PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, Doña Erica, contra la demandada, WIZINK BANK S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba "1º. La nulidad de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito nº NUM000 que la actora suscribió con fecha de 29 de abril de 2005, con la entidad BARCLAYS BANK PLC, ahora WIZINK BANK S.A., y ello con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de represión de la usura. 2º. Subsidiariamente, declare la abusividad y nulidad de pleno derecho de la Cláusula relativa a la COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE RECIBOS IMPAGADOS, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1.303 del Código civil . 3º. En cualquiera de los anteriores supuestos, como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho, condene a la demandada a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por el concepto de comisión por reclamación de cuota impagada, y ello según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales, aportando para su correcta determinación todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos remitidos a la cliente desde la fecha de la suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada más los intereses legales. En el supuesto de que los pagos del consumidor no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas sin aplicación de interés alguno. 4º. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada, WIZINK BANK S.A. al pago de las costas judiciales causadas, en aplicación del artículo 394 LEC ".
Dicha petición se realiza en relación al contrato de tarjeta de crédito suscrito el 29/4/05 con la entidad Barclays Bank con un tipo de interés del 20,9% TAE, a pesar de que en realidad ha ido oscilando (pues en su condición general nº 13 la entidad se reserva el derecho a modificar las condiciones), llegando incluso a ser del 26,82 % como así demuestra el sms recibido por la entidad cuando, unilateralmente, decidió "mejorar"sus condiciones y fijarlo, finalmente, en el 21,94 %, tipos que entiende usurarios por superar la TAE media de los créditos al consumo para el año 2007 según la tabla más antigua publicada por el Banco de España, del 8,79 %. Solicita también, subsidiariamente, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones por descubierto o reclamación de posiciones deudoras.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Opuso dicha parte, en síntesis, lo siguiente: 1) Solicitó la suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón de la Plana; 2) En cuanto al fondo de la acción ejercitada, aclarando que durante los 14 años que el contrato ha estado en vigor la demandante ha dispuesto de un total de e 15.547,92 € y abonado la cantidad de 39.847,02 €, entendió que siendo la TAE media del mercado que nos ocupa (que es la referencia a la que hay que acudir para realizar el test de usura según la STS 4/3/20), según informe pericial elaborado por Compass Lexecom a la vista de la información que las entidades financieras comunican periódicamente al Banco de España, de entre el 22,8% y el 24,7% para el período de entre 2012 y 2019 (y la TAE media aplicable al año que nos ocupa del 19,11%), no podía entenderse usurario el tipo pactado en el contrato del 26,70%, TAE que la demandada redujo en marzo del 2020 a un 21,94% tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4/3/20, por lo que la demandante ha aceptado estas nuevas condiciones económicas, mediante actos inequívocos como la realización de nuevas disposiciones de crédito. 3) Negó la abusividad de la cláusula de comisiones. 4) Invocó la doctrina de los actos propios por entender que la actora, que ha dispuesto de la tarjeta litigiosa durante más de 14 años, sin interponer ni una sola queja al respecto, no puede venir ahora a solicitar la nulidad del tipo de interés aplicado; 5) La acción restitutoria para recuperar los intereses pagados por la parte actora al amparo del contrato de tarjeta habría prescrito incluso si se considerase que el interés es usurario; y 6) Incluso de estimarse la demanda no procedería la imposición de costas a la demandada por existir dudas de derecho.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa el 30 de noviembre de 2022, por la que se estimó la demanda y "DECLARO LA NULIDAD del contrato suscrito entre D. Justino y la entidad WIZINK BANK S.A. y con ello ACUERDO LA DEVOLUCIÓN por la demandada de las cantidades que excedan el capital prestado y que hayan sido pagadas por el actor, más los intereses legales, a excepción de los importes abonados entre el inicio de vigencia del contrato y el 19 de julio de 2016. La demandada presentará liquidación de lo debido para la ejecución de lo acordado. Que CONDENO a WIZINK BANK S.A.U. al pago de las costas del procedimiento".
Razona el juzgado que la TAE pactada en el contrato del 20,9%, acudiendo a los datos publicados por el Banco de España, como ha sido corroborado recientemente por la citada Sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo, el tipo medio aplicable a las nuevas operaciones de tarjetas de crédito en 2007, año más antiguo del que el Banco de España dispone de datos, y más próximo al que nos interesa, era del 8'79 %, por lo que entiende que es usurario. Estima en parte la prescripción alegada por la demandada.
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Contraviene la resolución de primera instancia la doctrina del Tribunal Supremo sobre la realización del test de usura; 2º El tipo pactado no supera la media de los tipos que aplicaban e la fecha de la contratación las diferentes entidades que comercializaban tarjetas de crédito, entre el 24,6% en 1993 y 24,18% en 1997, y el interés normal del dinero en el año 2005 no era ni del 8,79%, como dice la sentencia, sino que estaba en el entorno del 21,38% (como confirma el Informe Reyner) y que incluso tipos de interés de hasta el 25% y el 26% debían considerarse también "normales",por lo que la sentencia debe revocarse; y 3º La TAE del contrato no puede considerarse notablemente superior a los tipos medios del mercado en la fecha de la contratación.
La parte demandante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Contrato de tarjeta revolving.Usura.
I. Acerca de las cuestiones objeto de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno núm. 140/2020, de 4 de marzo, ha dicho lo siguiente:
"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
...
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
...
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico...".
En la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/15, sin embargo, como refiere la de 4/3/20, no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving,el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, ya que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving),sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación.
A ello se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving,sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
En la sentencia de 4/3/20 (en la que se analiza un contrato del año 2012) se da respuesta a estas cuestiones del siguiente modo:
"1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados...".
Las razones por las que el Tribunal Supremo entiende que también en el casoha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolvinges notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, son las siguientes:
"6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
...
8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito....".
La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, que analiza un contrato suscrito el 3/5/04, reitera la doctrina expuesta en las sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, y también en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y la núm. 643/2022, de 4 de octubre ,y después de repetir que debe estarse a la categoría específica que corresponda a la operación convenida, se pronuncia sobre varias cuestiones:
-En relación con los índices TAE/TEDR: "...el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE...".
- Respecto de los "...contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".
- Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), "...hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
...
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...".
II. La resolución de primera instancia concluye, en cuanto al carácter usurario del contrato, que el interés remuneratorio pactado, del 20,9%, en relación con la TAE media del 8,79%, debía considerarse usurario.
III. En el caso objeto de análisis, en el contrato de tarjeta suscrito el 29/4/05, se fijó una TAE del 20,9%. Y en las condiciones de la tarjeta consta un tipo de interés para compras del 21,94% TAE, y el mismo para disposiciones de efectivo y transferencias.
En la página webdel Banco de España, como ocurría en el caso analizado por la sentencia mencionada del Tribunal Supremo 258/2023, no existía un desglose específico referido a tarjetas de crédito y tarjetas revolvingde tipos de interés para contratos anteriores a junio de 2010. Pero, como ya se había expresado en la sentencia 643/2022, de 4 de octubre ,no podía acudirse al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que había que acudir a otros productos más similares a los créditos revolving.Por tanto, acudiendo, como razona la sentencia 258/2023, a la información específica más próxima en el tiempo, correspondiente al Boletín estadístico del año 2010, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32 %. Si a ese TEDR le añadimos 20 centésimas obtendríamos el resultado del 19,52 % y si le añadimos 30 centésimas, 19,62%. Si comparamos este tipo con el pactado en el contrato a que nos hemos referido, 20,9% (21,94%), éste no supera a aquéllos en los 6 puntos a que se refieren la sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero . Por tanto, debemosconcluir que el interés pactado no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero por lo que no procede declarar la nulidad del contrato por usurario.
Procede, a continuación, entrar a analizar la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda relativa a la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones.
TERCERO.- Cláusulas de comisión por impago.
Según disponen los artículos 82, 85.6 y 87.5 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios se consideran cláusulasabusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, y las que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 declaró que conforme con la normativa bancaria sobre comisiones "...para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".Y, con cita de las SSTJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), y de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), "...Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)....".
En el caso objeto de análisis en la cláusula 10 párrafo tercero prevé el devengo a favor de la entidad de una comisión por reclamación de deuda impagada por cada cuota de pago no atendida y reclamada de 30 € ("Comisiones por reclamación de deuda impagada. Se percibirá una comisión de 30 Euros por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente").
En este caso, como resulta del documento número 3 acompañado a la contestación a la demanda, se han cobrado tales comisiones, y resulta del resto de la documentación que obra en autos que la cláusula se concibe, tal y como ha sido aplicada y sin que se acredite ningún tipo de gestión por los servicios prestados, como de aplicación automática y/o indeterminada y no claramente condicionada la realización de gestiones de recuperación de la deuda. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de dicha cláusula.
Por todo lo cual, estimamos el recurso de apelación y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida que dejamos sin efecto, y estimamos parcialmente la demanda y declaramos de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada por importe de 30 €, con obligación de la demandada de devolver a la demandante por dicho concepto todas y cada una de las cantidades abonadas a lo largo de la vida del contrato, así como todas aquellas que se hayan podido girar en aplicación de la misma durante la tramitación del judicial, más los intereses legales que correspondan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, que se devengarán desde la fecha de los respectivos cargos, con desestimación del resto de pedimentos de la demanda, y sin que proceda condenar en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
