Sentencia Civil 1063/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2093/2022 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.-LA SENTENCIA APELADA.

La sentencia apelada declara la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y comisión por posiciones deudoras contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de 18 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a devolver, en relación con la primera de ellas, la cantidad de 856,50 euros, más los intereses legales y costas.

SEGUNDO.-ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando infracción del artículo 222.1 en relación con los artículos 400 y 421 LEC por existir cosa juzgada, error en la valoración de la prueba en relación con la comisión de apertura y validez de la citada cláusula de comisión de apertura.

La actora se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA.

I. COSA JUZGADA.

El primer motivo de apelación se ha desestimar pues es criterio de esta Audiencia, en supuestos similares al de auto, no estimar la excepción de cosa juzgada. Así en la sentencia de 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP J 749/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:749 ) con cita de la sentencia de 24 de abril de 2019 ( ROJ: SAP J 567/2019) razonamos, esencialmente y por lo que interesa para resolver en esta alzada, lo siguiente:

i. La doctrina del Tribunal Supremo ha mantenido en los últimos pronunciamientos que el artículo 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro.

ii. No concurre en estos supuestos la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa por el principal fundamento de que no concurre identidad de objeto. Si en el pleito anterior no se pretendía lo que ahora se pretende, nada impide que se pueda plantear la pretensión.

iii. En el auto de 9 de enero de 2019 decíamos: "Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, o más recientemente en SAP 20/6/18, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual. Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2011 )-. Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón, la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción."

iv. La jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los Arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....".

v. En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la STS de 13 de diciembre de 2017, declara: " Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

vi. Como consecuencia, la jurisprudencia proclama que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero en este caso basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas, ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y en el segundo se solicita por la misma parte la restitución de las cantidades abonadas (en exceso) por razón de su aplicación por la entidad demandada. De suerte que no procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido deducirse ese pedimento de condena dineraria ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo.

vii. En la misma línea, y ya por último, la STS de 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3734/2018), en su Fundamento de Derecho Tercero, declara: "2ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los Arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)".

En el mismo sentido se ha pronunciado, entre otras la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 11 de abril de 2024 ( ROJ: SAP MU 935/2024 - ECLI:ES:APMU:2024:935 ) fundamentando:

"Segundo : Examen de la preclusión de la acción.

5.- El primer motivo de apelación radica en la alegación de preclusión de la acción ejercitada, con apoyo en el artículo 400 LEC, al haberse presentado por el actor una primera demanda sobre nulidad del índice IRPH, tramitado como juicio ordinario nº 429/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, procedimiento en el que pudo plantear la pretensión de nulidad de la comisión de apertura sostenida en la presente demanda, por lo que, al no hacerlo, incurrió en fraude de ley en su actuación procesal.

6.- Dicho motivo debe de ser desestimado pues no existe preclusión alguna. En tal sentido, aunque se pueda compartir que el compartimentar las acciones de nulidad sin acumular todas las cláusulas que se pretenda impugnar constituye una práctica forense inadecuada, lo cierto es que tal actitud no impide la presentación separada de varias demandas derivadas de la misma escritura de préstamo hipotecario.

7.- En primer lugar, porque, la entidad de crédito podría haber solucionado la reclamación antes del proceso pues conocía la reclamación de su cliente sobre la nulidad de la comisión de apertura llevada a cabo por burofax de 20 de noviembre de 2020 (documento nº 2 de la demanda), lo que fuerza a interponer la demanda.

8.- En segundo lugar, porque no existe ninguna norma procesal que imponga la acumulación de todas las acciones de nulidad de las diversas cláusulas de una misma escritura, por lo que no puede ser exigido al actor dicha acumulación que sólo podrá ser de naturaleza voluntaria. En tal sentido, la previsión del artículo 400.2 LEC no resulta aplicable, pues en dicho artículo lo que precluye es la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, pero no la posibilidad de ejercitar diversas acciones sobre diferentes cláusulas abusivas, en especial en aquellos casos en los que los fundamentos jurídicos de la nulidad sean totalmente diferentes, lo que justifica la presentación de varias demandas. Así, en este caso, la primera demanda se planteó en relación a la nulidad del índice de referencia IRPH, siendo evidente que, al tratarse de un elemento esencial del contrato, no es objeto de control de abusividad sino de transparencia. En el presente caso, se pretende la nulidad de la comisión de apertura, que no tiene la consideración de elemento esencial o precio, como deja claro la STJUE de 16 de marzo de 2023 , por lo que queda sometido a control de abusividad. Por ello, los fundamentos jurídicos de la nulidad de una u otra son diferentes y ello justifica un ejercicio separado de las acciones, sin perjuicio de que ambas podrían haber sido acumuladas en una misma demanda, lo que no es nada más que una opción del actor.

9.- En tercer lugar, por que la jurisprudencia diferencia, a los efectos de preclusión y cosa juzgada, entre las acciones ejercitadas ajenas a la normativa de consumo, a las que permite aplicar ambas instituciones, de aquellas otras que se ejercitan con amparo en la normativa de consumo, que justifican un régimen jurídico diferente en relación a dicha preclusión para plantear la demanda. Así lo indica la STS 1612/23, de 21 de noviembre o 1653/23, de 27 de noviembre cuando señalan que " Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria)". Dicha jurisprudencia, aunque referida a un supuesto de ejercicio diferenciado de la acción meramente declarativa de nulidad y la acción restitutoria consecuencia de tal nulidad con relación a una cláusula suelo, es perfectamente aplicable a supuestos como el presente de ejercicio de diversas acciones sobre diferentes cláusulas o comisiones de una misma escritura hipotecaria. Como señala la jurisprudencia citada, todo consumidor tiene derecho a no quedar vinculado por una cláusula abusiva, lo que permite el ejercicio separado de acciones a tal fin. En consecuencia, se desestima el primer motivo de apelación."

Por último citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 1 de abril de 2004 ( ROJ: SAP SO 172/2024 - ECLI:ES:APSO:2024:172 ) que fundamenta:

"Respecto de la preclusión de la acción de reclamación de la cláusula de comisión de apertura, con fundamento en el artículo 400 de la LEC , consideramos que la sentencia apelada da una respuesta muy justificada a esta alegación, dándola aquí por reproducida. No obstante, añadiremos que tal cuestión, en casos muy similares al que nos ocupa, ha sido resuelta ya por esta Sala ( Vid., entre otras, SSAP Soria núm. 147/2023 de 29 mayo, JUR 2023\302747 y núm. 199/2023 de 27 julio , JUR 2023\375194) y por varias Audiencias Provinciales que, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE al respecto, consideran que en estos casos no es aplicable lo establecido en el artículo 400 de la LEC

En relación a esta cuestión, en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2022 del Rollo de apelación civil nº 61/22 , decíamos:

" Al respecto debemos señalar que el principio de preclusión contemplado en el art. 400 y la traslación que del mismo se efectúa en el apartado 2 de dicho precepto a efectos de litispendencia y cosa juzgada, atañe a hechos y fundamentos jurídicos, no a peticiones o pretensiones, de modo que la prohibición de reiteración viene referida a aquellos títulos jurídicos en los que pudiera fundarse la reclamación, más sin que ello suponga imponer a la parte el realizar forzosamente una acumulación objetiva de acciones.

Esta solución resulta además coherente con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada , cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente, como así sucede en el presente supuesto con la comisión de apertura , cuya abusividad no se había planteado en anteriores procesos, postura lógica por parte del demandante ante algunas fluctuaciones jurisprudenciales".

Y añadiremos:

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sec. 4ª, de 23 de julio de 2020 : "....- La recurrente incide en que se han infringido los artículos 222 y 400 LEC pues debieron estimarse las excepciones opuestas en su contestación a la demanda toda vez que la demandante no ejercitó una mera acción declarativa de nulidad, sino también una pretensión de restitución de cantidades limitada a las abonadas indebidamente en unas fechas determinadas. Por ello considera que, al no haber ejercitado simplemente la acción de nulidad y reservarse para un momento posterior la reclamación de las cantidades que debían restituirse, no puede ahora, con infracción del artículo 222 LEC , pretender la condena al pago de unas cantidades correspondientes a otro periodo temporal, porque se dan las tres identidades exigidas por el Tribunal Supremo para que exista cosa juzgada. Alega el auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 en el que se indica que no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Sin embargo, tanto la sentencia de esta sección citada en la resolución recurrida, como el auto Nº. 126/2017, de 20 de noviembre, (Rollo 410/2017 ), han venido a dar respuesta al mismo problema jurídico que vuelve a plantear el recurso.

Dado que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos 154/15 y acumulados) declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, ha quedado definitivamente zanjada la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica, en el sentido de que su extensión será la establecida en el artículo 1303 CC , sin limitación temporal.

Es por ello que necesariamente surge la cuestión, como sucede en el presente procedimiento, de si en un litigio anterior, seguido entre las mismas partes, los actores hubiesen limitado voluntariamente su pretensión restitutoria conforme a los términos de una doctrina jurisprudencial que posteriormente se ha declarado incompatible con el derecho de la Unión, cómo puede armonizarse, en un segundo procedimiento, en el que se reclaman cantidades de otros periodos temporales derivadas de la indebida aplicación de la cláusula abusiva, el instituto de la cosa juzgada y la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos con el principio de efectividad, recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13 y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el artículo 24 de nuestra Constitución como en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Así, en las citadas resoluciones de esta sala ya se indicaba que el instituto de la cosa juzgada no es contrario al Derecho de la UE, pues en este sentido la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, ya declaró que "el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, caso Asturcom Telecomunicaciones, nº 40/08, apartado 37)". Pero debe destacarse que la STJUE de 18 de febrero de 2016 (Sala 1ª), C 49/14 , en su apartado 48, precisó que "si bien el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, este sistema debe en cualquier caso respetar los principios de equivalencia y efectividad.". Del mismo modo, por tanto, la preclusión prevista en el artículo 400 LEC , que el TS ha considerado como el impedimento para que el demandante pudiese iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado para obtener una respuesta judicial que habría podido obtener en el primer procedimiento ( STS (1ª) de 06.02.2012 ).

En atención a dichos razonamientos, se alcanzaba la conclusión de que "A partir de las consideraciones anteriores y de una interpretación flexible del artículo 400 de la LEC que permite compatibilizarlo con el principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concluimos que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso anterior no debe impedir que los prestatarios puedan plantear otro para dotar de plena efectividad retroactiva o ex tunc a la nulidad ya declarada, proyectándola sobre las sumas abonadas en exceso en aplicación de la cláusula nula durante el periodo contractual anterior al 9 de mayo de 2013.

10. Puesto que al tiempo de formular la primera demanda, los actores estaban limitados por una doctrina jurisprudencial que bloqueaba la posibilidad de restitución de las prestaciones desde fecha anterior a la de la STS 241/2013 , cabe razonablemente sostener que la pretensión ahora ejercitada no quedó agotada en el proceso anterior y tiene un fundamento jurídico nuevo y distinto, que es la doctrina sentada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su carácter vinculante -en cierto sentido, normativo- para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis 1 de la LOPJ ).".

Es decir, en el supuesto ahora enjuiciado, aunque los periodos de reclamación temporal no coinciden exactamente con los supuestos de hecho de la sentencia de esta sección de 22 de noviembre de 2017 , sí podemos concluir que al tiempo de plantear la primera demanda, el actor estaba limitado por una jurisprudencia que solo le permitía la restitución de las cantidades indebidamente cobradas hasta mayo de 2013; y que no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que dicha interpretación jurisprudencial no resultase opuesta a la Directiva 13/93 , pues hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no quedaron definitivamente determinados los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula, por lo que, no podríamos apreciar, en un momento anterior a este, la excepción de cosa juzgada o preclusión porque contravendría el principio de efectividad del Derecho de la UE así como el derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva ".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, de 14 de julio de 2020 : " TERCERO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es óbice al presente procedimiento, al tratarse de pretensiones distintas, por más que se hubieran podido ejercer acumuladamente, ni la cosa juzgada despliega otro efecto que el positivo. Coincido por tanto con los argumentos del fundamento segundo de la resolución impugnada, que se dan por reproducidos. En efecto, de manera muy tajante expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 ( Roj: STS 277/2013 ) que Esta Sala ha declarado que "el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ) ...Esta Sala, atendiendo a los criterios antes expuestos, considera que la sentencia dictada en el juicio 327/2005 no produce los efectos negativos de la cosa juzgada material en este proceso, ya que las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen al juicio 327/2005 y las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen a este -que han quedado transcritas en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- no son idénticas."

Como declara la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 9 de octubre de 2019 : "La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que impide el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pleito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos" ...

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, de 9 de julio de 2020 : " ... El Juez excluye sentar vulneración del artículo 400.1 LEC al haberse presentado previamente a la demanda de este pleito la previamente turnada, y acepta la Sala que no concurre el efecto de cosa juzgada material por el efecto preclusivo contemplado en el precepto toda vez que, en sentido estricto, las peticiones de ambas demandas son diferentes, aunque ciertamente se fundan en el mismo contrato como hecho y en los mismos fundamentos o títulos jurídicos ".

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 2 de julio de 2020 : " ... Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, en el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, no concurre, ni la Excepción de Cosa Juzgada, ni la previsión de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el Art. 400 LEC , respecto de la sentencia dictada en el anterior procedimiento, entre las mismas partes. Ciertamente, la reclamación de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula quedó imprejuzgada en la sentencia de 17 de junio de 2.015 , y decimos que quedó imprejuzgada (es decir, no es que resultara desestimada en ese Juicio, sino que no se entró a considerar sobre la misma) porque de manera expresa y explícita lo indicó el Juzgado de instancia en dicha sentencia, habiendo reconocido la parte actora que la acción de devolución de las cantidades percibidas de más por aplicación de la cláusula declarada nula no la ejercitó en ese Juicio, sino únicamente la de nulidad de la referida cláusula. Luego, si, a los efectos de determinar la existencia -o no- de Cosa Juzgada de la Sentencia, ha de estarse a los pretendido en cada uno de los Procesos que se comparan o confrontan, si, en Sentencia firme dictada en el anterior procedimiento se indica que no se juzga dicha acción porque esa acción no se ejercitó en la Demanda, resulta incuestionable que la referida acción resultó imprejuzgada y puede plantearse en otro Juicio, sin que opere la Excepción de Cosa Juzgada ni la Preclusión de alegaciones de hecho y fundamentos jurídicos a la que se refiere el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la interpretación restrictiva que, en cuanto al referido precepto, ha mantenido y reiterado el Tribunal Constitucional en la Doctrina anteriormente expuestas y sin que haya prescrito la acción que ha sido ejercitada en la Demanda rectora del presente Juicio Ordinario ".

Y aplicando la anterior doctrina al caso ahora sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que se presentó otra demanda sobre nulidad de determinadas cláusulas del mismo contrato y que ahora se solicita la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura y la restitución del importe abonado en tal concepto y la reclamación de posiciones deudoras.

En este punto, hay que tomar en consideración que el artículo 6 de la Directiva 93/13 es claro al respecto y de hecho la Sentencia del TJE de 16 de julio de 2020, obligó al Tribunal Supremo a modificar su doctrina.

Es de destacar que en esta materia, la jurisprudencia ha sido cambiante, de tal manera que los consumidores se encuentran en muchas ocasiones a la espera de lo que determine el Tribunal Supremo, o el TJUE al respecto, siendo lógico que no se hagan reclamaciones que están pendientes de lo que resuelvan dichos Tribunales, tal y como exponen alguna de las resoluciones arriba citadas.

En consecuencia, teniendo en cuenta las anteriores resoluciones y al no reunirse los requisitos necesarios que establece el artículo 400 de la LEC , según la interpretación del Tribunal Supremo más reciente y citada en la sentencia apelada, es evidente que no concurre la preclusión alegada y este motivo de recurso no puede ser estimado."

En el caso de autos resulta que el primer proceso tuvo por objeto la acción de nulidad relativa a la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de noviembre de 2010 y en este proceso se trata de la nulidad de otras cláusulas distintas aun cuando el contrato en el que están insertas sea el mismo.

II. COMISIÓN DE APERTURA.

Para resolver los motivos segundo y tercero del recurso de apelación habremos de partir de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) dictada después de la resolución de la cuestión prejudicial que planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, a su vez, determina en esta Sala un cambio de criterio en esta materia, fundamentándose lo siguiente:

"QUINTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo de casación. Normativa aplicable a la comisión de apertura

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

SEXTO.- Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .

»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

En nuestro caso y atendiendo al propio contenido de la escritura pública de 18 de noviembre de 2010 y lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos públicos resulta que en la misma consta lo siguiente:

- El límite del préstamo otorgado a la actora asciende a 114.200 euros.

- La cláusula financiera cuarta se rubrica (en mayúscula y negrita) comisiones y compensaciones por amortización, y de forma igualmente destacada en negrita se prevé una comisión de apertura del 0,75% del capital del préstamo (no se aporta la escritura completa y tampoco en la demanda se ha transcrito literalmente) lo que supuso la cantidad de 856,50 euros (página 3 de la demanda)

- En la misma cláusula cuarta se prevén otras comisiones de forma diferenciada y clara.

- El Notario hizo las reservas y advertencias legales y, entre otras, con referencia expresa a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que no existe discrepancia con la oferta vinculante y que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la parte prestataria y personada en la Notaria lo ha examinado, procediéndose al otorgamiento de la escritura antes del transcurso del plazo de tres días por voluntad de la misma.

Los datos que constan en la escritura pública determinan que la cláusula de comisión de apertura cumpla el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, atendiendo a la citada sentencia del Tribunal Supremo y, en consecuencia, consideramos en este concreto caso, que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. Los hechos alegados en la demanda sobre la imposición por parte de la entidad bancaria de descontar el importe de la comisión de apertura del capital prestado no son determinantes para considerar la cláusula, en sí misma considerada, como abusiva pues en la misma no se contempla nada al respecto.

El recurso de apelación, pues se estima, siendo procedente la revocación parcial de la sentencia de primera instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda. Ahora bien, por lo que se refiere a las costas de primera instancia esta Sala considera que deben imponerse a la demandada pues la demanda tenía por objeto de la declaración de abusividad en relación a otras cláusulas y atendiendo al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea consideramos que en el presente supuesto debemos tener en cuenta que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la nulidad por abusiva de dos cláusulas del contrato celebrado entre las partes procede imponer las costas a la entidad bancaria para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión. En este sentido, citar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526 ): "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que ... aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

CUARTO.-Consecuencia de la estimación del recurso de la demandada es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) , procediendo a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación