Sentencia Civil 1079/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 997/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por DOÑA Nuria contra D. Benigno otorgando a la actora la guarda y custodia de los hijos menores, el ejercicio de la patria potestad mientras esté vigente la medida cautelar de prohibición de comunicación y de aproximación dictada por el Juzgado, sin fijar régimen de visitas, comunicación y estancias del padre con sus hijos y fijando una pensión de alimentos para cada hijo por importe de 325 euros a cargo del padre, actualizable, y mitad de gastos extraordinarios en los términos que consta en el fallo de la citada sentencia.

Se fundamenta, en síntesis, en la citada resolución lo siguiente:

1. En relación con los hijos en común, Eufrasia e Remigio, destacándose que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, sobre la premisa de que el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, según señala el art. 92 del Código civil.

2. En el presente procedimiento, con base en el interés superior de los menores, es conveniente que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, tal y como se venía ejerciendo, atribuyendo igualmente a la progenitora el ejercicio en exclusiva de la patria potestad mientras esté vigente la medida cautelar de prohibición de comunicación y de aproximación dictada por este Juzgado, a fin de facilitar a la misma la asunción de cuestiones básicas, como la matricula escolar, cambio de centro escolar o cuestiones médicas.

3. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad, el art. 94 del CC dispone que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".De lo actuado sí se constata en este momento la existencia de riesgo objetivo que impide el establecimiento de un régimen de visitas en favor del progenitor, toda vez que el progenitor está incurso en procedimiento penal. En el informe técnico de la UVIVG, a pesar de que recomienda un régimen de visitas progresivo, las valoraciones expuestas impiden un régimen de contactos que aseguren la adecuada protección de los menores, en aplicación de la perspectiva de género y de la infancia en el caso concreto; a saber:

- Se informa que no es posible emitir un perfil de personalidad sobre el progenitor, así como sus capacidades parentales, dado que no supera los indicadores de validez en ambos test.

- Se valora afectación emocional en el progenitor, quien ha iniciado tratamiento psiquiátrico por alteraciones del estado de ánimo y ansiedad, con ingesta de medicación pautada.

- El progenitor presentó en el pasado ingesta de sustancias psicoactivas y de alcohol, que derivó en infracción administrativa y retirada de carné. Según información del SIRAJ en fecha 8/3/2023 fue condenado por un delito contra la seguridad vial.

- No se valora la existencia de lazos afectivos y de apego seguro entre padre e hijos.

- Los menores expresan vivencias relacionadas con la exposición a la violencia ejercida por el progenitor; ambos menores rechazan cualquier tipo de contacto con el padre.

Por lo expuesto, no se comparte por la Juzgadora las conclusiones del informe de la UVIVG que recomienda un sistema de régimen de visitas progresivo en contra del propio interés de los menores; en este sentido, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 5 octubre de 2011, ya dejó claro que se debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, sin que sea aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por la parte recurrente ( Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 10 de diciembre 2012 ).

En este supuesto, el conjunto de las pruebas aportadas, impide el establecimiento de un régimen de visitas del padre con los menores con base en el exclusivo interés de los menores, sin perjuicio de fijar con posterioridad un adecuado régimen de visitas cuando varíen las circunstancias, siendo recomendable que previamente se iniciase a través de los Servicios Sociales competentes una valoración con objeto de configurar una posible intervención técnica especializada, toda vez que las actuales circunstancias descritas constituyen un riesgo para restablecer la relación paterno filial y que podrían ocasionar desajustes en el adecuado desarrollo socio-emocional de los mismos.

4. Respecto al importe de la pensión de alimentos, estableciéndose en el art. 93 del CC que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta, como dispone el art. 103.3 del Cc, que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicara a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. Su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe. La jurisprudencia viene fijando entre 150 y 200 euros al mes el "mínimo vital", y así se ha señalado:

a) Que se considera, como señala la doctrina científica y la de las AAPP, que "mínimo vital" es la cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc -en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos- del alimentista; mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, y

b) Que se considera que el mínimo vital debe establecerse en 150 € ( Sentencias de 13 de abril y 27 de mayo de 2009 ), adhiriéndose a una doctrina mayoritaria (ver por todas SS de Alicante de 16.2.2009 , Barcelona de 15.3.2007 , de Cádiz de 25.6.2007 y Valencia de 24.9.2008 entre otras muchas).

En el caso de autos, en vista de lo peticionado por las partes y con base en la prueba documental a través del punto neutro judicial y la aportada por las partes a fin de acreditar los recursos de ambas partes y necesidades de los menores (en especial, cuantías que ha percibido el progenitor en el último ejercicio fiscal), se considera ajustado a derecho fijar la cantidad solicitada por la parte de 325 euros mensuales en favor de cada hijo menor y a cargo del padre, que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado. No se fija el porcentaje solicitado por la actora (70% 30%) por cuanto de la consulta integral patrimonial de ambas partes no existe ningún desequilibrio económico.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

D. Benigno apela la sentencia dictada en primera instancia solicitando la estimación de su recurso y que se acuerde:

1.-No haber lugar a la atribución en exclusiva de la patria potestad a Dña. Nuria, debiendo ser la misma compartida por ambos progenitores.

2. Se establezca un régimen de visitas progresivo entre padre e hijos a través, en un principio, del punto de encuentro familiar

3.- Se establezca una pensión de alimentos a favor de los hijos de 150 € mensuales para cada uno de ellos ( 300 euros mensuales).

Alega el demandado lo siguientes motivos de apelación:

i. Error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración de lo preceptuado en el artículo 11 de la LOPJM, del artículo 160 del Código Civil así como del artículo 9 de La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

ii. Error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial

efectiva y consiguiente vulneración del derecho de defensa reconocidos en la CE e indebida aplicación del artículo 146 del código civil.

II. OPOSICIONES AL RECURSO DE APELACIÓN.

Tanto el Ministerio Fiscal como la actora se han opuesto al recurso de apelación formulado por el demandado.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior y por lo que se refiere a la atribución del ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, con exclusión del padre, debemos desestimar el recurso de apelación, pues al respecto seguimos el criterio mantenido por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en cuanto considera procedente atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo y ello en base a las siguientes consideraciones fundamentadas por aquélla y que se consideran aplicables al caso de autos:

I. Es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla " ex oficio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

II. En relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, "es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho". Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico". Así concebida, como un derecho-deber o como un "derecho-función" ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la STS nº 514/2019 de 1 de octubre de 2019 que se remite a la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que a su vez igualmente se remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , en las que se hace una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad. No obstante lo anterior y en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor consideramos que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada a las circunstancias del caso, en lugar de privar (en nuestro caso ni se ha privado ni se ha suspendido) al padre de la titularidad de la patria potestad como era peticionado, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo.

IV. El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

En el supuesto de autos no se discute que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuya a la madre y la medida se considera la más idónea para los menores por entender que es evidente que concurre una causa que entorpece gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad al existir una medida cautelar de prohibición de comunicación y aproximación dictada por el Juzgado a quo en el seno de un proceso en materia de violencia de género.

Por lo que se refiere al régimen de visitas debemos tener en cuenta que a la hora de resolver la problemática suscitada al respecto, ésta también debe ser examinada bajo la perspectiva del principio del "favor filii" (interés del menor), pues de modo uniforme la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por tal principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española), procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2.a) de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

Sentado lo anterior debemos confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos resaltando, como bien fundamenta la resolución apelada, que el artículo 94 del Código Civil dispone, por lo que interesa al caso de autos, que "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Como razona la Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia de 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP LU 679/2022 - ECLI:ES:APLU:2022:679 ):

"Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.

Señala la STS nº 416, de 20 de julio de 2015 , que "En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Recuerda también dicha STS nº 416, de 20 de julio de 2015 , que "Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )".

Por tanto, el superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte"

Y, en cuanto a la finalidad de la norma ( párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ) se fundamenta que "... es la de atender al interés superior del menor. Dicho precepto dispone también que "No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial". Se requiere para el establecimiento de un régimen de visita, comunicación o estancia, en casos como el presente en que el progenitor está incurso en un proceso penal por presuntas infracciones penales de las contempladas en el citado precepto legal, la previa evaluación de la situación de la relación paternofilial para asegurar que se da protección al interés superior del menor, considerando la Sala, tras un examen de todo lo actuado, que no se ha practicado en el presente procedimiento una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que determine que el régimen de visitas a favor del padre que estableció la sentencia de instancia atiende al superior interés del menor. No consta tampoco una prueba suficientemente sólida para justificar que la regla general de prohibición de establecer un régimen de visita o estancia al progenitor que está incurso en un proceso penal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil deba en este caso ceder para establecer un régimen de visitas a favor de Don ..., no habiéndose practicado prueba suficiente ni una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que avale la conveniencia para el menor del establecimiento de un régimen de visitas con su padre ..."

La sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de septiembre de 2022, tras indicar que " la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor",recuerda que este precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre su establecimiento, incluso en los supuestos en los que el progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por las causas indicadas en el citado artículo. Añade que " será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos",siempre atendiendo al interés superior del menor ( art. 39 CE) y teniendo en cuenta, entre otras consideraciones, las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él.

En el caso de autos la juez ha valorado el informe pericial de la UVIVG y esta Sala comparte plenamente dicha valoración y, en atención al interés superior de los hijos menores, consideramos que la medida debe ser confirmada, por sus propios fundamentos a los que nos remitimos y además no consta que el padre se haya ocupado siquiera de la manutención de sus hijos desde enero 2022, siendo que en la demanda (página 4 in fine) se alegó que todos los gastos de los menores se asumían en solitario por la actora y el demandado, quien tenía la facilidad probatoria para acreditar lo contrario, no ha aportado prueba alguna al respecto. Además tampoco se justifica por el demandado por qué motivo no ha ejercitado acciones judiciales para poder pasar tiempo con sus hijos durante dos años, esperando a que sea la demandante quien interponga la demanda de medidas. Estas dos últimas circunstancias determinan a juicio de la Sala un total desinterés del apelante hacia sus hijos que no se ve atenuado por el solo hecho de haber ido a ver a sus hijos en verano durante un campamento u, ocasionalmente, haya ido al colegio de los menores para verlos. Lo anterior, sin perjuicio de que, a resultas del procedimiento penal, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento, pudiendo instarse por cualquiera de los progenitores lo conveniente en orden a la disposición de un régimen de visitas, que hoy resulta inviable. Por último señalar que las críticas vertidas en el recurso de apelación son totalmente subjetivas y vertidas en interés del apelante pero no desvirtúan la fundamentación de la sentencia apelada al respecto que, como hemos dicho, compartimos plenamente.

No obstante lo anterior y considerando que el artículo 94 del Código Civil no impide un régimen de comunicaciones entre el padre y los menores y a fin de no eliminar completamente el vínculo del padre con sus hijos consideramos procedente, en interés de los mismos, y a fin de evitar un completo distanciamiento de los menores para con su padre, deviniendo irrecuperable la relación entre ellos, consideramos procedente establecer un régimen de comunicaciones para que el apelante pueda comunicar con sus hijos telefónicamente dos días a la semana que serán establecidos de común acuerdo por los progenitores a través de sus letrados y, si no llegan a un acuerdo, el régimen de comunicación telefónica será por un tiempo no inferior a cinco minutos, a las 6:00 de la tarde de los martes y viernes; caso de existir alguna actividad extraescolar, tal llamada tendrá lugar justo en el momento posterior a la finalización de la misma.

Por último y por lo que se refiere a la pensión de alimentos el apelante pretende que se fije una pensión de 150 euros para cada hijo. Este importe, como se razona en la resolución apelada, es el que se suele fijar para supuestos de ingresos mínimos que dan lugar al establecimiento de un mínimo vital. Teniendo en cuenta los ingresos del padre no queda, en absoluto, justificado que proceda en este caso fijar ese mínimo vital para cada hijo.

Tal y como fundamenta la sentencia atendiendo a los ingresos de los progenitores y, fundamentalmente, cuantías percibidas en el último ejercicio fiscal, considera la Sala que la misma ha de ser mantenida. Añadimos que si atendemos al criterio orientador de las tablas del CGPJ el importe que tendría que abonar el progenitor para cada hijo ascendería a 230 euros aproximadamente. A dicha cantidad hay que añadir los gastos de vivienda y educación (incluidas actividades extraescolares) de los menores y, además, en el caso concreto, tener en cuenta que al no fijarse régimen de visitas para el padre, los hijos estarán continuamente a cargo de la madre. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias consideramos que debemos mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada.

Por último señalar que la juez a quo determina que el pago de los gastos extraordinarios sean por mitad pues falla que el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado. No se fija el porcentaje solicitado por la actora (70% 30%) por cuanto de la consulta integral patrimonial de ambas partes no existe ningún desequilibrio económico. Este pronunciamiento no es objeto de apelación y tampoco se combate el fundamento del que deriva por lo que la parte apelante está conforme con la consideración de la paridad económica entre ambos progenitores.

El hecho de que la actora sea propietaria de una vivienda (de la que paga préstamo hipotecario) y nuda propietaria de parte de fincas rústicas no es relevante para fijar la capacidad económica de las partes en orden a la establecimiento pensión alimentos, siendo que la sentencia claramente ha tenido en cuenta los ingresos declarados fiscalmente de ambos progenitores.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Atendiendo a la especial naturaleza de los procesos de familia y al establecimiento de oficio de un régimen de comunicaciones telefónicas del padre con sus hijos consideramos que no es procedente imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación