Sentencia Civil 305/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 3/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia estima una demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 5 de febrero de 2016 en lo relativo a la pensión de las dos hijas mayores de edad por acuerdo de los progenitores y acuerda la extinción del uso de la vivienda que se atribuyó a la madre e hijas, atribuyendo a ambos su uso alternativo por meses, motivando que existe una alteración sustancial de circunstancias por cuanto las dos hijas ya son mayores de edad, la ex-esposa se trasladó a residir a Málaga después de la separación del matrimonio, residiendo tanto las hijas como la Sra. Genoveva en dicha ciudad desde hace varios años, que dicho inmueble ha dejado de tener la consideración de vivienda habitual, no estando destinado a cubrir la necesidad de vivienda de la esposa e hijas y que han transcurrido más de siete años desde que fue atribuido ese uso y no se ha procedido a su venta, que el uso esporádico que en alguna ocasión o en periodo vacacional pudiera haberse hecho del mismo por la esposa o por las hijas, no legitima a la demandada para continuar ostentado el derecho de uso exclusivo de dicho inmueble.

Frente a la extinción del uso de la vivienda y la atribución de uso alternativa a ambos, se alza la demandada por supuesta vulneración del art 96 del CC, por cuanto representa el interés mas necesitado de protección, en tanto el actor es un funcionario con ingresos superiores a 2500 euros que vive en Madrid y la demandada tiene contratos temporales con escasos ingresos, que no tiene otra vivienda pues reside en la vivienda de los padres en Málaga, sin que exista alteración sustancial de circunstancias pues cuando se atribuyó la vivienda ya se habían trasladado a Málaga y el actor no desea usar esa vivienda, siendo la demandada quien ha asumido los gastos de conservación de la misma, interesando se mantenga a la demandada en el uso de la vivienda hasta su venta.

La parte apelada interese la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo, es preciso destacar dos consideraciones generales en este procedimiento:

Primera:Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

Segunda y esencial: El régimen jurídico de atribución del uso de la vivienda que fue familiar según los hijos sean mayores o menores de edad que se estima determinante en este litigio.

En Sentencia de 10 de julio de 2023( RAC 755/23) reiterábamos doctrina al objeto en los siguientes términos ; "Además de dar por reproducido el exhaustivo análisis de las reglas de atribución del uso de la vivienda, según haya hijos menores o mayores independientes contenido en la sentencia de instancia y que reproduce la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de diciembre de 2.011, S 30-3-2012, 9 de octubre y 15 de noviembre de 2.012, ha de destacarse al objeto lo siguiente.

Señala esta Audiencia en RAC 365/15 de 24/11/2015 lo siguiente "Cuestiones similares a la presente (fijación de medidas relativas a patrimonio familiar y atribución de la vivienda habitual del matrimonio) ya han sido resueltas por esta Sala en Sentencias, entre otras, de 8 de octubre de 2015, Rollo 741/2014, cuyo contenido la Sala ratifica. En concreto, en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ( art. 96 del Código Civil en la redacción dada por la art. 1 de Ley 30/1981, de 7 julio).

(...) El Tribunal Supremo tiene dicho que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real ( STS 584/2010, de 8 de octubre). El principio que aparece protegido en este precepto es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC) . La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. En consecuencia, la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ( STS 221/2011 de 1 de abril).

Por eso, en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ( STS Sala 284/2012, de 9 mayo). Y descendiendo al supuesto, la STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno del Tribunal Supremo (doctrina seguida por las STS 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, 12 de febrero 2014 y 29 de mayo de 2015), distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda, y señala que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En consecuencia, la mayoría de edad alcanzada por los hijos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. (....)

Con ello, procede recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto: La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas ( STS 707/2013 de 11 noviembre).

No constituye interés más necesitado de protección la situación en la que consta la disposición de dicha vivienda habitual, situaciones de impago de la pensión compensatoria o existencia de deudas por parte del cónyuge no favorecido ( STS 385/2015 de 23 junio). Tampoco constituye un interés necesitado de protección la tenencia de la hija mayor en el domicilio ( STS 372/2015 de 17 junio). Pueden servir de base de atribución las diferencias económicas entre las partes, pero será necesario que se acredite que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte ( STS 174/2015 de 25 marzo). En todo caso, si procede apreciar dicho interés y atribuir la vivienda al otro cónyuge, será necesario que se fije un plazo de duración por la atribución efectuada ( STS 73/2014 de 12 febrero y 315/2015 de 29 mayo). ", en igual sentido la STS de 6-10-2016.

En reciente SAP de Málaga de 10 de abril de 2024 se señala : " Consideraciones jurídicas previas sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los procesos de familia cuando no existen hijos menores conforme al artículo 96.2 del C. Civil tras su reforma por la Ley 8/2021 y sobre el interés más necesitado de protección a los efectos de dicho artículo.

Delimitado así el objeto del presente recurso/impugnación, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los procesos de familia cuando no existen hijos menores conforme al artículo 96.2 del C. Civil tras su reforma por la Ley 8/2021 y sobre el interés más necesitado de protección a los efectos de dicho artículo.

Tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Dicha doctrina sigue siendo válida tras la reforma del artículo 96 del C. Civil por la Ley 8/2021 debiendo entenderse referida ahora al artículo 96.2 del C. Civil ( SAP Sevilla, Sec. 2ª, 21-4-2023, Oviedo, Sec. 5ª, 15-5-2023 y Madrid, Sec. 24, 23-6-2023). Dicho apartado del artículo 96 establece " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias ( atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable, dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos y equiparada la situación del uso de la vivienda familiar a aquella en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil, la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..."

En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil) , o como condominio si es adquirida por ambos cónyuges en régimen de separación de bienes, la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración en sus trámites procesales. Por el contrario, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005) o naciendo dicha comunidad por la adquisición conjunta si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, supone que rigen los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos."

En el mismo sentido, y en aras al uso alternativo de la vivienda, se señala en SAP Madrid 9 de mayo de 2024 lo siguiente; "En cuanto al uso alternativo anual de la vivienda familiar como recuerda la sentencia de esta Sección nº92/2023, de 16 de febrero: [En relación al uso de la vivienda familiar, es cierto que la doctrina actual del TS, pasa por que una vez que los hijos adquieren la mayoría de edad, pierden el derecho de uso sobre la vivienda familiar, que de forma genérica se le atribuye al amparo del art 96 del c.c., según reiterada jurisprudencia del TS, que se inicia con la sentencia nº624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014. Ahora bien, la decisión judicial de atribuir el uso de la vivienda familiar, solo procederá, como dice el art 96 del c.c. a falta de acuerdo entre las partes sobre dicha medida, pues de existir el mismo se deberá estar a lo consensuado, como si dice la STS 20/4/2022.] En el mismo sentido sentencia nº211/2023 de 30 de marzo y nº137/2023, de 2 de marzo."

TERCERO.- Presupuestas dichas consideraciones que ya analiza la resolución y en la revisión que comporta lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio en la alzada con el interrogatorio del actor y la testifical de una de las hijas, Dª Zaida, la Sala no encuentra infracción alguna del art 96 del CC que tras su reforma en el 2021 solo acogió lo que ya era doctrina jurisprudencial mas que reiterada.

1.- Cuando se dicta la sentencia de divorcio en el año 2016, una de las hijas ya era mayor de edad y la otra contaba con 17 años( hoy 24 años) y en atención a esa menor edad, de mutuo acuerdo el uso de la vivienda se atribuyó a la esposa e hijas "hasta la venta" la cual no se ha producido, las hijas son ya mayores de edad, lo que coloca a ambos progenitores, siendo la vivienda común, en situación de plena igualdad. Como bien establece la resolución de instancia, la vivienda de DIRECCION001 ha perdido su carácter familiar y habitual, pues la progenitora en compañía de las hijas se trasladaron a Málaga, con lo que se trata de un bien común, sin mas, que la progenitora ha usado en exclusiva como segunda vivienda o vivienda vacacional durante 8 años en perjuicio de su otro cotitular y sin que el hecho de que el progenitor tenga mayor estabilidad económica que la recurrente, comporte un uso indefinido de la vivienda, pues ese uso al llegar a la mayoría de edad de los hijos solo puede ser temporal aún cuando se acreditase ser el interés mas necesitado de protección y, se insiste, la recurrente no necesita esa vivienda para residir pues reside y trabaja en Málaga en la vivienda de sus padres( según declara su hija y el actor) y el actor en Madrid, donde vive en un cuartel militar. La recurrente invoca necesidad de la vivienda, pero obvia que vive y trabaja en Málaga, que las hijas son mayores de edad y que su cotitular tiene los mismos derechos que ella al uso de la vivienda, sea para uso vacacional o de cualquier otro tipo.

2.- Con este relato fáctico y ante la doctrina expuesta, a falta de otro acuerdo entre los titulares de la vivienda, se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que conlleva la inexorable extinción del uso de la vivienda a la esposa e hijas mayores de edad y el correlativo uso común por parte de ambos propietarios de forma alternativa hasta que se liquide el bien, sea por venta, por liquidación de gananciales o por extinción del condominio, pero sin que se legitime un uso exclusivo y privilegiado de uno de los propietarios en perjuicio del otro de forma indefinida cuando los hijos son mayores de edad, la vivienda ya no es familiar y la recurrente no necesita esa vivienda para su residencia.

3.- En base a lo expuesto, bastaría la mera remisión a la resolución recurrida para confirmar la resolución y desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso y no tratándose de una materia en que se ventilen intereses de menores, se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,