Sentencia Civil 311/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 418/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia estima parcialmente la demanda en su pretensión principal de declaración de usura de un contrato de tarjeta tipo revolving de 9 de septiembre de 2010 con efectos inherentes, pero solo en los dos períodos en que el tipo pactado y aplicado supera los seis puntos comparando con el TEDR publicado oficialmente por el Banco de España, con TAE pactado de 26,82 % hasta el 31 de diciembre de 2011 y de 1 de enero de 2.013 a 31 de diciembre de 2.013, desestimando la pretensión de usura de los períodos en que la entidad, a consecuencia de la facultad de modificación de las cláusulas del contrato, ha modificado la TAE y no supera los límites del juicio de usura conforme a la doctrina contenida en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero y la STS 317/2.023 de fecha de 28 de febrero 2023, analizando los restantes períodos en que el TAE aplicado no supera los 6 puntos y por tanto, no puede considerarse usurario el préstamo. Analiza el contrato año por año, realizando la comparación entre el TAE pactado y el TEDR y, no en función de las modificaciones de la entidad.

En los períodos en que no se declara el préstamo usuario, analiza la pretensión subsidiaria de falta de transparencia de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, centrándose en que es un elemento esencial del contrato y que estima haberse cumplido el doble control reforzado de transparencia y comprensibilidad de la cláusula, pues consta la TAE en el correspondiente recuadro y se han ido recibiendo las liquidaciones mensuales en las que consta la TAE, con lo que desestima esta pretensión, si bien estima abusiva la cláusula relativa a las comisiones por impago pues no consta prueba de servicio alguno, supone una doble penalización por mora y es de aplicación automática, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de las comisiones.

Motiva que no procede la imposición de costas por estimación parcial de la demanda.

Frente a los pronunciamientos relativos a la usura y costas, se alzan ambas partes:

1.- La actora estima que una vez que se declara nulo por usura el contrato por la cláusula relativa al interés remuneratorio, su efecto es la restitución al inicio, sin que quepa una revisión por períodos a lo largo de la vigencia del contrato, tal y como se pronuncia la STS 786/23 de 28 de febrero, determinando la nulidad por usura de todo el contrato y el efecto restitutorio desde su firma y en toda su duración.

Sin combatir los pronunciamientos relativos a la no abusividad y transparencia de las cláusula relativas a los intereses remuneratorios y a las comisiones por impago, impugna la no imposición de costas, por tratarse de materia de protección de consumidores, el principio de no vinculación al consumidor de cláusulas abusivas y siendo irrelevante que se haya estimado parcialmente la demanda.

2.- La entidad demandada, impugna la declaración de usura en los períodos que estima la resolución de instancia (desde el 9 de septiembre de 2.010 a 31 de diciembre de 2.011 y 1 de enero de 2.013 a 31 de diciembre de 2.013), alegando que junto a la contestación a la demanda se adjuntan informes que acreditan que la TAE habitual en el mercado para el año 2010 se situaba en torno a 21,795%, y oscilaba en una horquilla del 19,37% - 24,22%, para el año 2011 se situaba en un 21,945%, oscilando en una horquilla habitual de entre 23,51% y 20,38%. Finalmente, para el año 2013 el tipo medio comparativo para este tipo de productos se situaba en torno a 22,38%, oscilando en una horquilla habitual de entre 20,42% - 24,34% , no superando en 6 puntos para el año de contratación, ni para el año 2013 y teniendo en cuenta que ha de aplicarse no el TEDR publicado por el Banco de España, sino el TAE que se obtiene adicionando 0,30 puntos. Así mismo, señala que la estimación del recurso y revocación de la resolución recurrida, conlleva la imposición de costas a la actora o, subsidiariamente, la no imposición a la entidad por dudas de derecho.

Las apeladas se oponen a los respectivos recursos.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada y siendo firmes todos los pronunciamientos relativos a la transparencia de la cláusulas relativas al interés remuneratorio y comisiones por impago en los períodos en que el contrato no es usurario por falta de impugnación, la revisión en esta instancia se centra en el juicio de usura contenido en la sentencia.

1.- Es indiscutido e indiscutible, tras la STS del Pleno de 15 de febrero de 2023 que se da por reproducida, que el parámetro para enjuiciar la usura del contrato de tarjeta tipo revolving como el presente, se realiza sobre la comparación de la TAE pactada con el tipo medio del mercado que publica el Banco de España TEDR , al que ha de adicionarse un 0,20/0,30 puntos para configurar la TAE.

Como bien expresa la resolución de instancia, cuando a lo largo de la vida del contrato de tarjeta que es indefinido, se ha ido modificando la TAE por la entidad demandada como consecuencia de las facultades de modificación previstas en el contrato de carácter recíproco, por mas que lo discuta la parte actora, ha de realizarse el juicio de usura en cada uno de esos períodos, como si se tratase de distintos contratos en una cuestión que ha reiterado el Tribunal Supremo y esta Audiencia. Ahora bien, estimamos que ello no comporta, la revisión por años del contrato, sino solo cuando se haya efectuado una efectiva modificación de la TAE por la entidad y, además, ha de adicionarse al TEDR, 0,20/0,30 centésimas para adecuarlo a la TAE, lo que no hace la resolución de instancia como indica la entidad financiera recurrente.

Así en Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 30 de mayo de 2023 ( Rac 1050/22), en un supuesto de la misma entidad, analizábamos este extremo en los términos siguientes: "Ahora bien, como señalábamos, ha de adelantarse un paso mas y es que a partir de marzo de 2011 la entidad demandada elevó a consecuencia de las facultades de modificación unilateral del contrato, ese TAE a un 26,82 %, lo que ha de considerarse como un nuevo contrato en que el nuevo tipo puede ser objeto de control de contenido desde el punto de vista de la usura.

1.- Así lo ha expresado el TS en posterior STS de 28 de febrero de 2023 en que se vuelve a reiterar la doctrina del Pleno y se analizan las consecuencias de esa modificación en los siguientes términos, en un caso sustancialmente idéntico al presente:

" En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.

4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).

6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.

14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha."

2.- Ahora bien, la resolución de instancia realiza el control basándose en el TEDR publicado oficialmente y al mismo ha de adicionarse 0,20/0,30 puntos( comisiones) para obtener la TAE media como indica la STS del Pleno y al margen de los informes periciales que indica la entidad y, reiteramos, que el juicio comparativo de usura no es por años como establece la resolución de instancia, si no por períodos en que como consecuencia de la facultad de modificación unilateral, se ha modificado la TAE y , entonces, se considera un nuevo contrato según la doctrina contenida en STS de 28 de febrero de 2023. Esto es, el juicio de usura en el contrato primigenio se realiza sobre el TAE pactado de 26,82 puntos y su comparación con el TEDR oficial en el año del contrato, mas 0,20/0,30 y no se realiza revisión anual, sino solo cuando la entidad modifica la TAE, siendo este un nuevo contrato y, así sucesivamente.

Realizando una revisión de los cálculos contenidos en la resolución de instancia, no por años, sino por períodos en que se modifica el contrato y adicionando 0.20-0,30 al TEDR, nos encontramos con que el contrato es usurario desde la fecha de su firma 9 de septiembre de 2010 hasta septiembre de 2016 pues en todo ese período el TAE pactado y aplicado es de 26,82 puntosy en el 2010 el TEDR era de 19,32, con lo que adicionando el 0.20/0,30 para obtener la TAE, supera los 6 puntos. En octubre de 2016, se modifica la TAE a un 24,20 %, siendo así que el TEDR del año 2016 era. 20,84%, mas 0,20/0,30 (21,04/21,14 ), luego no se supera los 6 puntos, luego el que se considera segundo contrato( a partir de la modificación de la TAE) no es usurario.En el 2017 se vuelve a modificar la TAE a 18,16 % cuando el TEDR es 20,80%(TAE 21/21,10) con lo que no hay usura hasta febrero de 2019 en que se vuelve a modificar la TAE en lo que llamaríamos tercer contrato. En febrero de 2019 se modifica la TAE a 24% siendo el TEDR 19,67%( TAE19,87/19,97) luego ese cuarto contrato no es usurario, como tampoco lo es el modificado en el 2021 que se vuelve a reducir la TAE a 20 puntos, siendo el TEDR 18,42 %.

En consecuencia, aplicada correctamente la doctrina contenida en STS de 28 de febrero de 2023 y considerando cada modificación un nuevo contrato y realizando la comparación adicionando 0, 20/0,30 al TEDR, nos encontramos con que es usurario solo el primer contrato de tarjeta de septiembre de 2010 a septiembre de 2016 pues el TAE pactado de 26,82 supera en 6 puntos el TEDR de 2010, mas 0,20/0,30.

Las demás modificaciones al contrato de la TAE, hacen que el mismo no sea usurario en los demás períodos.

3.- Ello comporta, aún por razones distintas de las expuestas por la actora recurrente, la estimación parcial del recurso, declarando usurario el contrato de tarjeta revolving suscrito en septiembre de 2010 hasta septiembre de 2016, con los efectos restitutorios inherentes y desestimando las pretensiones respecto de los restantes períodos, todo ello, con desestimación del recurso formulado por la entidad.

TERCERO.-Costas.

1.-Recapitulando lo expuesto, a consecuencia de la estimación parcial del recurso de la actora, la pretensión principal se ha estimado parcialmente y en materia de usura, no es de aplicación el régimen de imposición en costas establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020 que se fundamenta en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva). Así, en materia de usura, la STS 40/2021 de 2 de febrero determinó que en la medida que la cuestión litigiosa no estaba regulada por el Derecho de la UE y, por tanto, no entra en juego el principio de primacía de este Derecho, el juez no puede dejar de aplicar el régimen de costas establecido en el art. 394 LEC.

Ahora bien, consecuencia de la estimación parcial de la demanda en materia de usura que era la pretensión principal, es que la resolución de instancia ha entrado a conocer de la pretensión subsidiaria que si se basa en la legislación protectora de consumidores y usuarios en que se ejercitaba una acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, desestimada en un pronunciamiento no combatido en la alzada y acción de nulidad de comisiones por impago, estimada, también en un pronunciamiento no combatido por ninguna de las partes. Esto es, se ha estimado parcialmente la pretensión subsidiaria en materia de cláusulas abusivas, donde si se aplican los criterios en materia de costas propios de la legislación protectora de consumidores y usuarios.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En SAP de Almería de 28/1/2025 ( RAC 71/24) recordábamos la doctrina del TS al objeto:

" En recientes SSTS 1290/24 de 11 de octubre de 2024 y nº 1507/2021 de 12 de noviembre de 2024 el Tribunal Supremo en un supuesto similar al presente en que se estimaba la nulidad de varias condiciones de un contrato y se desestimaba otra condición señala: " Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.".

En el mismo sentido y en un supuesto similar al presente en reciente SAP Madrid 19 de julio de 2024 se señala : " . La demanda no ha sido parcialmente estimada, sino estimada íntegramente en su pretensión subsidiaria. Desechamos de tal modo la argumentación de la oposición al recurso, y que ha acogido la magistrada de primera instancia, relativa a que, al no haberse estimado la pretensión primera o principalmente solicitada, se ha producido una estimación parcial de la demanda. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de septiembre de 2005 al decir que esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993 EDJ 1993/10768 , 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 EDJ 1997/1625), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio "victus victori" contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate.

IV. Los demás argumentos hechos valer por la apelada para conjurar la aplicación del principio del vencimiento en materia de costas (las dudas de derecho y la, a juicio de la apelada, escasa cuantía de una eventual condena), han de ceder si se atiende a los principios de efectividad y no vinculación del derecho comunitario. Expone al respecto nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ:STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845 ), que:

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA"

En los mismos términos SAP de Almería de 14 de enero de 2025 ( RAC 1709/25) en un supuesto similar al presente.

2.- Conforme a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora en materia de usura y costas, y desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad en este extremo.

3.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la actora, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada, sin perjuicio de la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por la entidad a la que se imponen las costas de su recurso conforme al art 398 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación