Sentencia Civil 737/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 161/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO-. OBJETO DEL RECURSO.

La entidad mercantil "BANCO DE SANTANDER, S.A." interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 5.529/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Valladolid en la que, estimándose la demanda formulada Por D. Aurelio y Dª Tatiana, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta (4.1) de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario concertada con fecha 24 de marzo de 2010, relativa a la atribución a los "compradores/prestatarios" de los gastos de "otorgamiento de la escritura" con los efectos inherentes a dichas declaración, condenado a la mercantil demandada a excluir del contrato referida cláusula en lo relativo a los gastos de constitución de la hipoteca y a restituir a los actores las cantidades satisfechas de más en aplicación de la indicada estipulación (1.310,43 €), con los intereses legales desde los pagos así como al abono de las costas procesales de la instancia.

Esta decisión es la que resulta objeto de impugnación por la entidad mercantil demandada que, en síntesis, interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que, en su lugar, se dicte otra que desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, aduciendo como motivos del recurso los siguientes:

a) Falta de legitimación pasiva de la mercantil demandada y falta de acción. Improcedente declaración de nulidad al no ser parte en el contrato "Banco Santander".

b) Prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida a consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta del contrato.

c) Subsidiariamente, improcedente declaración de nulidad de los gastos derivados del contrato de compraventa, subrogación y novación por ser el prestatario el interesado en la operación.

d) improcedente condena en las costas. Existencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Un nuevo examen y valoración por este Tribunal de Apelación de cuanto ha sido practicado en la instancia, y actuando conforme a las amplias facultades revisoras que en la segunda instancia se atribuyen por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al Tribunal "ad quem" con motivo del recurso de apelación, debe llevarnos a estimar solo parcialmente la impugnación que sustenta el recurso de apelación interpuesto, revocando así parcialmente la resolución dictada en la instancia y así manteniendo la decisión de la Juez "a quo" de estimar la demanda en ejercicio de la acción de nulidad de la estipulación contractual controvertida, debemos sin embargo reducir la consecuencia indemnizatoria derivada de la indicada declaración de nulidad.

Procede, en consecuencia, dar respuesta separada a cada uno de los motivos de recurso.

a) Sobre la falta de legitimación pasiva de la mercantil demandada y falta de acción. Improcedente declaración de nulidad al no ser parte en el contrato "Banco Santander".

Con respecto a la falta de legitimación pasiva invocada por la demandada como motivo de impugnación que se basa en definitiva en la no intervención de la entidad en el negocio de la compraventa, debemos recordar el criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo esta Audiencia Provincial en diferentes resoluciones de la Sección Tercera en supuestos semejantes.

Así, en las sentencias de dicho Tribunal de fechas 17 de septiembre y 21 de octubre de 2020 ya se decía que: "... si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva "ad causam", como ya hemos dicho en la sentencia de 20 mayo 2019 , sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues, aunque esté inserta en la misma escritura, es un negocio jurídico diferente y diferenciado que sí vincula a la entidad financiera, a quien, como decíamos en la sentencia citada, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo.

Hacemos esta última consideración partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice que "... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia".

Estos criterios son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, toda vez que si bien el Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de compraventa con pacto de subrogación en cuyo otorgamiento no interviene la entidad prestamista esta carece de legitimación pasiva -como se indica en la sentencia de 15 de junio de 2020-, sin embargo en esta misma sentencia, en el ordinal 15 del Fundamento Tercero, se dice lo siguiente: "... lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga al comprador (por ampliación de capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podría ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra citado acreedor hipotecario".

En función de lo expuesto no cabe sino concluir que el Banco demandado/apelante sí está legitimado para soportar, sin necesidad de la intervención del promotor constructor, la acción declarativa de nulidad frente a él ejercitada en lo relativo a la cláusula que impone a los prestatarios los gastos derivados de la subrogación y novación o modificación del préstamo y los efectos restitutorios anudados a la misma.

b) Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida a consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta del contrato.

La cuestión suscitada por la entidad apelante acerca de la posible prescripción de la acción restitutoria de las sumas que han sido abonadas por los prestatarios -con la precisión de que no es la cláusula quinta del contrato, sino la cuarta, la que ha sido objeto de la declaración de nulidad que nos ocupa-, cabe considerarla resuelta tras el dictado de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 25 de abril de 2024, en los asuntos C 484/21 y C 561/21, en las que ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, y por el Tribunal Supremo, y que tienen por objeto la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumid ores, en relación con el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios.

Mediante la resolución dictada en el asunto C 484/21 ,el TJUE ha dictado una sentencia favorable para los consumidores, cuyos pronunciamientos se pueden resumir del siguiente modo:

Según la Directiva 93/13/CEE y el principio de efectividad, el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos no puede comenzar a correr en la fecha del pago de esos gastos, ni antes de que se declare la nulidad de la cláusula abusiva.

El plazo de prescripción puede comenzar a correr desde la fecha en que adquiere firmeza la resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula abusiva.

No es admisible que el plazo de prescripción comience en la fecha en que el Tribunal Supremo nacional dictó una sentencia declarando abusiva una cláusula tipo equivalente, ya que esto podría impedir que el consumidor ejerza efectivamente sus derechos.

Por su parte, la sentencia dictada en el asunto C 561/21 ,también beneficiosa para las personas consumidoras y acorde con la resolución dictada en el asunto C 484/21, ha determinado que:

La Directiva 93/13/CEE, no se opone a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza.

La Directiva 93/13/CEE, se opone a que el plazo de prescripción comience desde la fecha de sentencias del Tribunal Supremo que declararon abusivas cláusulas tipo similares, ya que no se puede presumir que el consumidor tenga conocimiento de la abusividad de su cláusula específica a partir de dichas sentencias.

La Directiva 93/13/CEE, se opone a que el plazo de prescripción comience desde la fecha de sentencias del TJUE que confirmaron la conformidad de los plazos de prescripción con el Derecho de la Unión, ya que estas no proporcionan certeza sobre el carácter abusivo de cláusulas específicas en contratos individuales.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado, toda vez que la nulidad de la cláusula contractual controvertida ha sido declarada en la sentencia objeto de recurso.

c) Sobre la cuestión subsidiaria acerca de la improcedente declaración de nulidad de los gastos derivados del contrato de compraventa, subrogación y novación por ser el prestatario el interesado en la operación. incorrecta aplicación de los efectos derivados de la nulidad. Erróneo cómputo del importe objeto de devolución por la demandada.

Incidiendo en lo indicado al responder a los motivos de recurso en el apartado antecedente señalado como a) debe concluirse que dichos criterios son suficientes para qué tampoco pueda tener acogida la pretendida validez de la cláusula de gastos por ser los prestatarios los verdaderos interesados en la operación, toda vez que, conforme a lo expuesto, también está interesada la entidad en la subrogación y, además, la cláusula establece que todos los gastos e impuestos que ocasione la presente escritura " con motivo de este otorgamiento", y por tanto también los de la subrogación, se pagarán por la parte compradora, por lo que la declaración de nulidad de la misma no hace sino seguir sobre esta cuestión el criterio de la Sección Tercera de este Tribunal de Apelación (sentencias de 21 enero y de 21 mayo 2019, entre otras), que de forma reiterada ha declarado que se trata de una cláusula abusiva según la doctrina también sentada por el Tribunal Supremo que, en la sentencia del pleno de 23 diciembre 2015, indicaba que esta cláusula general y omni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno "no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa", de modo que tales estipulaciones ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante que muy razonablemente no hubiera aceptado en el marco de la negociación individualizada, y pueden además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Cuestión distinta es que deba mantenerse la decisión adoptada en la instancia en cuanto que, ante la falta de concreción en la demanda, concreta el importe de la suma a devolver a los prestatarios atendiendo a la doctrina del TS, en aplicación de la sentada a su vez por el TJUE, en la cuantía total de 1.310,43 € (464,87 €, importe del 50% de gastos de Notaría, 381,52 € correspondientes al 100% de gastos de Registro de la Propiedad y 464,04, consistentes en el 100% de gastos de Gestoría.

Esta es la suma que reconoce la sentencia recurrida debe devolverse a la actora. Sin embargo, la escritura de que se trata incluye dos operaciones negociales distintas, de un lado, la compraventa del inmueble por los actores y, de otro, la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, siendo a esta última a la única que afecta la declaración de nulidad por abusividad que ha sido efectuada en la sentencia. Es por ello que, en la contestación a la demanda, con atención a las facturas aportadas y en consideración a los gastos efectivamente generados por la subrogación del préstamo con exclusión de los atinentes a la compraventa, interesaba la mercantil demandada que la suma a reintegrar por gastos indebidamente satisfechos se redujese a su vez en el 50% de los que han sido reclamados.

La cuestión por tanto consiste en determinar qué gastos corresponden a la compraventa y qué gastos a la subrogación y novación en el préstamo hipotecario.

Es por ello que ante la falta de concreción y determinación de tales gastos en el suplico de la demanda, la Sala considera adecuado que los prestatarios asuman la totalidad de gastos de Gestoría (446,04 €), toda vez que la factura aportada con la demanda hace referencia única y exclusivamente a la operación de compraventa no afectada por la declaración de nulidad de la estipulación contractual que nos ocupa; por el contrario, en lo relativo a los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad generados por la subrogación y novación del préstamo hipotecario, que deben ser atendidos por la entidad bancaria de forma distinta (50% los primeros y 100% los segundos), entiende este Tribunal que con criterios de proporcionalidad y equidad debe atribuirse el 50% a los gastos de la compraventa, por lo que los actores pueden reclamar la devolución de 232,43 € respecto de los gastos de Notaría y el mismo criterio de proporcionalidad respecto a los gastos de Registro de la Propiedad que quedan fijados en 190,76 €, lo que hace un total de 423,19 € en concepto de gastos indebidamente satisfechos por los actores, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses.

En términos similares se ha pronunciado esta misma Sección Primera, en sentencias entre otras de 5 de diciembre de 2023 (rollo de apelación nº 769/2022) y 29 de enero de 2024 (Rollo de apelación nº 835/2022).

d) Sobre la condena en las costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con el artículo 394 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a que la estimación del recurso conduce a una estimación parcial de la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada de conformidad con el denominado principio de indemnidad del consumidor,consagrado en la STJUE de 16 de julio de 2020, en la que, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles, establece, entre otros extremos, que: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"

Asimismo resulta que con fecha 13-3-2024 en esta Audiencia Provincial se ha alcanzado "Acuerdo de unificación de criterios del Pleno Jurisdiccional de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Valladolid" que sustituye el anterior de fecha 26-2-2021 y en el que con respecto a esta controvertida cuestión se señala lo siguiente: "Las STS de 19-4-2022 , 29-5-2023 y, más recientemente, la STS 76/2024 de 22 de enero (que cita las STS 35/2021 , 418/2023 y 994/2023 ), vienen a interpretar extensivamente el denominado principio de indemnidad del consumidor en su reclamación por cláusulas abusivas consagrado en la STJUE de 16-7-2020, extendiéndolo, conforme a las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, no sólo a los supuestos de reconocimiento en sentencia de una menor cantidad que la reclamada por el consumidor en su demanda, sino también a los supuestos en que, acumuladas varias pretensiones en declaración de la abusividad de diferentes cláusulas, se estime al menos una de dichas pretensiones aunque se desestimen las demás.

A la vista de ello, se deja sin efecto lo acordado en el punto tercero del Acuerdo de este mismo Pleno de fecha 26-2-2021 y en su lugar acordamos que procede la imposición de costas al banco demandado tanto si se estima parcialmente la demanda por reconocerse en sentencia una menor cantidad que la demandada, como si, acumuladas varias pretensiones de nulidad por abusividad de distintas cláusulas, se estima una de ellas, aunque se desestimen las demás."

Procede por ello mantener la imposición de las costas al banco demandado.

TERCERO-. COSTAS PROCESALES DE ESTA APELACIÓN.

La estimación del recurso de apelación, revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia y consiguiente estimación parcial de la demanda formulada determina que en materia de costas procesales no se haga especial pronunciamiento de condena en las correspondientes a esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,