Sentencia Civil 419/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 862/2023 de 18 de septiembre del 2024

Primero.- Planteamiento de la controversia

1. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que se desestima la demanda presentada por Dña. Nicolasa, frente a D. Borja y Dña. Marí Luz, en la que se ejercita, con fundamento en los artículos 147 a 156 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, y 1091, 1255, 1256 y 1281 del Código Civil, una acción de resolución de un contrato de cesión de bienes por alimentos.

2. Concretamente, el suplico de la demanda contiene las siguientes peticiones:

"a) Que se declare resuelto el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, celebrado en virtud de Escritura pública autorizada el pasado día 29/04/2015 ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia, D. Francisco León Gómez, como sustituto del compañero D. Luis Darrieux De Ben, otorgado bajo el número 552 de Protocolo, en el que figuran como cedente, Dña. Nicolasa y como cesionarios los demandados, Don Borja y su exesposa Doña Marí Luz.

b) Que los demandados sean condenados a otorgar la escritura pública que corresponda para transmitir a la demandante el pleno demonio del inmueble objeto de este litigio realizando todos los actos necesarios hasta la inscripción registral de la finca a favor de quien corresponda.

c) Por consiguiente que se decrete la cancelación de las inscripciones a que se hace referencia en el hecho 1º de la demanda.

d) Y, en su caso, se condene al pago de los daños y perjuicios causados, según lo expuesto.

e) Al pago de las costas que genere el presente proceso".

3. La sentencia resume las posiciones de las partes.

En la tesis demandante, "el 2 de abril de 1991 otorgó escritura pública de cesión de la nuda propiedad de bien inmueble (vivienda urbana) a cambio de alimentos (sustento y habitación) a favor de Adela.

Sin embargo, al no poder cumplir ésta con sus obligaciones y con el consentimiento expreso de la cedente, se otorgó escritura pública de 29 de abril de 2015 por los que la hoy demandante transmitía a los demandados la nuda propiedad del inmueble, asumiendo éstos las obligaciones de asistencia y cuidado que antes desarrollaba Adela. Además, se añadió una condición resolutoria en virtud de la cual la transmisión quedaría sin efecto si por los cesionarios se incumplieran las obligaciones de asistencia y cuidado o si cometieran contra la cedente alguna de las faltas que dan lugar a desheredación. Además, se pactó la imposibilidad de enajenación o gravamen de la finca por los cesionarios durante la vida de la cedente y en caso de ser así y de no consentirlo ésta se consideraría tal actuación como un incumplimiento de las obligaciones de cuidado.

La demandante residió en la casa de los cesionarios en DIRECCION000 desde el 29.04.2015 hasta el 16.02.2018. Durante este periodo se produjo el divorcio de los cesionarios y la entrada a vivir en la casa de la madre de la cesionaria, y hermana de la cedente, Laura, con la cual las relaciones eran malas desde hacía años. Todo ello provocó una reducción de los cuidados y atenciones que le prestaba Marí Luz, así como problemas de relación con Laura, hasta el punto de que el 16.02.2018 la demandante abandonó la vivienda de DIRECCION000 y pasó a residir con Borja en la casa de los padres de éste en DIRECCION001.

El 8 de marzo de 2018 Marí Luz remitió a la actora un burofax en el que indicaba su propósito de continuar prestándole cuidados y atenciones, si bien ello no se materializó en actuación alguna concreta con la cedente.

A consecuencia de ello el 13.04.2018 la demandante otorgó escritura de resolución de contrato vitalicio por incumplimiento de Marí Luz de sus obligaciones en el contrato, lo que fue notificado a ésta el 19.04.2018.

Se alega por la actora que la misma llegó a asumir los gastos de determinados consumos de la vivienda de DIRECCION000, si bien desiste de la reclamación a los demandados de los daños y perjuicios sufridos".

La demandada Dña. Marí Luz se opone a la pretensión actora negando el incumplimiento contractual que se le atribuye, agregando que el abandono de la vivienda de DIRECCION000 por la cedente se produjo de forma voluntaria y su decisión de vivir con el ex esposo de la demandada implica, dadas las malas relaciones entre ambos, la imposibilidad de que la actora sea visitada por Marí Luz. Rechaza la resolución del contrato por unilateral y carecer de causa que jurídicamente la ampare.

El demandado D. Borja se allanó a la demanda en su integridad antes de su contestación.

4. La sentencia de instancia, tras calificar el contrato litigioso como un vitalicio, considera que éste, siendo una novación subjetiva del firmado el día 2 de abril de 1991, se ha de regir por lo pactado en el mismo y la normativa vigente en la fecha de su formalización, no pudiendo aplicarse la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ni la de 2006.

Posteriormente, resuelve el tema de la resolución del contrato en su fundamento quinto. Sobre la base de la documental aportada con la demanda y la testifical practicada, concluye que no se aprecia incumplimiento que frustre el fin del negocio jurídico y sea determinante de su resolución.

Respecto del allanamiento del codemandado Sr. Borja, considera que no se puede admitir al entender, con cita del artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se llevó a efecto en fraude de ley "y con el objeto de favorecer con la revocación de la transmisión que la demandante pueda otorgar una escritura de cesión de la nuda propiedad de la finca a favor solo de Borja, sin intervención ni derecho alguno para su sobrina y codemandada".

5. Tres son los motivos en que fundamenta la demandante su impugnación de la sentencia de instancia:

Infracción de normas o garantías procesales por incongruencia de la sentencia en relación con los actos procesales previos y con el principio dispositivo del proceso, determinante de indefensión.

Error en la valoración de la prueba.

Normativa aplicable al contrato y resolución del mismo.

Segundo.- Los negocios jurídicos delimitadores del litigio y la resolución del contrato

6. Dos son los negocios jurídicos delimitadores del litigio. En primer lugar está el contrato de cesión de bienes por alimentos, formalizado por escritura pública el día 2 de abril de 1991, en virtud del cual la ahora demandante, Dña. Nicolasa, cedió a su sobrina Dña. Adela la nuda propiedad del DIRECCION002 de Pontevedra, con reserva del usufructo vitalicio por la cedente alimentista.

Como contraprestación, la cesionaria alimentante "se obliga a asistir a la cedente, conviviendo con ella si fuere necesario y darles alimentos en la extensión y amplitud que previene el artículo 142, párrafo primero del Código Civil . La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de los cesionarios y a las necesidades de los cedentes y se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades de la cedente y la fortuna de la cesionaria".

Y se subordinó la transmisión de la finca "a la condición resolutoria de incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula anterior o se cometa alguna falta contra la cedente de las que dan lugar a la desheredación, revertiendo a la primera la finca cedida".

7. Este contrato extendió su vigencia hasta el otorgamiento de la escritura notarial de 29 de abril de 2015, fecha en la que la alimentante Dña. Adela, como consecuencia de no poder cumplir las obligaciones asumidas, cede a los esposos (aquí demandados) Dña. Marí Luz y D. Borja, la nuda propiedad del piso sito en la DIRECCION002, quienes la aceptan y adquieren para su sociedad de gananciales, subrogándose -con el consentimiento expreso de Dña. Nicolasa- en las obligaciones de prestación de alimentos. En la misma escritura se reseña la condición resolutoria que grava la transmisión de la finca en garantía de la prestación de alimentos a Dña. Nicolasa, la cual también figura como carga en la inscripción de la titularidad de la finca en el Registro de la Propiedad.

8. El 13 de abril de 2018 la alimentista, Dña. Nicolasa, junto con el codemandado D. Borja y dos testigos, compareció ante el Notario de Caldas de Reis al objeto de otorgar una escritura de resolución del contrato de vitalicio, acta de notificación y de notoriedad, en la que, tras reseñar las precedentes escrituras de 2 de abril de 1991 y 29 de abril de 2015, en su expositivo III se dice:

"Que los cónyuges Don Borja y Doña Marí Luz, se obligaban a prestar alimentos, sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, según su posición social a doña Nicolasa, que acepta, con la extensión que determinan los artículos 147 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de Junio, de Derecho Civil de Galicia , y por toda la vida del alimentista, y cualesquiera que sean los años que doña Nicolasa viva, la obligación adquirida por los comparecientes se mantendrá en toda su extensión, aunque por una larga longevidad, sea desproporcionada con el valor de los bienes que adquieren".

Tras mencionar la existencia de la condición resolutoria, otorga lo siguiente:

"Que por incumplimiento de las obligaciones de cuidar y alimentar a Don(Doña) Nicolasa, de acuerdo al Art. 153 del Derecho Civil de Galicia, por parte de Doña Marí Luz, de la( s) obligaciones derivadas de la mencionada escritura de cesión (...), resuelven dicho contrato de vitalicio, recayendo la totalidad del bien a nombre de Don Borja que es quien se está haciendo cargo de Doña Nicolasa y cumpliendo la condición de cuidarla y asistirla".

9. Mencionar que notificada por el Notario la resolución del contrato a la alimentante Dña. Marí Luz (sobrina nieta de la alimentista Dña. Nicolasa), manifestó su oposición a la resolución negando el incumplimiento de sus obligaciones.

10. Consiguientemente, la subrogación producida por el otorgamiento de la escritura de 29 de abril de 2015 supuso la novación subjetiva del contrato de vitalicio, de modo que unos terceros, los ahora demandados, se constituyeron en deudores de la prestación alimenticia, subrogándose en la posición de la primigenia alimentante, recibiendo en contraprestación el inmueble transmitido por la beneficiaria a la inicial alimentante Dña. Adela.

Como apunta la Jueza de la instancia, de resolverse el contrato por incumplimiento, pretensión de la demandante, no resurge el negocio modificado -que ya no existe-, ni vuelve la primitiva alimentante a ostentar la propiedad del bien y a asumir obligación alguna, sino que Dña. Nicolasa recuperaría el dominio de la vivienda entregada y los demandados cesarían en la obligación de prestar alimentos a la primera.

Tercero.- La infracción de normas o garantías procesales

11. El extenso primer motivo del recurso sirve a la demandante para denunciar la vulneración de normas y garantías procesales en que, a su entender, habría incurrido la sentencia de instancia, incongruente en la inadmisión del allanamiento del codemandado D. Borja cuando: de un lado, no existió ninguna alegación ni trámite procesal anterior sobre dicho allanamiento, únicamente una alegación de nulidad en el trámite de conclusiones del Letrado de la Sra. Marí Luz, por lo que se infringiría lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y de otro, en el acto de la audiencia previa ambos demandados reconocen el incumplimiento contractual.

Valoración de la Sala

12. Dirigido el razonamiento de la apelante a hacer valer a favor de su pretensión el allanamiento del Sr. Borja -por otra parte lógico, dado su indudable interés personal en la resolución del contrato-, el motivo decae si tenemos en cuenta, sencillamente, que el allanamiento carece de eficacia en los casos, como el presente, de litisconsorcio pasivo necesario si no se produce por todos los demandados.

13. Tratándose aquí de un contrato a cuya celebración concurrieron, de una parte y como beneficiaria, Dña. Nicolasa, y, por otra parte, como obligados a los alimentos, los codemandados D. Borja y Dña. Marí Luz, la pretensión de resolución contractual debía y, de hecho, se formuló frente a los dos intervinientes en el contrato como cesionarios, en lo que constituye un claro supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

14. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo 479/2011, de 11 de junio, trae a colación la jurisprudencia expuesta en la sentencia 670/2010, de 4 noviembre, que declara que "para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...»."

15. Y en este supuesto nos hallamos ante la misma relación jurídico-material, en tanto que derivada de las obligaciones asumidas en un único contrato, que establece una obligación alimenticia para los dos cesionarios, de manera que la resolución contractual afecta ineludiblemente a los dos.

16. Consiguientemente, el allanamiento de D. Borja es ineficaz frente a la postulación procesal de Dña. Marí Luz, de abierta oposición a la pretensión actora, y la Jueza podía resolver prescindiendo de tal acto dispositivo.

17. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019:

"En el presente caso, pues, se daba la indivisibilidad reconocida por la jurisprudencia de esta sala como razón para no estimar una demanda dirigida contra varios demandados ni siquiera respecto de los que se allanen a la misma.

Así, la sentencia 1135/2007, de 18 de octubre , citando las de 3 de noviembre de 1992 y 16 de marzo de 2001 , declara que si no se acreditan los hechos de la demanda, la desestimación de esta "favorece a todos los codemandados, incluidos los que se hubiesen allanado a la demanda". La sentencia 11/2012, de 19 de enero , considera que, pese al allanamiento de algunos codemandados, cabe desestimar la demanda también respecto de ellos por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia. Y con más claridad todavía, la sentencia 8/2009, de 28 de enero , muy especialmente citada por los hoy recurrentes cuando en su día recurrieron en apelación, hace la siguiente distinción:

"En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1.º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa deslindar las pretensiones dirigidas contra unos y otros, como ocurre en el caso en que se trata de discutir la eficacia de negocios jurídicos que afectan singularmente a los distintos demandados; y 2.º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos"".

18. En definitiva, el motivo del recurso ha de ser desestimado, sin dejar de hacer ver a la parte, a mayor abundamiento, que el examen del soporte videográfico de la audiencia previa permite comprobar cómo, contrariamente a lo alegado, en modo alguno la dirección letrada de Dña. Marí Luz llegó en algún momento a reconocer el hecho clave del incumplimiento contractual, puesto que expresamente manifestó su conformidad con los hechos controvertidos fijados por la Juzgadora, esto es, en síntesis, "cuáles son las obligaciones y si están cumplidas o no".

Cuarto.- La normativa aplicable al contrato a efectos de su resolución

19. Razones de sistemática aconsejan resolver en segundo lugar el tercero de los motivos que sustentan el recurso.

20. Se alega que cuando tuvo lugar la novación modificativa del contrato por el otorgamiento de la escritura pública de 29 de abril de 2015, la normativa en vigor era la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, de modo que, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Código Civil a la que se remite la tercera de la Ley 2/2006, "a la facultad o derecho de resolución de mi mandante se le ha de aplicar la legislación vigente en el momento de su nacimiento".

21. La sentencia de instancia afirma lo siguiente:

"Así las cosas, y una vez caracterizado el contrato cuya resolución se pretende como una novación subjetiva del firmado el 2.04.1991, vemos que los derechos y obligaciones son los dispuestos en éste, de modo que la norma aplicable es la que rigiera en la fecha de su formalización, no pudiendo aplicarse la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ni menos aún la de 2006".

Valoración de la Sala

22. La tesis de la apelante se ampara en que, aun cuando el inicial contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos es anterior a la vigencia de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, no debe excluirse la aplicación del artículo 153 de la misma porque, si acudimos a la disposición transitoria tercera de la ley, que se remite a las disposiciones transitorias del Código Civil, concretamente en este caso a la cuarta, resulta que si bien las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, su ejercicio se adecuará al momento en que haya de tener lugar y al derecho adjetivo que entonces rija.

23. Sin embargo, la cuestión no entraña aquí mayor trascendencia porque no estamos propiamente ante un problema de derecho intertemporal. Como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de enero de 2002, el contrato de vitalicio es un contrato bilateral y sinalagmático. Y derivado de ese carácter, la sentencia de 8 de junio de 2004 señala que "(...) cesión de bienes y contraprestación de servicios asistenciales; obligaciones estas que se configuran como recíprocas o equivalentes hasta el punto de que la segunda de las estipulaciones del celebrado contrato de la litis es ilustrativa de la concurrencia de una resolución específica convenida, efectiva en la hipótesis de acontecer el incumplimiento de la prestación alimenticia, propia de un contrato sinalagmático como es el vitalicio (de por sí sujeto a condición resolutoria tácita) y a la postre ejemplificadora de una práctica después reconocida ex lege en el artículo 99 LDCG , en cuyo apartado 1 se faculta al alimentista a «rescindir» (rectius, resolver) el contrato en caso, entre otros, de incumplimiento de dicha prestación por el alimentante (en este sentido y en concreto, STSJ [Galicia] 12/2004, de 29 de abril )".El carácter sinalagmático aparece igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000 que, al margen de la normativa específica gallega, literalmente indicaba que es un "Contrato autónomo, innominado, sin tipificación específica, cuya validez se fundamentaba en el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), y al que podían ser aplicables las normas contenidas en los artículos 1802 a 1808 del CC que regulan la análoga institución de la renta vitalicia con la que, por su índole aleatoria, presenta ciertas semejanzas, pero sin olvidar sus diferencias, lo que permite aplicar al vitalicio la facultad resolutoria tácita del artículo 1124 del Código Civil para caso de incumplimiento, dada su naturaleza de contrato bilateral o sinalagmático que ya puso de relieve la sentencia de esta misma Sala de 2- 12-1997 ".

24. En suma, como afirma la sentencia 14/2016, de 8 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes surge, inicialmente, de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática, como condición resolutoria tácita derivada del artículo 1124 del Código Civil. Posteriormente, la legislación positiva dio expresa posibilidad a la acción resolutoria no solo desde la consideración de la aplicación del genérico artículo 1124, sino a través de la expresa previsión que se contenía en el artículo 99 de la ley de derecho civil de Galicia de 1995, precepto que se refería a la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria (resolutoria, conforme a la sentencia del Tribunal Superior de 8 de junio de 2004) en caso de incumplimiento de la obligación alimenticia, siempre y cuando tal situación no fuera imputable a su perceptor. Finalmente, esa idea se trasladó a la vigente Ley 2/2006 que, en su artículo 153, dispone la posibilidad de que el cedente resuelva el contrato cuando se produzca el incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor.

Quinto.- El error en la valoración de la prueba

25. Entiende la apelante que la sentencia se opone frontalmente al resultado de la prueba obrante en autos, que conduce a conclusiones contrarias. Incidiendo en que la dirección letrada de la codemandada reconoció el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, se alega que la esencia y causa del contrato son las prestaciones de carácter asistencial, convivencial y afectivo, que se concretan en la necesidad de las relaciones afectivas pacíficas de la convivencia familiar normal con la Sra. Marí Luz y el Sr. Borja, habiéndose probado la imposibilidad de convivencia y afectos con el matrimonio roto.

Y concluye: "Por tanto, tanto los documentos contractuales, como las testificales casan con lo expuesto en la demanda y en la contestación, siendo afirmaciones que no se excluyen, de ahí el reconocimiento de incumplimiento de los codemandados, por lo que, si seguimos las reglas de la sana crítica, llegamos a la conclusión de que el contrato no se ha cumplido en sus justos y equilibrados términos".

Valoración de la Sala

26. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el carácter familiar, personalísimo y de confianza del contrato de vitalicio. Así, en la sentencia 27/2003, de 19 de septiembre, ya destacó expresamente cómo su regulación legal lo configura como un contrato de familia o de confianza, a la par que personalísimo, en el que la prestación de los cuidados y ayudas, incluso los de tipo afectivo, "corre a cargo de personas de la confianza del alimentista o de su entorno familiar",como sucede en este supuesto en el que es la sobrina-nieta de la demandante, junto con su entonces esposo, la que se subroga -escritura de 29 de abril de 2015- en la prestación alimenticia que hasta entonces había asumido su tía Dña. Adela. Y, como dice expresamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 7/2020, de 12 de marzo, "Súmese a ello que la prestación por parte del cesionario no se limita a los cuidados afectivos, aunque estos sean "tremendamente relevantes y característicos en la tipificación del vitalicio en Galicia" (por todas, STSJG 25/2013, de 4 de julio ), hasta el punto de que hablamos de "la asistencia integral que conlleva la prestación mixta de dar y hacer que sobremanera caracteriza al vitalicio" ex artículo 148.1 LDCG/2006 (por todas, STSJG 3/2008, de 30 de enero )".

27. El motivo de impugnación pone el acento en torno al incumplimiento de lo que considera la esencia del contrato de vitalicio, la asistencia personal, el contenido afectivo derivado de una convivencia pacífica en la vivienda de los alimentantes que devino imposible con la ruptura matrimonial entre Dña. Marí Luz y D. Borja. Dicho en otros términos, la activación de la condición resolutoria pactada en el contrato y la resolución efectiva de éste el día 13 de abril de 2018, por parte de la actora, devino por la imposibilidad de convivencia y afectos causada por el conflicto personal entre los cónyuges alimentantes, el cual llevó al abandono del domicilio familiar por parte de D. Borja y Dña. Nicolasa.

28. No puede considerarse controvertido, puesto que ello se colige del propio escrito de demanda, que los codemandados desde el otorgamiento de la escritura notarial de 29 de abril de 2015 vinieron cumpliendo con normalidad sus obligaciones de alimentación, cuidados y asistencia en su domicilio conyugal, sito en el DIRECCION003, DIRECCION004 ( DIRECCION005), municipio de DIRECCION000. Del mismo modo, nadie discute que desde finales del año 2017 la convivencia se deteriora, se produce la ruptura matrimonial y la relación entre D. Borja y Dña. Marí Luz se vuelve muy tensa, interponiendo ésta demanda de divorcio el 27 de octubre de 2017. Durante este período de tiempo, con el conflicto matrimonial subyacente, en la vivienda familiar continuaron viviendo la alimentista, los dos alimentantes y los dos hijos menores de éstos. El día 11 de febrero de 2018 fue a residir a la misma vivienda, de la que era usufructuaria en un 50%, Dña. Laura, a la sazón hermana de la demandante y abuela de la codemandada Dña. Marí Luz. Finalmente, el día 16 de febrero el codemandado, D. Borja, y la actora, Dña. Maite, abandonaron la vivienda familiar y pasan a residir en el DIRECCION006, DIRECCION007 (municipio de DIRECCION001), domicilio de los progenitores de D. Borja.

29. De lo anterior se colige que el incumplimiento que la apelante considera determinante de la frustración del fin del contrato, se enmarca temporalmente en un breve período de tiempo y tuvo su causa en el surgimiento de una crisis y conflicto matrimonial que desembocó en la ruptura del matrimonio de D. Borja y Dña. Marí Luz, lo que sin duda deterioró y tensionó la convivencia, e incluso la pudo hacer francamente difícil, eso no lo ponemos en duda. Sin embargo, aunque se atribuye en la demanda a ambos alimentantes el incumplimiento de sus obligaciones, lo cierto es que ello no deja de obedecer a razones formales vinculadas a la postulación procesal resolutoria de Dña. Nicolasa y a la preceptiva constitución del litisconsorcio pasivo necesario; de fondo no se hace un gran esfuerzo por ocultar que el incumplimiento se atribuye, única y exclusivamente, a Dña. Marí Luz.

30. En la escritura notarial de 13 de abril de 2018, de resolución del contrato de vitalicio, acta de notificación y de notoriedad, otorgada con la comparecencia de Dña. Nicolasa junto con el codemandado D. Borja y dos testigos, se atribuye exclusivamente la responsabilidad del incumplimiento a Dña. Marí Luz en estos términos:

"Que por incumplimiento de las obligaciones de cuidar y alimentar a Don(Doña) Nicolasa, de acuerdo al Art. 153 del Derecho Civil de Galicia, por parte de Doña Marí Luz, de la( s) obligaciones derivadas de la mencionada escritura de cesión (...), resuelven dicho contrato de vitalicio, recayendo la totalidad del bien a nombre de Don Borja que es quien se está haciendo cargo de Doña Nicolasa y cumpliendo la condición de cuidarla y asistirla".

En el acta notarial de manifestaciones de 21 de diciembre de 2021, nuevamente la actora afirma que su sobrina-nieta, Dña. Marí Luz, "no se ha encargado nunca de su cuidado ni ha convivido".

La demanda sigue esta línea al afirmar, de un lado, que la situación conyugal comenzó a sufrir un deterioro "y Doña Marí Luz empezó a estar más tiempo fuera del domicilio familiar no pudiendo hacerse cargo de las necesidades de la demandante, los cuidados y atenciones afectivas y personales, como acompañarla en el domicilio, hacerle la comida, llevarla al médico, hacer sus recados, prestarle atención, hacerle compañía, darle cariño,...", así como, de otro, que fue la propia Dña. Marí Luz la que pidió a su abuela, Dña. Laura, a sabiendas de que existía una mala relación de ésta con su hermana Dña. Nicolasa, que fuera a vivir al domicilio "para generar tensiones y enfrentamientos en el ámbito familiar, ya que, aunque estaba en trámites de divorcio, su marido aun residía en el domicilio familiar".

31. Hay una evidente intención por parte de la cedente y alimentista de poner fin al contrato que la vincula con los aquí demandados, con objeto de ceder el inmueble en exclusiva al Sr. Borja, de quien afirma, en el acta de manifestaciones de 21 de diciembre de 2021, que fue desde el otorgamiento del contrato de vitalicio el encargado de su cuidado, tanto físico como afectivo, así como con posterioridad a la separación del matrimonio. El allanamiento del Sr. Borja en este proceso responde a toda esta lógica.

32. No corresponde a la Sala cuestionar los sentimientos personales y afectivos de Dña. Nicolasa respecto de su sobrina-nieta y el marido de ésta, especialmente cuando surge el conflicto matrimonial y de convivencia entre ellos, circunstancia que sin duda afectaría emocionalmente a quien habitaba con ellos y sus hijos bajo el mismo techo generando un fuerte vínculo íntimo y familiar. No obstante, sí que nos corresponde valorar si se produjo o no el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, como alimentantes, por parte de Dña. Marí Luz y D. Borja, como fundamento de la pretensión de resolución del contrato postulada por la alimentista.

33. Pues bien, entendemos que el examen de la prueba lleva a concluir que el incumplimiento no se ha demostrado, y ello en atención a las siguientes razones:

-En primer lugar, porque, como ya se indicó anteriormente, en la audiencia previa la defensa de Dña. Marí Luz no reconoció el hecho del incumplimiento contractual. Y cuando la apelante concluye en su recurso que "Por tanto, tanto los documentos contractuales, como las testificales casan con lo expuesto en la demanda y en la contestación, siendo afirmaciones que no se excluyen, de ahí el reconocimiento de incumplimiento de los codemandados, por lo que, si seguimos las reglas de la sana crítica, llegamos a la conclusión de que el contrato no se ha cumplido en sus justos y equilibrados términos",no hace sino confundir, de modo interesado, el reconocimiento, que sí se produjo en la contestación a la demanda, de la situación de crisis matrimonial y tensión en la convivencia a partir de los últimos meses del año 2017, con el reconocimiento del incumplimiento de las obligaciones de los alimentistas, incumplimiento que, en la tesis del recurso, se habría originado en la quiebra de la armonía en la relación familiar. Desde esta perspectiva que plantea la actora, la ruptura de la concordia conyugal y el mal ambiente generado, en sí misma y sin ningún otro condicionante adicional, implicaría incumplimiento no solo de las obligaciones contraídas con ella, sino también de las obligaciones que a D. Borja y Dña. Marí Luz les correspondían y corresponden, moral, humana y legalmente, respecto de sus hijos menores de edad.

-En segundo lugar, con la prueba practicada en el plenario no se ha demostrado que los alimentistas, particularmente Dña. Marí Luz, hubiesen incurrido en incumplimiento de sus obligaciones de asistencia, cuidado y atención a Dña. Nicolasa mientras convivió en la vivienda. El testimonio prestado en el juicio por la testigo Dña. Agustina ha de ser tomado con las debidas cautelas, puesto que su interés en el pleito es indudable al tratarse de la madre del codemandado D. Borja; y las dos personas que concurrieron como testigos al otorgamiento de la escritura notarial de fecha 13 de abril de 2018, de resolución del contrato de vitalicio, propuestos asimismo como testigos por la actora, no comparecieron al juicio.

Sin embargo, sí contamos con la declaración testifical de Dña. Antonieta, quien fue contratada como empleada de hogar por los codemandados, trabajando un año hasta enero de 2018. Su testimonio resulta especialmente relevante, no solo por carecer de interés en el pleito y no tener ahora relación con ninguna de las partes, sino también porque pone de manifiesto: (i) que los alimentistas se preocuparon de contar con una persona que se ocupase de las labores de limpieza y preparación de la comida en la vivienda familiar, lo que es evidente que redundaba en beneficio también de la alimentista; (ii) que esta empleada estuvo presente cuando surgieron las desavenencias y tensiones en la relación conyugal de D. Borja y Dña. Marí Luz, incluido el inicio del procedimiento de divorcio, aunque también es cierto que dejó el trabajo en enero de 2018 porque le surgió otro en una fábrica; (iii) que ella era la que cuidaba de Dña. Nicolasa por las mañanas hasta las tres o tres y media de la tarde, en que Borja y Marí Luz llegaban de trabajar; (iv) de aquella, la actora se valía por sí misma, caminaba y se aseaba ella sola, no apreciando en su presencia mala atención hacia ella por parte de los alimentantes, del mismo modo que nunca se le quejó de mal trato Dña. Nicolasa; (v) cuando ésta precisaba de alguna gestión, como por ejemplo ir al médico, la acompañaba uno u otra dependiendo del turno de trabajo de los cónyuges; (vi) no le consta delante de ella un enfrentamiento por parte de la actora con Borja o Marí Luz.

-En tercer lugar, no se ha acreditado, como se afirma en el escrito de demanda, que Dña. Marí Luz pidiese a su abuela y hermana de la actora, Dña. Laura, que fuese a residir al domicilio familiar del que era usufructuaria en un 50%, mucho menos "para generar tensiones y enfrentamientos en el ámbito familiar".Es más, ni tan siquiera nos consta la mala relación entre ambas hermanas, puede que ello sea así pero no se ha demostrado, al igual que no se ha constatado que se produjesen incidentes entre ellas que motivasen el abandono de la vivienda familiar por parte de la actora y D. Borja, yéndose ambos a vivir al domicilio de los progenitores de éste en DIRECCION007 (municipio de DIRECCION001).

34. Tras el abandono el día 11 de febrero de 2018 de la vivienda sita en el DIRECCION003 (municipio de DIRECCION000) para irse a residir a DIRECCION007, es evidente que Dña. Marí Luz, a quien la sentencia de divorcio le atribuyó el uso de la vivienda familiar, se ha visto imposibilitada de cumplir con sus obligaciones como alimentante. La distancia, la desaparición de la convivencia con la cedente y la mala relación con su excónyuge, no favorecían ni favorecen desde luego el desempeño de sus deberes contractuales. En este contexto ha de situarse el burofax remitido por Dña. Marí Luz a Dña. Nicolasa, recibido por ésta el día 8 de marzo de 2018, el cual, aunque no podamos afirmar que sea un acto concluyente de una voluntad activa de cumplimiento, sí que podemos enmarcarlo en una situación de evidente imposibilidad para ello que no nos consta, puesto que no se ha demostrado, que se generase por una actitud, voluntad y conducta renuente a satisfacer las necesidades de la alimentista. Desde esta perspectiva, se puede afirmar que la posición de la demandante se sitúa en la figura de la mora accipiendi o mora del acreedor, por otra parte contemplada en el actual artículo 153.1.2ª de la Ley 2/2006 cuando alude, como causa de resolución del contrato de vitalicio, al incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor.

35. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986 señala que "(...) incurrió en la figura jurídica que la doctrina científica y jurisprudencial conoce por el nombre de mora del acreedor o «mora accipiendi », toda vez que se cumple los requisitos que para su ocurrencia viene exigiendo la aludida doctrina, como son una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación y, finalmente, la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, determinando con ello su incumplimiento, figura ésta de la «mora accipiendi » cuyos efectos principales son, no sólo la exclusión de la mora del deudor, sino también la atribución al acreedor del riesgo de la pérdida de la cosa,(...) ".

36. Desde luego, no somos ajenos a que no es posible asimilar el inequívoco interés en el cumplimiento con un anuncio de intención de cumplimiento, como entraña la remisión del burofax, pero, hemos de reiterar, desconocemos las concretas razones que llevaron a Dña. Nicolasa a abandonar la vivienda familiar y no nos consta ni el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Dña. Marí Luz, ni una voluntad renuente al cumplimiento.

Sexto.- Las costas del procedimiento

37. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.