión derivado del porcentaje que se aplique por más que sea libre cada entidad para fijarla. Según datos extraídos de internet la comisión de apertura puede oscilar entre el 0.50 y el 2%, también se habla entre el 0.50 y el 1 % si se trata de hipotecas a interés variable y de hasta el 3% en las que son a tipo fijo.

La STS 816/2023 de 29.5 habla de entre el 0.25 y el 1.50 % según consulta realizada por internet. La STJUE 30.4.2025, c-699/23 (parágrafo 65) alude a la toma en consideración de "las estadísticas nacionales que determinan en coste medio de las comisiones de apertura durante un determinado periodo"incidiendo en que "solo tendrá sentido se se basa en los datos más recientes que abarquen necesariamente un periodo de aplicación de la Directiva 93/13 ".

En este caso, hemos visto que se trata de un 1% sobre el capital prestado por lo que se encuentra en el abanico que contempla la STS 816/2023 antes citada

Lo anterior nos lleva a que no se considere nula y lógicamente tampoco abusiva, la cláusula que establece esta comisión de apertura, estimándose el motivo de este recurso con los efectos consiguientes de dejar sin efecto esa declaración de nulidad y la devolución de su importe.

SEXTO.- CUANTÍA A DEVOLVER POR NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.- La sentencia fija para esta partida una cantidad de 1.502,29 euros a devolver por la entidad demandada.

Se exponen en el recurso los distintos conceptos y en qué proporción tenían que haber sido abonados por la entidad demandada recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia.

Lo que ha ocurrido ha sido un mero error material en los sumandos tenidos en cuenta. Así lo procedente sería la mitad de los gastos noariales (422.31/2 = 211.65), y la totalidad de los de Registro de la Propiedad (113.28) y los de gestión (180), lo que supone un total de 504.93 euros, importe al que se ha de reducir la condena dineraria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos que recoge el fallo de la sentencia apelada, con estimación de este motivo.

SÉPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- el recurso, las costas de esta instancia con del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.