Sentencia Civil 303/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 916/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

La resolución recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por la Autoridad Portuaria de Almería contra la entidad Acciona Construcción, S.A. como consecuencia de la demora que esta última tuvo en la ejecución de las obras de "Nuevo Duque de Alba del Muelle Ribera I, del Puerto de Carboneras, por motivos imputables a la entidad contratista, condenando a la demandada a abonar la indemnización por daños y perjuicios reclamada de contrario al considerar la existencia de incumplimiento contractual, el daño emergente y la ejecución de las fianzas así como la imposición de las sanciones penales recogidas contractualmente, condenando a Acciona a abonar la cantidad de 506.278,01 euros. Deniega, sin embargo, la reclamación efectuada en cuanto a los fondos FEDER que se alegan como perdidos como consecuencia de tales retrasos.

Contra dichos pronunciamientos se alza la demandada alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa de los retrasos de ejecución de las obras y en la interpretación de las normas aplicables, así como en la valoración de la jurisprudencia en cuanto a que deniega la capacidad moderadora del juez sobre las clausulas penales.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la demanda.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994, 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998)".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Centrado el ámbito de debate debemos en que como dispone el artículo 1091 del CC: "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Dicho precepto proclama el carácter de lex privata del contrato y contiene la regla sancionadora del principio de la autonomía de la voluntad, que completa el artículo 1255 del CC. Refleja el principio pacta sunt servanda, respeto y obediencia a lo acordado; las relaciones jurídicas nacidas de los contratos no pueden destruirse ni extinguirse por la voluntad de uno solo de los contratantes. Una vez perfeccionado el contrato debe cumplirse según lo pactado, de buena fe y sin apartarse de lo requerido. La libertad de contratar en el sentido de que las partes son libres de contratar o no, se expresa en este artículo, y la libertad contractual, según lo que las partes pueden establecer en el contrato los pactos o cláusulas, es decir, el contenido, que estimen conveniente, se recoge en este artículo y en el artículo 1255.

Todo lo cual se basa en el principio de la autonomía de la voluntad; sin embargo, esta, en la época actual sufre importantes limitaciones impuestas por la prepotencia de la gran empresa (así, las condiciones generales de la contratación) y también por el propio legislador, a veces para limitar aquella (así, en la ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984).

El artículo 1091 dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, artículo que tiene su cumplimiento en el artículo 1257.1 del CC, al decir que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, lo que se conoce como la relatividad y límite personal de los contratos, por más que en ocasiones estos contratos produzcan una cierta eficacia indirecta o refleja en relación a terceros, de la que pudiera derivarse a favor de este consecuencias distintas a las que aquí se contemplan.

Como tiene reiterado el T.S. y esta Audiencia -AP de Almería 20-9-2009- el artículo 1101 del CC constituye la base de la llamada responsabilidad contractual, de amplia aplicación, puesto que, como ha señalado el TS, incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de cualquier obligación -no sólo contractual-, cualquier medio o forma de incumplimiento de una obligación ( SSTS 31 de enero de 1959 y 4 de octubre de 1985), de donde se deduce que nuestro ordenamiento jurídico cifra la fuente material del incumplimiento en la idea de "contravención", que abarca de la forma más amplia posible toda clase de lesión al interés del acreedor. La indemnización que se deriva del artículo 1101 es el resarcimiento económico producido al perjudicado, debiendo el causante del perjuicio restablecer el equilibrio y la situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación ( STS de 28 de abril de 1955). La pretensión indemnizatoria derivada del artículo 1101 es autónoma de otras pretensiones, sin que necesariamente tenga que ser ejercitada conjuntamente con otras acciones, en especial, la acción de cumplimiento. El resarcimiento derivado del artículo 1101 juega como "sustituto" o "subrogado" de la prestación incumplida, en los casos en que el cumplimiento forzoso se ha hecho imposible. El daño indemnizable será tanto el material como en su caso el moral. Según dispone el art. 1101 del CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento incurran en negligencia o morosidad, consistiendo la culpa o negligencia -artículo 1101- en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Como señalan, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1960, 22 de junio de 1967, 28 de abril de 1969 y 20 de octubre de 1972, 30 de octubre y 23 de noviembre de 1994, en el derecho contractual general, el incumplimiento culpable (doloso y culposo) e incluso, por excepción, el no culpable (cuando así viene establecido), da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios , es decir, a la reparación de la lesión inferida por la otra parte (material y moral) y del perjuicio o ganancia que deja de obtenerse con motivo del incumplimiento, siempre que se acredite la responsabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto, teniendo declarado la jurisprudencia que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es preciso probar el incumplimiento, la realidad del daño y perjuicio y el nexo causal o relación de causa a efecto entre aquél y éste, ex art. 217.2 LEC, porque el incumplimiento por sí solo no acarrea los daños y perjuicios salvo casos excepcionales, por lo que ha de probarse la cuantía de éstos y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles, que se presume la culpa salvo que se acredite haber actuado con acomodo a circunstancias de tiempo y lugar ( Sentencia de 10 de julio de 1985), que cuando las garantías adoptadas para evitar daños previsibles y evitables son insuficientes, surge la responsabilidad que genera la indemnización( sentencia de 22 de diciembre de 1986) y que la diligencia exigida por el artículo 1104 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias, si todas ellas se revelan insuficientes para evitar el riesgo, erigiéndose como canon la de "agotar la diligencia"( sentencia de 5 de mayo de 1998).

Dicho precepto ha de ser puesto en inevitable conexión con los artículos 1102, 1103, 1104 y 1105 del CC; los dos primeros contemplan la posibilidad de que la responsabilidad sea procedente del dolo o de la culpa o negligencia, definiendo esta última el artículo 1104 del CC como aquella omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y en su defecto, la de un buen padre de familia.

Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, continúa exponiendo el artículo 1105 del CC, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables. En los supuestos de mora, dolo y culpa, el deudor es responsable del incumplimiento de la obligación, sea total, propiamente dicho, se ha cumplimiento defectuoso, tal como dispone el artículo 1101. Pero si se produce por caso fortuito fuerza mayor, el deudor no es responsable y el acreedor deberá soportarlo. El concepto de caso fortuito fuerza mayor se compone de dos elementos: el elemento objetivo, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, total o parcial: suceso inevitable o imprevisible; y elemento subjetivo, no imputabilidad de tal imposibilidad, ausencia de dolo y culpa; la inevitabilidad o imprevisible a pesar de la diligencia media-diligencia de un buen padre de familia-del deudor. La esencia es la falta de nexo causal entre la conducta del deudor y el incumplimiento del artículo 1105 define el caso de fortuito y la fuerza mayor en el último inciso: aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.

Como señala la STS de 4 de noviembre de 2004 la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que para poder apreciar la existencia del caso fortuito se requieren subsanablemente: a) desde el punto de vista del derecho material que se trate de un hecho que hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable; b) desde la perspectiva procesal, que se alegue su existencia se pruebe porque lo alega.

El artículo 1106 del CC contempla la indemnización de daños y perjuicios comprendiendo no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido sino también el de la ganancia que se haya dejado de obtener por parte del acreedor.

Expuesto lo cual, es preciso, antes de pasar al análisis de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, pasar al iterde los acontecimientos para mejor comprensibilidad del asunto que nos ocupa; extremos que no se consideran controvertidos, a salvo la interpretación que los mismos hacen las partes en atención a la imputabilidad a la demandada de los retrasos ocasionados en la obra referida.

La Autoridad Portuaria de Almería (en adelante APA), inició la tramitación de expedientes de contratación para las obras de "Nuevo Duque de Alba del Muella Ribera I, del puerto de Carboneras", en el mes de octubre de 2014 para el cual se elaboró un informe justificativo de la necesidad de tal contratación por el director de la APA (en fecha 28 de octubre de 2014), quien elaboró igualmente pliego de condiciones de tal proyecto en el que se estipulaban los plazos de ejecución de la obra. La aprobación del referido pliego de condiciones así como del gasto fue efectuada por la presidenta de la APA el 31 de octubre de 2014, elaborándose igualmente proyecto constructivo, junto a la aprobación técnica y el informe técnico de Puertos del Estado al ser un presupuesto de licitación superior a 300.000 €.

Posteriormente, el 3 de noviembre de 2014 se anuncia la licitación en la plataforma de contratación del Estado y posteriormente en el Boletín Oficial del Estado el 4 de noviembre de 2014. Tras la tramitación correspondiente el 15 de enero de 2015 se propone al órgano de contratación como oferta más ventajosa la presentada por la demandada, adjudicándose finalmente, tras requerimiento de subsanación, la contratación de las obras a la entidad Acciona el 13 de marzo de 2015, constituyéndose el 23 de marzo del mismo año seguro de caución. La formalización del contrato se hizo el 9 de abril de 2015 (documento nº 18 de la demanda) publicándose el anuncio de adjudicación el 29 de abril de 2015 en el Boletín Oficial del Estado la resolución de la APA sobre la formalización del contrato, fijándose en el mismo un precio a pagar por la actora de 2.934.955,00 euros (IVA excluido), siendo el plazo de ejecución de 5,5 meses.

El acta de comprobación de replanteo se firmó el 8 de mayo de 2015 (documento nº 21 de la demanda) dándose orden a la contratista para el comienzo de los trabajos, presentando ésta programa de trabajos de las obras el 26 de mayo de 2015, siendo que observado que se ajusta dicho plan al plazo total ofertado el 27 de mayo de 2015 se emite informe favorable y se aprueba por la presidenta de la APA el 28 de mayo de 2015 (documento nº 22).

Dichos plazos, según el pliego de condiciones del proyecto son los siguientes:

1) Un plazo máximo de ejecución de 6 meses.

2) La existencia de los siguientes plazos parciales, en el apartado tercero del Anexo VII de los Pliegos:

1º. El dragado de la zanja de cimentación deberá estar concluido en el plazo máximo de un mes y medio desde la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo.

2º. Los cajones deberán estar construidos en el plazo máximo de dos meses desde la fecha del Acta de comprobación del Replanteo.

3º. El relleno de celdas de los cajones deberá estar concluido en la fecha prevista en el programa de trabajos propuesto por el licitador, con un margen máximo de 15 días.

De igual forma en el pliego de condiciones se contienen las cláusulas seis y siete del apartado 19 de la letra D, cláusulas penales, de aplicación por incumplimiento total o parcial de los plazos de ejecución de la obra.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y los plazos estipulados, la contratista solicita una primera modificación del plazo de ejecución de obras el 25 de junio de 2015 por un periodo estimado de dos meses y medios adicionales (documento nº 24 de la demanda), por la concurrencia de circunstancias técnicas sobrevenidas e imprevistas en el proyecto de construcción aprobado, reiterándose dicha solicitud el 7 de agosto de 2015 al informar sobre incidencias relativas para el desarrollo de trabajo subacuáticos de la obra. La APA, aun cuando discrepa de las causas alegadas, autoriza la prórroga y fija como plazo de terminación de las obras el 26 de diciembre de 2015, sin perjuicio de reservarse la imposición de penalizaciones de acuerdo con las cláusulas referidas anteriormente.

El 14 de diciembre de 2015 se solicita una segunda modificación para ampliar el plazo de ejecución de las obras (documento nº 30 de la demanda) por el acaecimiento de causas no imputables al contratista, relativas a circunstancias técnicas y de gestión, solicitando la ampliación por un periodo de tres meses. Al igual que en el supuesto anterior, tras escrito emitido por el director de obra así como informe de asistencia técnica y, si bien, vuelve a mostrar su disconformidad la autoridad portuaria, el 23 de diciembre de 2017 accede a lo solicitado y autoriza como plazo de terminación de las obras el 26 de diciembre de 2015, rectificándose dicha fecha el 7 de marzo de 2016, fijando como fecha de finalización de obras el 26 de septiembre de 2016. En este caso vuelve la APA a reservarse el derecho imposición de penalizaciones (documentos nº 33 y 34 de la demanda).

De nuevo, la adjudicataria, vuelve a solicitar una tercera modificación del plazo de ejecución de obras el 15 de marzo de 2016 (documento nº 35 de la demanda), motivado por la disminución de los rendimientos previstos en la planificación inicial de voladuras submarinas en un 70% por la reducción de la autorización del consumo de explosivos de 275 kg por parte del Área de Industria y Energía de la Subdelegación del Gobierno, así como por los retrasos de trabajo marítimo como consecuencia de circunstancias meteorológicas (temporales acaecidos durante la primera mitad del mes de enero y durante el mes de febrero). Se solicita como consecuencia de los extremos expuestos la ampliación del plazo en cuatro meses. Tras escrito del director de obra e informe de asistencia técnica, el 22 de marzo de 2016, la APA autoriza la prórroga del plazo de ejecución debiendo finalizar el 26 de julio de 2016, volviendo a reservarse la imposición de penalizaciones, y discrepando de los motivos alegados para solicitar la ampliación del plazo (documento nº 38 de la demanda).

Por último, y en fecha 18 de julio de 2016, se vuelve a solicitar una cuarta modificación contractual para la ampliación del plazo fundamentada en la falta de rendimientos previstos en diversas unidades de obra por causa de condiciones meteorológicas, solicitando la ampliación del plazo de ejecución en dos meses (documento nº 39 de la demanda). Tras emisión de un nuevo escrito del director de obra así como de nuevo informe de asistencia técnica, el 26 de julio de 2016 la APA autoriza la prórroga del plazo debiendo finalizar el 26 de septiembre de 2016, en las mismas condiciones que el resto de prórrogas indicadas (documento nº 42 de la demanda).

Finalmente, tras comprobarse que se han realizado las obras ajustadas al proyecto y la documentación complementaria por parte del director facultativo, se procede al reconocimiento de la obra, si bien en fecha 10 de octubre de 2016 se redacta por el director de las obras un informe sobre el desarrollo de los trabajos donde se analiza el incumplimiento de los plazos parciales y totales de dicha obra (documento nº 44 de la demanda), informando el director de la APA en fecha 10 de enero de 2017 y de acuerdo con el informe anteriormente referido, los retrasos producidos y los plazos de ejecución (documento nº 45):

1) Con respecto a los plazos parciales establecidos en el Apartado 3 del Anexo VII del Pliego de contratación, según comprobaciones y visitas realizadas por la Dirección de Obra así como por el personal responsable de la Asistencia Técnica a la Dirección de las Obras, expone la situación siguiente:

a) El dragado de la zanja de cimentación deberá estar concluido en el plazo máximo de un mes y medido desde la fecha del Acta de Comprobación del Replanteo.

( Fecha Acta de comprobación Replanteo: 8 de mayo de 2015

( Fecha límite para finalización del dragado: 26 de junio de 2015

( Fecha real de finalización del dragado: 22 de marzo de 2016

( Retraso en cumplimiento del hito: 266 días naturales.

b) Los cajones deberán estar construidos en el plazo máximo de dos meses desde la fecha del acta de Comprobación del Replanteo.

( Fecha Acta de comprobación Replanteo: 8 de mayo de 2015

( Fecha límite para finalización del último cajón: 11 de julio de 2015

( Fecha real de finalización del último cajón: 29 de agosto de 2015

( Retraso en cumplimiento del hito: 48 días naturales.

c) El relleno de celdas de los cajones deberá estar concluido en la fecha prevista en el programa de trabajo propuesto por el licitador, con un margen máximo de quince días.

( Fecha prevista en el programa de trabajos: 11 de agosto de 2015

( Fecha límite para finalización de relleno de celdas: 26 de agosto 2015

( Fecha de finalización del relleno de celdas: 24 de mayo de 2016

( Retraso en cumplimiento del hito: 268 días naturales.

A la vista de la situación descrita se constata el incumplimiento de los plazos parciales establecidos en el Pliego del contrato.

2) Con respecto al plazo total, en el referido informe del director de las Obras se expone la siguiente situación:

1º. Con fecha 8 de mayo de 2015 se dio orden de inicio de los trabajos de "Nuevo Duque de Alba del Muelle de Ribera 1 del Puerto de Carboneras", estableciéndose por tanto la fecha de finalización el 26 de octubre de 2015.

2º. Con fecha 26 de junio y 7 de agosto de 2015 se reciben sendos escritos de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. adjudicataria de las obras, solicitando la prórroga del plazo de finalización de los trabajos en dos meses. Los motivos del retraso en la ejecución de las obras que se aducen en dichas solicitudes son la duración en la tramitación ante organismos competentes para obtener las autorizaciones y permisos preceptivos para comenzar los trabajos subacuáticos de las obras, en especial los de dragado mediante voladuras submarinas, circunstancias estas ajenas a esta Autoridad Portuaria, ya que son de cuenta del contratista la obtención de cuantos permisos y autorizaciones sean precisos para la correcta ejecución de las obras.

3º. La fecha real de finalización de la obras ha resultado ser el 26 de septiembre de 2016, tras haberse aprobado cuatro prórrogas.

En definitiva, ha incurrido en un retraso de 330 días naturales respecto de la fecha prevista en el contrato para su ejecución.

Como consecuencia de dichos retrasos en enero de 2017 la presidenta de la APA comunica a la contratista la iniciación de un expediente por incumplimiento de plazos, parciales y totales, de la obra (documento nº 46 de la demanda) para la imposición de las penalizaciones correspondientes y para la exigencia de daños y perjuicios, comunicando el 29 de junio de 2017 la presidenta la resolución del Consejo de Administración de la APA por la que se acuerda la aplicación de penalizaciones y daños y perjuicios por la cantidad de 1.416.512,35 euros (documento nº 47); así como la ejecución de la fianza definitiva de dicho incumplimiento y que consistía en un certificado de seguro de caución por un importe de 146.747,75 euros, reclamándose tras la desestimación de las alegaciones presentadas por la demandada el 13 de febrero de 2017, la cantidad de 1.269.764,64 euros.

De igual forma, dichos retrasos, conllevaron la necesidad de prorrogar por parte de la APA el contrato de asistencia técnica hasta en tres ocasiones (documentos nº 49, 50 y 51 de la demanda), conllevando dichas ampliaciones unos gastos por trabajos adicionales igualmente reclamados en la presente litis, al igual que la pérdida de subvenciones de fondos comunitarios por no acabar la obra en el plazo contractualmente establecido (fondos FEDER).

Retrasos en la ejecución de las obras imputables a la contratista.

Procede, tras la exposición de hechos efectuada en la presente resolución, entrar a conocer los diferentes argumentos aducidos por la apelada como sustento de su impugnación.

En cuanto a los retrasos en la ejecución de obra, como bien expone la resolución recurrida, se atribuyen a las siguientes causas:

- Cambio de cota de dragado. Modificación del proyecto. Autorización. Error en el proyecto. Trabajos de voladura y subacuáticos.

Alega la apelante error en la valoración de la prueba y de la normativa aplicable por cuanto, si bien la resolución considera necesaria la modificación de la cota de dragado inicialmente prevista en el proyecto y, por tanto, del proyecto en sí, entiende que hubo una autorización verbal de la APA y que la sentencia basa tal conclusión en las testificales practicadas en el acto de la vista, sin que tal interpretación, entiende, sea sustento hábil, al entender que la autorización por parte de la APA para la modificación de la cota de dragado debería ser trasladada de forma expresa y por escrito a la contratista y que la autorización por escrito no se produjo hasta el 16 de octubre de 2015.

De igual forma considera, en relación a dicho extremo, que hubo un error en el proyecto constructivo puesto que el mismo incorporaba un anejo consistente en estudio geotécnico realizado en diciembre de 2007, esto es, casi 8 años antes de la adjudicación de la obra que nos ocupa, no haciéndose de forma específica para el proyecto en cuestión, reutilizando otro preexistente.

Comenzando con la primera de las alegaciones, esto es, la necesidad de una modificación del proyecto tras la primera prórroga solicitada por la demandada, hemos de acudir, efectivamente a la clausula 31 del pliego de condiciones, en la que se estipula que: "1. Una vez perfeccionado el contrato, la APA podrá introducir modificaciones en los elementos o prestaciones que lo integran por razón de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, a trabajos adicionales, modificaciones o substracciones de las obras contempladas en el Proyecto ordenadas por la APA, o al cambio de materiales o sustituciones parciales interesadas por la APA. dentro de los límites establecidos en el artículo 107 del RD legislativo 3/2011 . 2. El Contratista vendrá obligado a ejecutar estas modificaciones, tanto por obras adicionales o accesorias como por reducción o sustitución parcial de la prestación, siempre que su importe total no exceda, en más o en menos, del diez por ciento (10%) del precio primitivo del contrato, IVA excluido. Superado dicho porcentaje, para la modificación del contrato será necesario el preceptivo acuerdo entre el Contratista y le APA, de modo que a falta de acuerdo se entenderá que el contrato quedará incurso en causa de resolución. En caso de reducción o supresión de obras, el Contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de la facultad de resolver el contrato en los supuestos en que se supere el porcentaje máximo establecido anteriormente".Dicha estipulación ha de ponerse en conexión con el apartado D) 12 de las Condiciones Generales en la que se concreta: "1.- Las obras deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el presente Pliego y en el Proyecto aprobado por la Autoridad Portuaria de Almería, a la propuesta presentada por el adjudicatario y aceptada por la DEMANDANTE así como conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al Contratista la Dirección de obra, con sujeción a la normativa de general aplicación y, en todo caso, a las reglas técnicas propias de la naturaleza de los trabajos contratados. Cuando dichas instrucciones fueran de carácter verbal deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible"y con la condición 31.4 del pliego de condiciones: "Las modificaciones del contrato, cuando procedan, se ajustarán a la tramitación establecida en la Regla 16.4 de las NRGPC, debiendo formalizarse por escrito, previo reajuste de la garantía definitiva constituida y aprobación del correspondiente documento técnico exigible de conformidad con la Regla 2 de la citada Orden FOM/4003/2008 modificada por la Orden FOM/1698/2013, de 31 de Julio".

Ahora bien, como se desprende de la documental obrante en autos, y no es un hecho controvertido, la variación de cota referida consistía en la reducción de -20 metros a -18,30 metros, por lo que en atención a la primera de las condiciones expuestas, no puede considerarse una modificación del contrato que conlleve la aplicación del apartado 4 de la clausula 31, por cuanto dicha variación no suponía una variación del 10% del precio primitivo del contrato (IVA excluido), puesto que en caso contrario sí sería necesario el preceptivo acuerdo entre el contratista y la APA. Tal extremo queda constatado por el informe emitido en fecha 12 de mayo de 2017 por el director de obra donde se indicaba la no necesariedad de modificar el proyecto.

Tal extremo fue verificado por don Pedro Francisco, director de planificación de la APA, al referir que la reducción de la cota de dragado no necesitaba otras unidades de obra, puesto que era menos excavación en roca y menos escollera, por lo que no necesitaba modificación de proyecto y el volumen de roca que se extrajo por el contratista fue muy similar al proyectado.

En cuanto a la autorización verbal que la actora dice emitió en relación a la referida variación de la cota, considera la juez a quo que la misma se halla acreditada por las testificales practicadas en el acto de la vista. Sobre las declaraciones testificales tiene dicho nuestro Alto Tribunal, STS de 7-6-2010 nº 782/06: "B) La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 LEC , «[l]os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado». Esta norma -como ya sucedía con derogado el artículo 1248 CC en el recurso de casación de la LEC 1881- no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente ( SSTS 28 de enero de 2009, RC n.º 2497/2003 , 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 , 18 de diciembre de 2009, RC n.º 1530/2005 )", también: "No puede calificarse de arbitraria la ponderación motivada de los distintos medios de prueba que se examinan en su conjunto, para exponer las conclusiones fácticas a que conducen, como se hace en la sentencia impugnada." y concluye: "El recurrente, aunque centra formalmente su recurso en la arbitraria valoración de la prueba testifical, propone a la Sala una nueva valoración conjunta para sustituir el criterio de la Audiencia Provincial, lo que no es posible si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso ( SSTS 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 )". En igual sentido la STS de 18-2-2009 nº 820/09 : "En el motivo se hace supuesto de la cuestión al tomar como punto de apoyo apreciaciones fácticas subjetivas, en discrepancia con lo considerado en la sentencia objeto del recurso. En cuanto a la prueba testifical, constituyen un medio probatorio cuya base y desarrollo se basa en el principio de la "sana crítica", lo que significa que el Juzgador puede valorarlo de la forma que crea conveniente, para estimar sus resultados en conjunto o aisladamente; dado que la sentencia recurrida realiza un análisis de las pruebas de la manera primera, sin que las meras manifestaciones de la recurrente puedan acreditar que sus razonamientos son erróneos o ilógicos, y debemos concluir que la valoración probatoria realizada por el Tribunal de apelación, deducida del acervo de circunstancias concurrentes, responde a las más elementales reglas de la coherencia jurídica y la razonabilidad."

Con respecto a dicha solicitud de variación de cota declaró el testigo don Desiderio, secretario de la APA que también lo era de la mesa de contratación, indicando que no se hizo por escrito dicha solicitud por lo que no se contestó de igual forma, ni ninguna solicitud de modificar el proyecto por dicho motivo, extremo verificado por don Plácido, jefe de obra de ACCIONA, quien manifestó que no se propuso el cambio de cota por escrito, lo hicieron verbalmente, lo que evidencia, como indicó el anterior testigo, que si la solicitud no se hizo por escrito no se contestó por escrito, sin poder explicar claramente que si se supone que ya conocían tal extremo en mayo por qué se tardó dos meses en pedir verbalmente el cambio. En tal sentido se pronunció igualmente el testigo don Pedro Francisco, quien confirmó que la reducción de la cota necesitaba autorización de la dirección de obra pero fue verbal, y como no se solicitó por escrito no se contestó por escrito.

En cuanto a las alegaciones hechas por la parte demandada en relación a la valoración que la juez a quo realiza de las testificales para alcanzar la conclusión expuesta, no se comparten, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez "a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

Como la demandada reconoce, al citado proyecto constructivo se acompañaba un estudio geotécnico, encargando la misma como adjudicataria del contrato a la empresa ingeniería técnica marina S.L. (en adelante ITM) la toma de datos del fondo marino de la zona en que se ubicaría la obra a realizar, informe de fecha 29 de abril de 2015 (documento 4 de la contestación a la demanda) en el que confirmó la existencia de roca en el fondo marino con un volumen muy superior al previsto en el proyecto constructivo que implicaba que la excavación en la roca necesaria para la ejecución de las obras contratadas debía pasar de 2000 m³ (prevista proyecto constructivo) a 5570 m³, y si bien alega que tal extremo conlleva un impacto sobre el precio y el plazo del contrato, lo primero de las aseveraciones no ha quedado constatado. Dicho informe es de fecha anterior a la firma del acta de comprobación de replanteo, que como ya hemos dicho tuvo lugar el 8 de mayo de 2015, y nada planteó la demandada al respecto si consideraba que con ello debía modificarse tanto el precio como el plazo para la finalización de las obras, extremo que también se verifica cuando es la propia demandada la que aporta programa de trabajos el 26 de mayo de 2015 sin hacer, como hemos expresado, ninguna valoración al respecto.

Se alega por la demandada, como ya hemos indicado, error técnico del proyecto constructivo al incorporar un proyecto geotécnico que adolece de error y que fue elaborado 8 años antes (año 2007) y no para esta obra en concreto, lo que conllevó un retraso en el inicio de las obras. Dicho estudio geotécnico (documento nº 1 del anejo de memoria), como se aprecia de su lectura, se realizó para obras que se ejecutaron en la ribera de la dársena del puerto marítimo de Carboneras y era conocido por el ahora contratista, pues en el propio informe de ITM así se indica y es asumido por la misma, fijando por ello una cota de dragado de -20, sin que tal extremo fuera debatido por la demandada en momento alguno a largo de la ejecución de la obra, considerándose la reducción a -18,30 un mero ajuste de mediciones, y así se extrae del documento nº 57 de la demanda (informe del director de obra de la APA). Pero es más, tal y como se indica en la resolución combatida, tal modificación suponía incluso favorecer los trabajos a realizar por cuanto se debía verter menos escollera para la cimentación de los cajones con lo que se agilizaban los trabajos y así lo expone la juez a quo: "A ello hemos de añadir que la reducción de la cota de dragado beneficia a la propia demandada, pues como sostiene el testigo Sr. Secundino, se trata de descender menos, implicando ello menos coste en cuanto al trabajo a elaborar, y que en definitiva con la modificación se viene a extraer el mismo volumen de roca que constaba en el proyecto de ejecución de obra, por lo que no se aprecia por esta Juzgadora la existencia de menoscabo causado a la parte demandada en cuanto a la ejecución de los trabajos".

No es, por tanto, un hecho controvertido que dicho informe, fue avalado por informe favorable de Puertos del Estado de fecha 6 de octubre de 2014 (documento nº 7 de la demanda), y por tanto apto para su utilización en la obra que nos ocupa dada la proximidad con la obra para la que fue realizado, no siendo óbice que su emisión fuera en el año 2007, pues como los testigos manifestan en el acto de la vista, dicho lapso temporal no es suficiente para que haya cambios en el fondo marino. Que hubo una modificación en la cota de dragado no es discutido, pero que tal extremo supusiera un retraso en la ejecución de las obras sí lo es, y no ha quedado acreditada por la demandada la alegación invocada, pues la modificación de la medición no supone un error técnico sino un ajuste de mediciones (así lo exponen los testigos Sr, Marcelino y Sr. Pedro Francisco en el acto del juicio y así se expuso, como ya hemos referido, por el director de obra de la APA) que en momento alguno ha conllevado aumento del precio (supondría en todo caso minoración del coste para el contratista) ni retraso, por cuanto se debía dragar a -18,30 en vez de a -20 como fue proyectado inicialmente, lo que supuso ajustar la cota de dragado para equiparar el volumen real de roca con el que se fijó en el proyecto constructivo y tal modificación, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, no implicó un retraso en la ejecución de las obras imputable a la actora, pues no suponía modificación del proyecto y su autorización se hizo de forma verbal e inmediata.

El primer plazo parcial de dragado, según el documento número 26 de la demanda, finalizaba el 25 de mayo de 2015 y no es hasta el 25 de junio de 2015 cuando se propone por la demandada la primera prórroga de finalización de las obras, según el propio plan de trabajo que la la misma aporta. No existe pues, formalmente, ninguna solicitud de modificación de proyecto como consecuencia del cambio de cota de dragado, lo que evidencia que al efectivamente realizarse el mismo fue por la existencia de una autorización verbal, al igual que la solicitud efectuada, lo que además se constata en el informe de asistencia técnica de 11 de mayo de 2017 (documento número 57 de la demanda) en el que se indica que por indicación de la dirección de obra esta aprobación se hace de forma inmediata y verbal, lo que se confirma con la declaración del jefe de obra del contratista don Plácido en el acto del juicio. Es en el informe de asistencia técnica de 8 de octubre de 2015 (documento 28 de la demanda) cuando se alude a la aprobación del cambio de cota, cuando la APA permite la cota de dragado a -18,30 (siendo -20 la prevista en el proyecto).

En atención a lo expuesto, no puede la parte imputar un retraso a la actora cuando la misma no formuló por escrito solicitud del cambio de cota de dragado, y debiendo siempre tener en cuenta que la modificación implicaba una reducción de la cota no una ampliación, por lo que efectivamente se podrían haber continuado los trabajos hasta -20, como se indicaba en el proyecto inicial, cuando además no queda tampoco acreditado que dichos trabajos se paralizaran por tal motivo, y en tal sentido declaró el testigo Secundino (empresa ITM) en el acto de la vista.

Tales extremos constatan que la modificación de la cota era conocida por la demandada con anterioridad a la firma del acta de comprobación de replanteo, sin que ésta manifestara nada al respecto; e incluso con posterioridad a tal fecha se constata igualmente que la misma no realizó ningún tipo de manifestación o solicitud por escrito si consideraba que tal extremo conllevaba una modificación del proyecto. Se evidencia, por tanto, que la modificación de la cota fue autorizada verbalmente y de igual manera fue solicitada, sin que ello conllevara ninguna paralización de trabajos o retraso de los mismos, precisamente por tal extremo y en aplicación de las estipulaciones anteriormente expuestas y extraídas del pliego de condiciones, tal variación no suponía una modificación del proyecto por lo que no era necesaria, por otro lado, la autorización por escrito de la APA, y ciertamente, como alega la apelada en su escrito, no puede entenderse que la juez a quo considerara dicha modificación del proyecto necesaria, sino que específicamente se refiere a un proyecto de voladura (cuya modificación se evidencia al verse afectado el explosivo a emplear), lo cual no implica necesariamente la modificación del proyecto constructivo, no existiendo la contradicción alegada por la apelante en su escrito, debiendo diferenciar ambos proyectos, tal y como hace la propia demandada en su escrito, solicitando la primera ampliación del plazo al indicar expresamente que "el acta de replanteo se firma con fecha 8 de mayo del año corriente, y en este momento y conocida la existencia de roca, se adjudica por parte de ACCIONA a ITM las labores de voladura, así como toda la redacción del proyecto de voladura y la gestión, tramitación de documentación y permisos necesarios",documento número 24 de la demanda.

Pero es más, tal y como se indica en la sentencia impugnada, si hubiera sido cierto lo alegado por la parte y se hubiera estado a la espera de la autorización por escrito, que supuestamente tuvo lugar en octubre de 2015, no tiene sentido que la contratista sin tal autorización comenzara los trabajos en septiembre de 2015, como así expone el testigo antes indicado en el acto de la vista.

Puntualizar, además, que como se ha expuesto con anterioridad, el contrato fue firmado entre las partes el día 9 de abril de 2015 (documento nº 18 de la demanda), y el acta de comprobación de replanteo en fecha 8 de mayo de 2015 (a partir de la cual contaría el plazo fijado de ejecución de las obras), por lo que ese lapso de tiempo que la demandada pretende atribuir a la actora, no sería relevante a la hora de determinar el retraso que ahora se valora (estipulación D) 19.2 del pliego de condiciones).

En cuanto al referido estudio geotécnico declaró el testigo don Marcelino (director de la APA en el momento de la ejecución de la obra) que fue él quien aprobó técnicamente el proyecto constructivo de ACCIONA previo informe solicitado a Puertos del Estado, que era favorable, si bien había una serie de observaciones que se corrigieron, y ninguna de dichas observaciones se centraba en usar un estudio geotécnico anterior, por lo que lo daba por bueno. Refiere que el informe geotécnico se suele hacer de una zona más amplia que la de la obra, y que el informe usado se hizo con anterioridad al proyecto, considerando que dicho informe era suficiente y válido. En igual sentido se manifestó el testigo don Desiderio, (secretario de la APA), al referir que el proyecto constructivo se encargó a otra empresa y forma parte del expediente de contratación, junto a la orden de contratación, los pliegos y la oferta, y todos pueden ser visualizados por los interesados antes de aceptar la oferta, lo que evidencia que se pudo visualizar el estudio geotécnico anexado, y no se hizo objeción alguna por la adjudicataria y ahora demandada. De hecho, en abril de 2015, el contratista comprobó el fondo marino, por lo que en el acta de replanteo pudo hacer observaciones al respecto y no lo hizo. Y confirma que al ser la cota inferior a la proyectada las obras fueron más fáciles, pues lo malo hubiera sido que el cambio fuera por tener que aumentar la cota, en cuyo caso, sí que habría que haber modificado el proyecto.

Continuó exponiendo que antes de que la presidenta de la APA autorizara la prórroga el emitía un informe autorizándolo, pero no se hablaba del cambio de cota de dragado por lo que no lo analizaba y, por tanto, no se decidía por la presidenta sobre tal extremo. Indica que el contratista tenía que ejecutar las obras según el proyecto pero también con las directrices de la dirección de obra, que debe resolver cuestiones que puedan surgir, no recordando si en concreto se autorizó por escrito o no el cambio de cota de dragado. Expone que la complejidad de la obra y los propios medios de la APA hicieron necesario contratar una asistencia técnica, encargándose INTEMAC. En relación a los documentos nº 49 a 51 firmados por él, explica que son informes para proponer prórrogas de dicho contrato de asistencia técnica al no haber terminado las obras en el plazo previsto.

De igual modo el testigo don Pio (subcontratista de la obra, empresa ITM) explicó que a ellos se le encargaron trabajos de construcción submarina, encargándosele los trabajos en mayo o junio y el contrato se firmó en julio, y previamente habían hecho un trabajo de análisis del fondo marino antes de empezar la obra por encargo de ACCIONA, siendo normal comprobar el suelo antes de empezar puesto que puede que haya errores en el estudio geotécnico porque no suele coincidir. Su estudio consistió, con topógrafo de ACCIONA, en comprobar con buzos el tipo de fondo que había en la zona, en los cuatro picos del rectángulo que forma la base de la obra, y se hacían cada cinco metros, por lo que entre esos metros puede no saberse la roca que existe. Refiere que el contratista conocía perfectamente el fondo marino a la firma del acta de replanteo pues ya se había hecho la comprobación en abril, conociendo también el fondo marino (capa de roca) por otras obras que se habían hecho en esa zona (Muelle Ribera I), a cien metros de la misma, siendoel mismo estrato rocoso, y esa obra la hicieron también ellos (la desaladora de Carboneras), donde hicieron las voladuras situándose dichas obras en la misma zona. Explica que al comprobar el fondo marino la roca era la misma, pues ya lo decía el geotécnico, y el estrato rocoso estaba allí, lo que puede variar es la capa de arena que haya encima de la roca, pero básicamente se encontraron lo que decía el estudio geotécnico.

Don Pedro Francisco, director de planificación de la APA, confirma lo expuesto. Manifestó en la vista que el 8 de mayo de 2015, acta de comprobación de replanteo, ya conocía el contratista el fondo marino y no hizo ninguna alegación y podía hacerla. El proyecto constructivo llevaba aparejado un estudio geotécnico y era viable su uso, porque fue hecho para una obra que se hizo a unos 80 metros de esta obra, y el fondo marino, el estrato rocoso, no varía en siete u ocho años, por lo que era conocido y se sabía que era válido para colocar los cajones correctamente. La cota de cimentación es a -18 porque son los puntales de los cajones y la función que tiene la banqueta de cimentación es repartir las cargas de los cajones que se van a colocar encima y se pudo reducir porque se sabía que ese nivel de roca ya era suficiente para colocarlos. En el proyecto se puso una cota conservadora de -20 y luego es la dirección de obra la que tiene que interpretar según circunstancias, y el hecho de que se bajara no es un error de proyecto, y además nunca se planteó dicho error por el contratista. Continúa diciendo que el informe geotécnico pretende determinar si el terreno donde se va a hacer la obra es adecuado, pero los sondeos se hacen cada 50 metros, por eso se usan después las lanzas de agua para poder comprobar el lecho rocoso por el contratista, lo cual es imposible detectar por el proyecto geotécnico. El contratista tenía toda la documentación y el inspector del Ministerio de Fomento que recibió la obra no hizo manifestación alguna tras examinar la misma.

Confirmó, igualmente, lo expuesto don David, autor del proyecto constructivo de la obra, indicando que el hecho de que el informe geotécnico fuera 2007 no es relevante para una obra de años posteriores porque no varía el fondo marino. La zona de dicho estudio era para una obra que estaba a unos 85 metros de distancia y el fondo marino era similar y muy uniforme y decidieron inicialmente que la cota de dragado fuera la de -20 y la de asentamiento de cajones a -18, no siendo dicha zona geotécnicamente desfavorable pues los terrenos eran buenos, por lo que dieron por bueno el informe. Refirió que el riesgo geotécnico siempre existe y el director de obra es el responsable de adoptar las medidas que estime oportunas. En cuanto al documento nº 9 de la contestación, estudio sobre cambio de cota de dragado, aclaró que le dieron unos datos de obra por las lanzas de agua que se hicieron y se hizo un informe donde se decía que la cota estaba más alta, por eso si se dragaba a -18,30 la estabilidad de la obra estaba asegurada por el terreno que había debajo.

De igual forma alega la demandada que existió un retraso relacionado con el proyecto de voladura imputable a la actora. Tal alegación, debe decaer por el simple repaso de los hechos acontecidos y sus fechas. Como ya hemos reiterado, el plazo de ejecución de las obras comenzaba a contar a partir del acta de comprobación de replanteo en fecha 8 de mayo de 2015, debiendo iniciarse los trabajos en virtud del propio plan aportado por la contratista el 26 de mayo de 2015 (programa aprobado tras la emisión de informe favorable el 28 de mayo de 2015), y es el 9 de junio de 2015 cuando se ofertan los trabajos submarinos de ITM a la contratista, siendo el 25 de junio de 2015 cuando se solicita la primera modificación contractual por ampliación de plazo de ejecución de las obras por un periodo estimado de dos meses y medio, habiéndose fijado la finalización del primer plazo parcial el día 26 de junio de 2015, por lo que la solicitud, como se observa, se hizo tan solo un día antes de dicho vencimiento. Siguiendo con el iterde los acontecimientos, se constata que el segundo plazo parcial debía finalizar el 11 de julio de 2015 y es un día antes cuando se realiza la solicitud de certificado de la empresa autorizada para realizar las voladuras submarinas, debiendo ser subsanado el proyecto (tras requerimiento de la Junta de Andalucía, documento nº 13 de la contestación) que a tal efecto se presentó y lo que conllevó una demora imputable tan solo al contratista, subsanación que se verificó en fecha 5 de agosto de 2015, aprobándose el mismo en fecha 25 de agosto de dicho año (documentos nº 13 y 30 de la contestación a la demanda) y obteniendo la aprobación del proyecto de voladura inicial en fecha 28 de agosto de 2015, cuando ya llevaba dos meses de retraso de finalización de dragado según el programa de trabajo. Se comunica el inicio de los trabajos (documento nº 21 de la contestación), autorizándose por la APA (con las reticencias expuestas) la prórroga del plazo el 16 de octubre de 2015, el mismo día en el que se solicita la autorización del proyecto de voladura rectificado con aprobación definitiva (tras subsanación de defectos en el proyecto) el día 3 de diciembre de 2015, siendo el 14 de dicho mes cuando por la demandada se solicita la segunda prórroga del plazo de ejecución (documento nº 30 de la demanda) y se constata que a lo largo de todos esos meses no hay documento o comunicación alguna, como hemos referido con anterioridad, que constate la autorización solicitada del cambio de cota para tramitar el proyecto de voladura, por lo que difícilmente la tardanza en la autorización por parte de la APA pudo conllevar un retraso imputable a la misma, más aún teniendo en cuenta que el proyecto de voladura no se hace hasta el 12 de junio de 2015 (el contrato había sido firmado el 9 de abril del mismo año) cuando el primer plazo de finalización, según su propio programa de trabajo, era el día 26 de junio de 2015, lo cual evidencia una considerable tardanza teniendo en cuenta que ya en abril conocía el informe de ITM y el 8 de mayo de 2015 se firmó el acta de comprobación de replanteo en la cual se comprobaba la realidad geométrica y la viabilidad de las obras (documento nº 21 de la demanda).

Se aporta a las actuaciones certificado de la Junta de Andalucía en el que se indica que el proyecto modificado, como se ha referido con anterioridad, se presentó en fecha 16 de octubre de 2015, y se completó el 27 de noviembre de dicho año, aprobándose el 3 de diciembre, sin que en momento alguno, insistimos, se acredite que tales extremos provocaron una paralización en las obras imputable a la actora desde que se iniciaron los trabajos en septiembre de 2015, como declara el testigo Sr. Secundino, al referir que el proyecto de voladura, que lo elaboró su empresa por encargo de la contratista, se hizo en principio a una cota de -20, pero no se presenta hasta un mes después de la firma del acta de replanteo, probablemente por todos los permisos que hay que obtener. Indica que en el proyecto de voladura el inspector de minas, en obra, ve los elementos afectados (entorno que puede ser afectado por la onda de choque de la voladura), y sugiere medidas correctoras para proteger dicho entorno y dispone la carga máxima de explosivos. El proyecto de voladura rectificado de noviembre de 2015 (documento nº 35 de la demanda) fue elaborado por él e imagina que beneficiaba al contratista porque el trabajo era menor, y esa modificación no les hizo parar en ningún momento.

En cuanto al retraso relativo a los trabajos subacuáticos alega la apelante que los avatares relaciones con la obtención de los permisos de dichos trabajos supusieron un retraso en la ejecución de los trabajos no imputable a la contratista. Vuelve a colegir esta Sala con los argumentos expuestos por la juez a quo en su resolución, y ello es así por cuanto la solicitud de aprobación de los trabajos a Capitanía Marítima se hizo el 21 de julio cuando los trabajos de dragado (según el propio plan de trabajo presentado por la demandada) debieron hacerse desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 26 de junio de 2015 y, debiendo tener en cuenta que tal solicitud se cursó de forma errónea a la APA cuando ésta carece de competencia para tal autorización (documento nº 17 de la contestación), no solicitándose (y a requerimiento de la actora) a Capitanía Marítima hasta el 21 de julio de 2015 (documento nº 18 de la contestación); pero es más, como constata el documento nº 58 de la demanda dicho organismo refiere no tener competencia para expedir la autorización solicitada y así lo expone en su resolución de 10 de agosto de 2015, pues su competencia se limita a la aprobación, que no a la autorización solicitada, por la que requiere de subsanación, obteniéndose la aprobación del proyecto de voladura por la Junta de Andalucía el 25 de agosto de 2015, y comenzándose los trabajos en septiembre de dicho año (sin constar aún la aprobación de Capitanía Marítima).

No es un hecho controvertido que efectivamente se conocía que la Junta de Andalucía, y ello se extrae de las testificales practicadas en el acto del juicio, no daba la autorización precisa y requerida, por lo que se debía acudir a otra Comunidad Autónoma en la que sí se hubiera otorgado tal autorización y con la misma presentarla a Capitanía Marítima para su aprobación. Así lo expuso y corroboró el testigo Sr. Torcuato, coordinador de seguridad e inspección marítima, en la vista. Por tal motivo, ante la resolución de Capitanía, se presenta nueva solicitud aportando documental complementaria y la autorización de la Xunta de Galicia (a tenor del artíuclo 20.1 de la Ley 30/2013), concediéndose finalmente la aprobación de los trabajos subacuáticos.

En cuanto a tal extremo declara en la vista don Marcelino, director de la APA, que la APA no tiene competencia para autorizar dichos trabajos. En relación al documento nº 21 de la contestación a la demanda y la solicitud de los trabajos subacuáticos efectuado por la demandada, considera que era ésta quien se comprometía a obtener todos los permisos relacionados con los mismos. Indicando el testigo don Secundino al respecto, que ellos mismos avisaron al contratista de los problemas que había en Almería para obtener los permisos, y dada la problemática lo avisaron. Dichos trabajos se proyectaron para verano y luego se tuvieron que hacer en invierno, sin que eso pueda afectar más, puesto que en Almería hay unos 50/60 días de levante al año que suelen ser en verano y, además, el puerto donde ellos trabajaban estaba abierto a levante (lo sabían por las obras que ya habían hecho en la zona), reiterando que en todas las obras marinas hay afectación por la metereología, pero a las condiciones metereológicas pasaremos después.

Por tanto, y dado que la tramitación de los permisos correspondía a la contratista en virtud del artículo 15.1.j) del PCAP, el cual recoge como obligación del contratista: obtener los permisos, autorizaciones y licencias, tanto oficiales como particulares, que se requieran para la elaboración o desarrollo de las obras; apartado 24 PCAP: Será de cuenta y responsabilidad del Contratista la obtención de cuantos permisos, licencias y autorizaciones, oficiales o particulares, sean precisos para la correcta ejecución de las obras, debiendo atender a su cargo los consiguientes gastos, condicionados y prescripciones de los Organismos competentes; y artículo 5.31 PPTTPP: El Contratista deberá obtener, a su costa, todos los permisos o licencias para la ejecución de las obras, con excepción de las correspondientes a las expropiaciones, servidumbres y servicios que se definan en el contrato, la demandada no solicita autorización hasta el mes de julio de 2015, teniendo que ser requerido de subsanación el 10 de agosto de 2015, no siendo hasta noviembre de 2015 cuando se presenta nuevamente solicitud a Capitanía Marítima para la aprobación requerida, cuando los trabajos debían ser comenzados en septiembre de ese año.

Declaró también el testigo don Torcuato, coordinador de seguridad e inspección marítima en 2015, perteneciendo a Capitanía Marítima (Ministerio de Fomento) que para este tipo de obras con trabajos subacuáticos se necesitan dos trámites, una autorización de la comunidad autónoma y aprobación de la capitanía marítima a la vista de esa autorización. La solicitud que presentó la contratista fue para autorización y ellos le dijeron que no eran los competentes para autorizar, lo cual pasa con todas las capitanías marítimas, y al denegarse la aprobación nadie puso un recurso porque dicha autorización la conseguían en Murcia o en Galicia, y este extremo era conocido por todos, por lo que se podía pedir aprobación a capitanía marítima con autorización de otra comunidad autónoma y así se hizo con ITM.

De igual forma, el testigo don Desiderio expuso que en el presente caso ACCIONA presentó un plazo incluso inferior al estipulado en los criterios indicados en los pliegos (medio mes), que era de seis meses. La fecha comienza a contar desde la fecha de la firma del acta de comprobación del replanteo, y antes de eso tiene lugar la adjudicación y la formalización. La adjudicación definitiva tuvo lugar el 3 de marzo de 2015 (documento nº 16 de la demanda), desde ahí comienza el plazo y se tiene que ir preparando todo para ejecutar el contrato. Por lo que hasta la fecha de firma del acta de replanteo (documento nº 21), dos meses después, ya podían habar hecho los trámites necesarios para ir preparando la ejecución de la obra. Iguales consideraciones hace don Pedro Francisco al manifestar en la vista que, en cuanto a las voladuras submarinas, se indicó en proyecto dicha necesidad y debería haber en cuanto se firmó el contrato el contratista empezado a gestionar los permisos para la voladura y también los permisos para los buzos y que eso se tenía que haber previsto en su plan de obra. El contratista también debe tener en cuenta la mala mar cuando hace su plan de obra, debe preverlo.

Por tanto, ciertamente, no puede alegar la recurrente un retraso plenamente imputable a la apelada tomando como sustento de sus pretensiones la discrepancia entre administraciones, que además era conocido por la contratista, al habérsele advertido tal extremo, como refiere la apelada, por la propia ITM con carácter previo.

En cuanto a los retrasos en los trabajos de ejecución, en concreto, a los trabajos de fabricación de los cajones, su traslado y colocación, la apelante invoca el retraso de la APA en la autorización del cambio de cota para justificar el retraso en la fabricación de los cajones que habrían de ser utilizados. Considera que dicho retraso en la autorización condicionó de todo punto la ejecución de dichos trabajos y que la modificación de la cota de dragado tuvo plena incidencia en la ejecución de los cajones que tuvieron que ser fondeados provisionalmente con el consiguiente sobrecoste para la recurrente.

Es preciso indicar al respecto que, tal y como se indica en la resolución impugnada, una vez iniciados los trabajos submarinos, el cambio de dragado no conllevó paralización alguna de la obra, es más, según el subcontratista, don Secundino, no solo no se paralizaron los trabajos sino que el cambio de dragado agilizaba los mismos, lo cual confirma lo contenido en el documento aportado como número 21 de la contestación, pues la propia demandada comunicaba en el mismo el inicio de los trabajos sin referir retraso alguno. Pero es más, en ninguna de las solicitudes de ampliación de plazo por parte de la demandada se hace mención a que el cambio de cota de dragado supuso un retraso en la fabricación, traslado y colocación de los cajones (documentos 30, 35 y 39 de la demanda y documento 23 de la contestación), indicándose en el propio documento nº 57 (informe de asistencia técnica) tal extremo, sin que se pueda darse al cambio de la cota de dragado los efectos que pretende la recurrente como sustento del retraso. Se ha de tener igualmente en cuenta que los trabajos referidos a la fabricación de los cajones no se iniciaron hasta el 7 de agosto de 2015, cuando en el programa que la propia contratista presenta de los trabajos era el día 11 de julio de 2015 cuando debía finalizar la fabricación de los mismos, no finalizando tal fabricación hasta el 29 de agosto de 2015, sin que, como bien se indica en el escrito de oposición al recurso de apelación, tales trabajos se hallaran vinculados a los de dragado, y prueba de ello es que aún con el referido retraso los trabajos relacionados con los cajones se iniciaron incluso antes de la aprobación del proyecto de voladura el 16 de octubre de 2015.

Si se analiza el documento nº 41 de la demanda, informe de asistencia técnica de julio de 2016, se evidencia que:

"1. FONDEO DE CAJONES Y ENCOFRADO DE SUPERESTRUCTRA. La exposición de lo reflejado nos parece bien, pero no se menciona que los medios utilizados para el fondeo, con trácteles o cabrestantes manuales, no posibilitaban la maniobra de fondeo del primer cajón. Cabe recordar que se debió fondear el primer cajón fuera de tolerancias, tras varios intentos, para utilizarlo de muerto en el fondeo definitivo del segundo y luego desde este, corregir el primero a su posición definitiva.

2. RELLENO DE CELDAS EN CAJONES. Nos parece correcto lo reflejado sobre este tema, pero echamos de menos algún tipo de mención a la inusual cantidad de averías y mal funcionamiento de la draga Los Olivillos, que también fueron causa

de retrasos".

En relación a tal extremo, es reveladora la testifical de don Secundino, como ya hemos referido, en el acto del juicio, el cual manifestó que en septiembre de 2015 empezaron con el cerramiento del muro de levante y en relación al Duque de Alba empezaron poniendo los cajones y luego los trabajos de dragado, indicando que sus trabajos eran los primeros de la obra, que no habían hecho nada antes. Ellos empezaron los trabajos con la cota -20 (según estudio geotécnico) y cuando le dijeron que la cota era -18,30 ellos no pararon nunca de trabajar por ese motivo, porque eso incluso agilizó los trabajos puesto que había que bajar a mucha menos profundidad, menos dragado, menos coste de explosivos, de perforación, de reposición de banqueta de apoyo de cajones, etc. Después, cuando empezaron con la escollera, sí hubo paradas porque el contratista no le había suministrado el material de la escollera (piedra) y luego eso se lo reclamaron, por lo que hubo que parar. También hubo paradas en relación con el enrase por falta de piedra y maquinaria para cargar, lo que debía ser suministrado por ACCIONA, y también perdieron días por la batimetría, porque no iban a comprobarla los trabajadores de la contratista, y en cuanto al primer cajón y su colocación, también hubo retraso porque no había ningún responsable allí para indicar la colocación, por lo que hubo que levantarlo y ello conllevó un retraso igualmente.

Indica en cuanto a la cota de dragado que empezaron a -20 pero luego como vieron que la roca era firme convencieron a la autoridad para que se redujera la cota, tal extremo fue a posteriori, siendo que el volumen previsto para dragar eran cinco mil litros y luego fueron unos dos mil en la realidad, puesto que el bajar menos la cota simplificó mucho los trabajos, pero esto no modificaba la forma de ejecutar que era la misma, lo que varió fue el volumen, que se redujo y por tanto, también el tiempo a usar. El cambio favoreció a todos y ese cambio tiene que ser autorizado por la dirección de obra, lo cual se verificó porque si no, no lo hubieran podido hacer, aunque no sabe si se hizo por escrito. En cuanto a los cajones llegaron en la fecha prevista pero hubo que fondearlos provisionalmente en otro sitio (lo cual no estaba previsto), pero ese retraso no fue motivado por el cambio de la cota de dragado, lo cual tampoco afectó a la banqueta.

No desvirtúan tales manifestaciones las hechas por don Plácido, jefe de obra de ACCIONA, pues no pudo explicar válidamente por qué no se hizo por escrito la solicitud de cambio de cota de dragado y por qué no fue hasta octubre cuando se ejecutaron los trabajos, o por qué aún teniendo ya el informe de dicha modificación a finales de abril no se hizo objeción alguna en el momento de la firma del acta de replanteo (mayo). Refirió que Cuando el 25 de mayo presentaron el programa de trabajos y no alegaron nada (ya sabían el volumen de roca), no explica bien por qué. Y la junta les tuvo que requerir para que completaran la solicitud que se hizo, no recordando sin embargo si la segunda solicitud hubo de ser completada o no. Indica que en abril conocían el informe del fondo marino pero no manifestaron nada en la firma del acta de replanteo, puesto que no sabían las implicaciones, y eso lo supieron en el mes de mayo, si bien tal extremo no impedía hacer las observaciones precisas en el acta de replanteo, extremo que no se verificó.

-Condiciones metereológicas

En cuanto al alegado retraso como consecuencia de las condiciones metereológicas, concluye la juez a quo que: "Atendiendo a dicho material probatorio, no podemos colegir que las circunstancias meteorológicas afectara de tal forma a los trabajos a ejecutar, puesto que vista la duración de la obra desde mayo de 2.015 a septiembre de 2.016, los días que se vieron afectados por el temporal, aún teniendo en consideración el informe aportado por la demandada (documento nº 24 de la contestación), no se considerada que se trate de un periodo de tiempo relevante. A ello hemos de añadir que como el testigo D. Pio, quien desempeña su trabajo hasta el mes de abril, existen algunas fechas en las que el temporal no fue la causa de parada del trabajo, sino que ITM no trabajaba en periodo vacacional de Navidad ni en sábados y domingos, tales como los días 3, 4 y 5 de enero de 2.016, 20 y 21 de febrero; siendo así que el testigo mencionado achaca el retraso en cuanto a la escollera a que el contratista no facilitaba la piedra para la escollera, al no tener piedra, a que la piedra para escollera hubo paradas para enrase del primer cajón porque falta maquinaria para cargar porque Acciona comparte maquinaria con Ronco y que en el primer cajón hubo muchos problemas para su colocación, por la inexperiencia del responsable de Acciona, que no estaba el que solía estar que tenía capacitación, y estaba un becario que no había visto nunca colocar un cajón, hubo que colocarlo varias veces. A ello hemos de añadir que que del documento nº 36 de la demanda emitido por Director de la Autoridad Portuaria de Almería de fecha de 21 de marzo de 2.016 se referencian, en base a informe de la empresa INTEMAC (asistencia técnica) 5 las jornadas de trabajo con incidencias en el desarrollo de las obras en el período aludido (concretamente, los días 3, 4 y 5 de enero de 2.016 y 20 y 21 de febrero de 2.016), mientras que elabora la parte demandada un informe (documento nº 24 de la contestación) en la que en dicho periodo se añaden tres días más, estando el informe fechado el 13 de febrero de 2.017 en el marco en el que la parte actora incoa expediente sancionador.

Finalmente, debemos traer a colación que la mayor parte de los días que alega la parte demandada que no pudieron trabajar por el temporal, o que los trabajos se vieron retrasados por dicha causa, se producen a partir de enero de 2.016, cuando los trabajos debieran haber culminado si por la parte demandada se hubiera dado cumplimiento a los plazos estipulados contractualmente".

Considera la apelante que la sentencia impugnada no hace una valoración de la prueba en su conjunto que pueda sustentar la conclusión alcanzada. Nada más lejos de la realidad. La juez a quo, después de una exhaustiva valoración y análisis de la prueba, llega a una conclusión lógica y sustentada. Alega la recurrente la no imparcialidad del testigo Secundino, y lo basa en la previa existencia de litigios judiciales con la ahora demandada, si bien tal extremo, en atención a las declaraciones vertidas por el mismo, no acredita esa parcialidad alegada como sustento para hacer decaer el valor de sus manifestaciones.

Aporta la demandada informe pericial elaborado por don Arsenio. Debemos añadir que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida cuando el "iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988, 28 enero 1.989,9 abril 1.990 y 29 enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 marzo 1.999: "... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...".

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995(/179).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

El referido perito de la parte demandada en relación a la incidencia de las condiciones metereológicas en el retraso de las obras concluye que: "El tercer retraso producido, ya próximo a la finalización, se debe a las condiciones de clima marítimo excepcionales del período mayo-julio 2016. Esto produjo 2 meses adicionales, e impredecibles, de retraso. En cuanto a la no responsabilidad del contratista en este último retraso no cabe duda alguna, pues la propia Autoridad Portuaria de Almería lo reconoce en el escrito de aprobación de la prórroga solicitada diciendo que:

"La relación de paradas expuesta en el informe de Acciona está contrastada por la Asistencia Técnica en su práctica totalidad...

Los dos meses solicitados son necesarios para la terminación de las obras y a pesar de algunas otras observaciones sobre otros motivos de retraso, se pueden considerar justificados en el informe de Acciona..."

En la página 8 del referido informe se explica la dependencia climatológica en las obras marítimas al tener que ser usada maquinaria a flote (dragas y barcos de colocación de la escollera), así como equipos de buceadores y la fabricación de los cajones en una determinada ubicación y transportadas y remolcadas por el mar hasta el lugar de ejecución de obra. Dicho perito toma como base, en la página 16 de su informe, el propio informe elaborado por la demandada y que obra al documento nº 24 de la contestación a la demanda, para concluir en que dichas condiciones metereológicas ocasionaron un retraso no imputable a la contratista.

Del análisis del referido documento 24 de la contestación a la demanda, elaborado por la propia ACCIONA, se observa cómo en dicho informe se relacionan los días de parada o bajo rendimiento:

- 10-11 de diciembre de 2015: en los cuales no se pudieron realizar trabajos subacuáticos debido a la mar de levante con altura de ola de entre 1 y 1,25 metros.

- 4-5 de enero de 2016: en dichos días no se pudieron realizar trabajos de encofadro del nueve cierre de la explanada debido a los fuertes vientos superando los 35km/h.

- 11 de enero de 2016: no se se pudieron realizar trabajos de encofrado en el espaldón del nuevo cierre de la explanada debido a los fuertes vientos que se dieron superando velocidades de 40 km/h.

- 4-5 de febrero de 2016: no se pudieron realizar trabajos subacuáticos debido a la mar de Levante, con alturas de ola significante de hasta 1,50 metros.

- 20-21 de febrero de 2016: no se pudieron realizar trabajos subacuáticos debido a la mar de Levante, con alturas de ola significante de hasta 1,75 metros.

- 1-2-3 de marzo de 2016: no se pudieron realizar tareas de retirada de residuo de voladura submarina debido al mar de fondo de Levante con puntuales tendencias componente SW, con periodos de pico de hasta 12 segundos.

- 6-7-8 de abril de 2016: trabajos de fondeo de cajones debido al mar de fondo procedente de Levante, con periodos de pico de hasta 10 segundos.

- 19-20-21 de abril de 2016: dichos días de flujo temporal de levante con alturas de ola de hasta 1,80 m y vientos locales de 13 m/s de velocidad media por 25 km hora que impidieron retirar los elementos de las operaciones de fondeo, preparar las labores de relleno decenas de cajones y transporte de material para ejecución de tapones.

- 29 de abril al 5 de mayo de 2016: se registraron alturas de ola próximas a los 1,20 m y periodos de pico entre siete y 10 segundos así como vientos locales de casi 30 km/h que impidieron a la draga realizar las operaciones de carga de material.

- 23 de mayo de 2016: dicho día no se pudieron realizar trabajos de dragado debido al temporal de viento y oleaje de levante con alturas de ola de hasta 1,30 m y vientos de velocidad media 30 km7h.

- 17 de junio de 2016: dicho día se tuvo un rendimiento muy bajo en el transporte de ferralla por fuertes vientos y mar de fondo con velocidades medias de 34 km/h y periodos de pico de hasta 12 segundos.

- 20-21-22-23 de junio de 2016: en dichos días también un rendimiento de los trabajos muy bajo, incluso comparadas, debido al temporal de levante con alturas de ola de hasta 1,20 m y velocidades de viento de 34 km/h.

- 27-28-29-30 de junio de 2016: se obtuvo un rendimiento muy bajo de los trabajos de demolición por mar de fondo y velocidades de 35 km/h.

- 4 de julio de 2016: no se pudieron realizar trabajos de demolición y de movimiento de material debido a un fenómeno conocido como mar total con olas de una altura de hasta 1,75 m y viento de 40 km/h.

- 7 de julio de 2016: dicho día no se pudieron realizar labores de demolición y de movimiento de material por temporal de levante con alturas de ola de hasta 1,25 m y velocidades de viento de 36 km/h.

- 14-15-16 de julio de 2016: se provocó como consecuencia de una situación de mar total la parada de los trabajos de forma completa por excesivo viento.

- 25-26-27-28-29 de julio de 2016: los rendimientos de los trabajos de demolición fue muy bajo por la altura de olas próximas a 1 m y periodos de pico superiores así segundos.

- 1-2-3-4-5 de agosto de 2016: en dichos días el rendimiento de los trabajos fue muy bajo por alturas de ola próximas a 1,20 m y periodos de pico superiores a 6 segundos.

- 10-11-12 de agosto de 2016: no se pudieron realizar tareas de apertura de ventanas debido a las condiciones marítimas con alturas de ola próximas a 1,5 m y periodos de pico de 9 segundos.

- 22-23-24-25-26 de agosto de 2016: no se pudo trabajar de forma normal debido a las condiciones marítimas con alturas de ola de 1,25 m y periodos de pico de 8 segundos.

- 13-14-15-16 de septiembre de 2016: en dichos días se obtuvo un rendimiento bajo, con algún día de parada total, por mar de fondo.

Se concluye, por tanto, que los días de parada total desde diciembre de 2015 a septiembre de 2016 fueron 45; y aquellos en los que hubo un rendimiento más bajo de lo esperado fueron 18 días; considerando que tales extremos no pueden ser imputables a la ahora demandada.

Ciertamente tales datos, que son expuestos de la manera referida en el informe pericial aportado por la parte demandada, se contradicen con las testificales que fueron practicadas en el acto de la vista.

En relación a los días que se exponen en el referido documento 24, el testigo don Secundino, declara en el acto del juicio que las paradas relativas a los días 4 y 5 de enero de 2016 fueron consecuencia de las vacaciones de Navidad de la subcontratista ITM, encargada de ejecutar los trabajos, y de hecho, no existen partes de los referidos trabajos desde el 29 de diciembre al 9 de enero de 2016, por lo que no podrían ser imputables a las condiciones meteorológicas. En relación a los días 20 y 21 de febrero de 2016, refirió también el indicado testigo, que correspondían con sábado y domingo, días en los que la subcontrata no trabajaba, al igual que las paradas referidas a los días 30 y 31 de abril. El señor Secundino, también indicó, que las paradas relativas a los días 7 y 8 de abril de 2016 no fueron por condiciones meteorológicas sino por el abandono de la propia subcontrata ante el impago de Acciona. Y, ciertamente, en relación a las paradas posteriores al 15 de julio de 2016 a septiembre de 2016, no hay ningún documento que acredite las mismas por cuanto no se indican en las cartas remitidas a la APA solicitando ampliaciones de plazo ni hay partes de trabajo o informe de asistencia técnica que corroboren dichas paradas. En concreto manifestó que incidencias metereológicas siempre hay en todas las obras, y hay que tenerlo en cuenta a la hora de planificar el tiempo de ejecución puesto que siempre hay que parar por ese motivo, lo que evidencia que el contratista tuvo que prever tal extremo y no justificar su retraso ahora en dichas paradas. Manifiesta también que esas navidades ellos pararon por vacaciones unos ocho días, no trabajando tampoco los sábados y domingos, como ya se ha indicado. No le consta que se perdieran muchos días por este motivo, que fue lo normal en dichas obras, puesto que en una obra marina de una año perfectamente se pueden perder mes y medio o dos meses por ese motivo.

En carta remitida por ACCIONA a la APA en fecha 15 de mayo de 2016, documento nº 23 de la contestación, en la que se solicita amplicación del plazo, se indica como motivo de tal petición, entre otros:

"4. Temporales acaecidos que han impedido trabajar en determinados momentos.

A causa de los temporales acaecidos durante la primera mitad del mes enero y los producidos lo largo del mes de febrero, con mala mar y fuerte viento, han impedido trabajar un total de 9 jornadas de las cuales 6 inciden directamente sobre los trabajos subacuáticos. Se adjunta en Anexo 1 informe sobre las paralizaciones sufridas durante la obra a causa del mal tiempo".

De igual modo, en fecha 18 de julio de 2016, se vuelve a solicitar la modificación contractual por una ampliación del plazo de ejecución de las obras en la que se vuelva hacer referencia a la afectación que las obras están teniendo por las condiciones meteorológicas adversas que se están produciendo:

"XII.- Que debido al emplazamiento del duque de alba, situado a la altura de la bocana del puerto fuera de la zona de abrigo de la dársena, tanto la logística de la obra como el desarrollo normal de los diferentes trabajos se ven muy expuestos a los agentes océano-meteorológicos, sobre todo a los temporales de levante que en esta época del año son predominantes y en este año están siendo particularmente intensos. Una de las actividades a la que más le está afectando el oleaje es la apertura de ventanas antireflejantes, las cuales se tienen que desarrollar en la zona de rompiente y con poco oleaje que exista la reflexión del mismo sobre el paramento de hormigón dificulta acusadamente su labor, incluso se tienen que paralizar los trabajos por la seguridad de los operarios subacuáticos.

XIII. - Que se adjunta en Anexo 1 informe sobre la relación de paradas por temporales sufrido en el periodo comprendido entre la presentación del anterior escrito de prórroga de plazo y la redacción de dicho informe, es decir desde marzo de 2016 hasta el 15 de julio de 2016. En él se determinan y justifica las causas que provocan dichas paralizaciones, obteniéndose un total de días no trabajados o con muy poco rendimiento de 25 días, a lo que hay que sumarle la dificultad de tener que mantener los equipos de trabajos a disposición en espera de las ventanas de buen tiempo.

XIV.- Que analizando los rendimientos reales que se están obteniendo en las diferentes actividades que se están viendo afectadas por el particular mal estado de la mar, un ejemplo determinante es que de los 30 días que llevamos en los trabajos de apertura de ventanas antireflejante solo se ha podido trabajar en condiciones adecuadas 16 días, lo que supone una disminución del rendimiento de trabajo de casi un 50%, es necesario adaptar el programa de obra a los rendimientos reales, dando como resultado el programa de la obra pendiente adjunto en Anexo 11".

A dichas cartas se unieron los anexos en los que se indicaban las condiciones meteorológicas que sustentaban la petición realizada.

Pero tales extremos, no sólo son contradichos por la testifical, como ya hemos referido con anterioridad, sino que del documento número 36 de la demanda, emitido por el director de la autoridad portuaria, de fecha 21 de marzo de 2016, se indica que "en cuanto los retrasos por temporales, el informe adjunto de la empresa INTEMAC señala como cinco las jornadas de trabajo con incidencias en el desarrollo de las obras en el período aludido",observándose efectivamente como en el documento número 37 aportado con la demanda, se vuelve a indicar que los únicos días de paralización son los días 3 ,4 y 5 de enero de 2016 y 20 y 21 de febrero de 2016, indicándose que no se entendía la justificación de retrasos dignos de mención, originados por los temporales.

Tampoco desvirtúa lo expuesto la declaración del Sr. Plácido, pues al respecto manifestó que los días 4 y 5 de enero no sabe si estaban de vacaciones y tampoco sabe si trabajaban los sábados y domingos. No sabía tampoco cuando dejó la obra el subcontratista y en relación la falta de piedra de la escollera que tenía que suministrar ACCINONA refiere que fue algo puntual, achacando todos los demás retrasos al mal tiempo a diferencia de lo que dice el testigo de ITM. No recordando tampoco problemas con la metodología de trabajo pero sí con el tema metereológico, a diferencia de lo expuesto por don Secundino. En relación a los cajones de hormigón reconoce que a pesar de no tener autorización ACCIONA encargó la fabricación de los cajones, no siendo explicable por qué no hicieron lo mismo con todos los demás extremos, incluidos los permisos. Explica que los cajones llegaron a tiempo al puerto de Carboneras pero afectó a su colocación el cambio de la cota de dragado, lo cual, como hemos visto, es negado por el resto de testigos que depusieron en el acto del juicio. El plazo para la fabricación de los cajones tenía un plazo específico pero eran actividades independientes por lo que los problemas del dragado no pueden imputarse al retraso en los cajones.

Debe tenerse en cuenta, en todo momento, como bien indica la juez a quo, que dichos retrasos o paralizaciones, o menor rendimiento de los trabajos derivados de las condiciones meteorológicas, se producen a partir de enero de 2016, tal y como se expone en el documento número 24 de la contestación a la demanda en la que se hace un resumen de todos los días tanto por paralización como por un menor rendimiento, como ya hemos referido, cuando las obras deberían haber terminado.

Por tanto, no puede más esta Sala que colegir tanto con la juez a quo como con la parte apelada, en que debiendo tener en cuenta el retraso que ya se evidenciaba en el inicio y consecución de las obras, los posibles días de parada o de rendimiento inferior a los que alude la parte demandada, a los cuales habría que restar los ya indicados (periodo de Navidad, sábados y domingos, abandono de la ejecución de las obras por la subcontrata y los días posteriores al 15 de julio de 2016), no puede entenderse que la afectación a los trabajos fuera de relevancia como para sustentar las alegaciones hechas al respecto por la parte apelante.

Facultad moderadora sobre clausulas penales. Enriquecimiento injusto.

Alega la apelante en su escrito que la APA aplicó doblemente y por los mismos hechos la cláusula penal prevista en el contrato por el retraso en la ejecución de las obras. Por un lado, la APA aplica la penalización por incumplimiento de los plazos parciales y, por otro lado, aplica otra penalización por incumplimiento del plazo total. En consecuencia, la APA pretende resarcirse doblemente por tales retrasos.

La resolución recurrida resuelve al respecto: "Sostiene la parte demandada que la doble imposición de pena, por plazo parcial y por plazo total, deriva en un enriquecimiento injusto, dicha alegación debe ser desestimada, pues con arreglo al documento nº 3 de la demanda que contiene Pliego de Condiciones del Proyecto de Nuevo Duque de Alba del Muelle Ribera I del Puerto de Carboneras, siendo se contempla en la Cláusula 19 el plazo de ejecución, cumplimiento de plazos y penalidades por demora, y se prevé la existencia de imposición de penalidades por incumplimiento de plazos parciales y por incumplimiento de plazo total, por lo que dado que contractualmente se fija entre las partes la doble imposición de pena, debemos estar a dicho contenido obligaciones.

En cuanto a la alegación de la parte demandada que no se pueden aplicar penalidades una vez transcurridos el plazo de ejecución de obras, citando en apoyo de ello doctrina jurisprudencial contencioso-administrativa, debe ser desechada, pues, dicha doctrina no es vinculante para esta Juez de Instancia, siendo así que de seguir dicha doctrina en el ámbito civil, quedaría vacío de contenido el contrato suscrito entre las partes.

Finalmente, solicita la parte se le aplique la capacidad moderadora de la cláusula penal por parte de esta Juzgadora, en base al art. 1.154 CC ; si bien dicha capacidad moderadora como se ha citado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, no debe ser aplicada cuando en la cláusula penal se especifique el supuesto específico para el que se aplica, como acontece en el caso concreto que nos ocupa, en el que se prevé la cláusula penal para los supuestos de retraso en los plazos ya sean parciales, o totales."

La obligación con cláusula penal, contenida en el artículo 1152 del CC, es la obligación cuyo cumplimiento se sanciona con una pena convencional. Cláusula penal es aquella en la que la pena convencional se establece. Pena convencional es la sanción, que se pacta que ha debe sufrir el deudor, en el caso de incumplimiento de la obligación. La finalidad, pues, de la cláusula penal es asegurar el cumplimiento de la obligación. Puede establecerse para el caso de incumplimiento total o para supuestos concretos de cumplimiento defectuoso (así, por ejemplo, obligación de hacer una obra: si no se hace se impone tal pena; o bien, si no se cumplen tal plazo, se impone tal pena, por cada día de retraso). Se exigirá la pena cuando se del el incumplimiento total de la obligación; o bien, si es un incumplimiento parcial y la cláusula penal contempla el mismo; o bien, se aplicará el artículo 1154 sin incumplimiento es parcial y nada se ha previsto especialmente. Es cierto que la cláusula penal, dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva y así lo ha proclamado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero también lo es, como indica la STS de 20 de diciembre de 2006, que la misma jurisprudencia atribuye a la sala de instancia la interpretación y calificación de los contratos, la cual ha de mantenerse en casación, salvo en los casos en que resulte ilógica, absurda o contraria a derecho, interpretación que se extiende a todas las cláusulas contractuales entre las que se integra la cláusula.

Los apartados 6 y 7 de la clausula 19 del contrato que rige la obra disponen: "6. Cuando el Contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento, bien del plazo total, bien de las previsiones mensuales del Programa de Trabajos o de los plazos parciales establecidos, la APA podrá optar, indistintamente, por la resolución del contrato o por la continuidad del mismo, con concesión de la ampliación del plazo contractual, teniendo derecho, en este último caso, a aplicar y percibir las penalizaciones por demora establecidas en el Cuadro de Características del presente Pliego. En estos supuestos, y salvo en el caso de que en el Cuadro de Características que encabeza este Pliego se señalase otra fórmula de penalización, se aplicará, por cada día natural de demora, una penalidad de 0.20 por cada 1000 euros de precio del contrato (IV A excluido). 7. Las penalizaciones por demora en el cumplimiento del plazo total y por demora en el cumplimiento de los plazos parciales serán impuestas por la Autoridad Portuaria, previo informe al efecto de la Dirección de obra, y notificadas al Contratista, y se harán efectivas mediante su deducción de los pagos que proceda realizar al Contratista y, no siendo esto posible, con cargo a las garantías definitiva y/o complementaria constituidas".

La parte apelante no puede sustentar su alegación en la concesión del aplazamiento o de las prórrogas en la ejecución de la obra que la propia parte actora efectúa, pues como se constata, efectivamente, en los documentos 29, 33, 34, 38 y 42, ésta muestra su disconformidad con las causas del retraso que en cada momento se alegan y, además, en todos ellos se reserva expresamente la posibilidad de aplicar las penalizaciones, extremo del cual advierte al contratista. Dicha actitud, no puede ser tildada de mala fe, puesto que la muestra de dicha disconformidad y la advertencia de la posible penalización en cada caso evidencian lo contrario.

En cuanto a dichas penalizaciones declara don Marcelino que en relación a los informes que él emitía antes de autorizar las prórrogas, confirma que en los mismos la APA se reservaba la posibilidad de aplicar penalizaciones, y se ponía expresamente. Indica que la APA accedió a las prórrogas aún cuando había un retraso importante por parte del contratista porque la prioridad era la ejecución de la obra, el mayor volumen durante el año para obtener las subvenciones, porque otra solución hubiera supuesto más retraso. Además refiere que no es la primera vez que la APA se reserva la posibilidad de aplicar dichas penalizaciones, y tiene la obligación de hacerlo en virtud del pliego de condiciones administrativas y si no se hacía se podía tener problemas incluso con el Tribunal de Cuentas.

En cuanto a las certificaciones que se iban emitiendo por partes de trabajo se les daba el visto bueno y las firmaba el director de obra, y en las certificaciones también se hacía mención a dichas penalizaciones, pero no se aplicaron directamente por no retrasar más la obra, y consideraron que administrativamente después se vería. El acta de recepción de obra tampoco recoge las penalizaciones porque solicitaron informe a la Abogacía del Estado para ver si procedían pero no puede concretar el momento de dicha solicitud.

De igual forma el testigo don Desiderio refirió que en todo momento se dejó constancia de dicha posibilidad y siempre se hace cuando el retraso es imputable a la contratista.

Por tanto, de lo expuesto a lo largo de la presente resolución, se constata que el retraso parcial y el retraso total son imputables a la parte demandada, por lo que son de imposición las cláusulas penales relativas a uno y otro incumplimiento, sin que se pueda entender que hay una doble penalización, sino que se constituyen como penalizaciones distintas en virtud del incumplimiento producido.

En cuanto a la facultad moderadora que invoca la parte apelante con base en el artículo 1154 del CC, referir que tal precepto estipula: "El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Esta modificación no es una facultad discrecional del juez, sino que es un deber del mismo incluso aplicable de oficio.

No cabe tal modificación si la obligación principal se incumplió totalmente. Pero tampoco cabe si el incumplimiento parcial era el precisamente previsto en la cláusula penal (por ejemplo, es claro que el retraso en el cumplimiento defectuoso; pero si la clausula penal se prevé expresamente el retraso - así, tanta cantidad por cada día de retraso en el cumplimiento, lo que es un caso frecuente en la práctica- no cabrá modificación judicial de la pelan si la obligación de cumplió con retraso).

Al respecto, y entre otras muchas, dispone la STS de 7 de noviembre de 2006: "La misma suerte desestimado y ha de correr el tercer motivo del recurso, fundado en infracción del artículo 1154 CC por no haberse moderado la cláusula penal por el tribunal sentenciador en el mismo sentido en que lo hizo el juzgador de primer grado, ya que la jurisprudencia de esta sala es constante al rechazar la moderabilidad de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso, por sí solo, inclusive con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata".

En igual sentido la STS de 20 de junio de 2007: "precisamente por ello la jurisprudencia ( sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 del código civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual (pacta sunt servanda: artículo 1091 del CC ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido".

Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha matizado la doctrina relativa a las cláusulas penales y a la posible moderación que el tribunal puede hacer de las consecuencias de aplicación de las mismas (tal y como se expone en la resolución recurrida), también lo es que anuda tal posibilidad a que la cantidad reclamada en tal concepto sea extraordinariamente elevada de modo que sería inconcebible la aplicación por ser superior al daño causado. En los presentes autos, tal y como se constata de lo expuesto a lo largo de la presente resolución, no se ha verificado tal circunstancia, por lo que no procede la moderación solicitada.

El motivo debe igualmente decaer.

Por tanto, lejos de apreciar la Sala error valorativo por parte de la juez a quo, se constata el exhaustivo análisis que del acervo probatorio se efectúa en la resolución de instancia. Por lo que, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: "Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992, 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993).".

En el caso que nos ocupa bastaría remitirnos a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, por cuanto como dice la STC nº 116/98, de 2 de junio: "conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996). En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia". La STS de 30 de julio de 2008 que: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Por todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

CUARTO.- Costas

Así pues, el recurso ha de sucumbir, confirmándose íntegramente la resolución apelada, lo que, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acarrea la imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación