Sentencia Civil 611/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1123/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteóla representación procesal de D. Anibal y DÑA. Marcelina, parte actora, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda donde se ejercitaba una acción en la que se solicitaba que se declarase la nulidad por abusividad de diversas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario de fecha 7..7.06, 25.9.06, relativas a "suelo" y clausula 3ª bis por no prever pacto de liquidación y sistema de amortización, asi como la nulidad de la novación final de fecha 26.6.09, todos ellos suscritos por los actores con la entidad bancaria demandada.

En particular, la sentencia estimó la nulidad de la cláusula suelo y desestimó el resto de peticiones.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, planteando como motivo de oposición:

1º Infracción de los arts. 3, 4.2 y 6 de la Directiva 93/13/CEE, por su indebida aplicación, al no apreciar la falta de transparencia y abusividad de la cláusula TERCERA BIS de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 7 de julio de 2006 y 25 de septiembre de 2008.

2º Error en la valoración de la prueba pericial.

3º Infracción por la Sentencia apelada, de la doctrina de los actos propios.

4º Sobre la nulidad de la novación del préstamo hipotecario de 26 de junio de 2009.

La apelada se opuso al recurso, alegando, en síntesis, que cláusula tercera bis no regula la amortización del préstamo; que existe fórmula para el cálculo de los intereses remuneratorios, según el anexo unido a las escrituras de préstamo hipotecario indicadas de adverso y que, en todo caso, es en la clausula segunda donde se regula la amortización mediante cuotas mixtas de capital e intereses. Finalmente, niega que no exista pacto de liquidez. Por todo ello, solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés para la resolución del recurso.

Para resolver sobre el recurso planteado debe tenerse presente una serie de hechos acreditados por la prueba practicada que resultan relevantes:

- En 25 de septiembre de 2008,D. Anibal y Dña. Marcelina (la parte demandante) se subrogaron al préstamo con garantía hipotecaria suscrito inicialmente por Obres i Promocions Serra, S.L. con Caixa d'Estalvis de Girona (actualmente CaixaBank) por un principal del préstamo de 325.000 euros y con un capital pendiente de amortización en la fecha de la subrogación de 300.000 euros, con el objetivo de adquirir la vivienda situada en la DIRECCION000 de Arbúcies (en adelante, el "primer préstamo").

- El préstamo fue inicialmente constituido en 7 de julio de 2006,siendo el inicio del período de amortización en día 31 de agosto de 2008 y el último en 31 de julio de 2033 (un total de 300 cuotas). Desde el 25 de septiembre de 2008 el préstamo devengaba un tipo de interés resultado de incrementar en un 1,20% el Euribor a 1 año, con revisión semestral y se acordó un tipo de interés mínimo anual del 3,5% (cláusula suelo).

- Asimismo, en la misma fecha, D. Anibal y Dña. Marcelina suscribieron con Caixa d'Estalvis de Girona un segundo préstamo con garantía hipotecaria por importe de 24.000 euros, con vencimiento en 30 de septiembre de 2033 (en adelante, el "segundo préstamo"). El tipo de interés inicial durante el primer año del préstamo era del 5,91% y, posteriormente, el resultado de incrementar un 1% el Euribor a un año, con revisión anual.

- Posteriormente, en 26 de junio de 2009,D. Anibal y Dña. Marcelina suscribieron con Caixa d'Estalvis de Girona una adenda al primer préstamo, mediante la cual se modificó el plazo de amortización hasta el 31 de julio de 2034 y se estableció un año de carencia de amortizaciones.

- En las condiciones del préstamo se estableció (doc. 1 a 4 de la demanda) y según extracta la parte apelada en su escrito de oposición:

1º. En cuanto a la amortización del préstamo de 2006,que esta se hará mediante cuotas mixtas de capital, junto con pago de intereses, siendo las 12 primeras cuotas mensuales de 1.715,47 €. Esa cuota variará tras las primeras 12 mensualidades en función de la fluctuación del tipo de interés pactado.

Y en ello se expresa que se subroga la parte actora en la escritura de compraventa y subrogación.

2º. En cuanto al cálculo de los intereses de cada cuota, se establecía:

- Asimismo, se establecían diversos periodos de devengo de intereses, según fuera el promotor o un comprador subrogado:

i. Promotor:

1.i.1. Primer subperiodo: Euribor + 1%:

1.i.2. Segundo subperiodo: EURIBOR + 1,2%:

ii. Comprador subrogado:

1.ii.1. Primer subperiodo: EURIBOR + 1,2%.

- Del mismo modo, respecto de la escritura de préstamo hipotecario de 2008por

importe de 24.000 euros:

- En cuanto a los intereses de cada cuota mensual, se aplicarán sobre el préstamo dispuesto el tipo de interés nominal anual pactado.

El interés aplicable se divide en dos fases:

La primera fase, con un interés fijo anual del 5,91% (escritura año 2009) y, la segunda fase, con un interés revisable anualmente Euribor a un año + diferencial de 1 punto (escritura año 2008El tipo de interés aplicable a la segunda fase, para ambas escrituras, sería el EURIBOR a un año publicado por el Banco de España en el BOE más un diferencial.

- Finalmente, en el Anexo I de las respectivas escrituras de préstamo hipotecario consta expresamente la formula de calculo de los intereses remuneratorios que se integran en la cuota mixta de amortización de capital e intereses y, asimismo, se estableció una TAE inicial. Así:

1. En la escritura de préstamo hipotecario de 7 de julio de 2006, subrogado mediante escritura de compraventa con subrogación de 25 de septiembre de 2008, la TAE inicial era del 4,38%:

2. Y, la TAE inicial de la escritura de préstamo hipotecario de 2008 era del 6,62%:

- La demanda origen de este procedimiento, recordemos, pide la nulidad de la clausula tercera bis del préstamo de 7 de julio de 2006 y la de 25 de septiembre de 2008, por no contener pacto de liquidación ni fórmula para determinar las cuotas de amortización ni de los intereses aplicables, asi como la nulidad del contrato de novación posterior del año 2009.

TERCERO.- De la resolución del recurso. De la pretendida infracción de los arts. 3, 4.2 y 6 de la Directiva 93/13/CEE, por su indebida aplicación, al no apreciar la falta de transparencia y abusividad de la cláusula TERCERA BIS de las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 7 de julio de 2006 y 25 de septiembre de 2008

No es la primera vez que esta sala conoce de similar pleito y la revisión de la prueba en esta alzada nos lleva a la misma conclusión que en los anteriores, por citar algunos, tratados en los rollos 1028/21 SAP, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP GI 135/2022 - ECLI:ES:APGI:2022:135 ) o anteriormente, rollo 733/21 SAP, Civil sección 1 del 26 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP GI 1560/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1560 ), esto es, en este caso a la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión desestimatoria e la instancia.

Veamos, en primer lugar, debe centrarse el objeto de la controversia, pues, como bien apuntala apelada, si lo que se pretende es anular una cláusula porque la escritura no contiene fórmula para el cálculo de las cuotas de amortización, lógicamente debería impugnarse la cláusula segunda, relativa a la amortización mediante cuotas mixtas de capital e intereses, pero no la cláusula Tercera Bis que se refiere al " interés variable" pues, ni dicha cláusula regula la amortización de capital ni falta en las escrituras la fórmula de liquidación de intereses, que sí aparece en el Anexo de ambos préstamos, según ha reconocido el perito de la actora en su informe.

Por tanto, en lo que concierne al primer motivo del recurso, debe desestimarse ya que respecto del interés remuneratorio recordemos que la STS 25.11.15 ya dijo que mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter " abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que el concierto de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En consecuencia, la recurrente no combate la falta de transparencia de esta clausula tercera bis, sino que se queja queda circunscrita a lo que anteriormente mencionábamos, esto es, la ausencia de un sistema de calculo o amortización del préstamo.

CUARTO: Del error en la valoración de la prueba pericial.

En este motivo, la apelante viene a señalar que el informe pericial aportado muestra que estamos ante un contrato de los que matemáticamente se llaman "sin solución única", es decir, que todo es posible puesto que no se ha pactado ningún método.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, no concurre error alguno en la valoracion de la prueba pericial cuando el órgano judicial valora dicha prueba y , conforme lo dispuesto en el art.348 LEC, opta , en este caso, por las conclusiones que se extraen del informe pericial de la parte demandada, al resultar y del mismo modo piensa esta sala, exhaustivas, concretas y coherentes con la materia objeto de estudio y , en particular, con las escrituras de préstamo hipotecario que nos ocupan.

En segundo lugar, cabe añadir aquí que, como en los pleitos a los que nos hemos referido en el fundamento anterior examinados por esta sala y respecto de los que el órgano judicial de instancia hace eco en su resolución, lo relevante es valorar si en las cláusulas de la escritura se establecen los elementos para determinar el importe a pagar mensualmente comprensiva de capital e intereses.

En realidad, podríamos decir que, no estamos ante un supuesto de nulidad de una clausula por falta de transparencia sino ante una defectuosa determinación del objeto del contrato en cuanto al precio a satisfacer, que conllevaría la nulidad del mismo.

Pero, como no se incide en el recurso, nos centraremos en examinar si realmente es correcto lo que se alega en la demanda y se vuelve a insistir en el recurso.

Pues bien, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, en ambos contratos ( 2006 y 2008) se establece que el préstamo deberá ser devuelto por la parte prestataria dentro del plazo de duración del mismo, en 300 cuotas mensuales , sucesivas, comprensivas de capital e intereses.

Si la cuota a pagar debía comprender capital e intereses, a satisfacer ambos en plazos mensuales, evidentemente, es necesaria una fórmula para hacerlo y como también hemos expuesto en el fundamento anterior, consta pactado en la clausula segunda como se amortizará cada uno de los prestamos, especificando la fecha inicial y fecha final, asi como el tipo de interes, primero fijo y luego variable. Del mismo modo, en el anexo I de cada escritura, tenemos la formula de calculo del interes remuneratorio.

Por otro lado, si bien es cierto que no se fija una fórmula para determinar el importe mensual de amortización del capital, sin embargo, si partimos de que en la primera anualidad se fija un interés fijo y se concreta que cada mes se pagaría una cantidad determinada , resulta una pura operación matemática determinar lo que corresponde a capital y lo que corresponde a intereses, que los peritos de la demandada indican en el cuadro de amortización que adjuntan como anexo a su pericial. Lo mismo después, cuando se aplica el interés variable pactado en el contrato . Y, ello porque se desprende de todo los referidos pactos que el sistema de amortización es el francés.

Como dicen los peritos de la demandada, a la vista de la cláusula financiera segunda relativa a la amortización, la escritura describe de una forma univoca un préstamo que se amortiza mediante el método francés o de cuotas constantes cuyo importe recoge la cuota de intereses devengados y la cuota de amortización. Añaden que en los contratos de préstamo hipotecario firmados se indica claramente que el sistema de amortización aplicado es el sistema de amortización francés, al indicarse en las escrituras de préstamo que el importe de la cuota a pagar por la parte prestataria se modificará con las variaciones de tipo de interés.

Así, sigue diciendo la pericial de la demandada, que en las escrituras formalizadas se estipuló que la cuota variaría con las modificaciones del tipo de interés, y esto es únicamente posible bajo un sistema de amortización francés (véase sección 5.3).

Asimismo, enfatizan que las TAE iniciales aplicables indicadas en el contrato de 7 de julio de 2006 del 4,38% y en el contrato de 25 de septiembre de 2008 del 6,62% únicamente son razonablemente posibles si se usa correctamente la fórmula para el cálculo de la cuota bajo canon francés que indican más arriba (véase secciones 5.3 y 5.4).

Por lo tanto, cuando se pasa del interés fijo al interés variable basta con tener en cuenta el capital vivo, el tipo de interés vigentes y el plazo que falta por pagar, para que automáticamente resulte cual es la cuota a pagar comprensiva de intereses y capital.

A todo ello debe añadirse que las condiciones financieras de las escrituras de préstamo acompañada con la demanda, sin que la escritura de novación las modifique salvo en determinadas cuestiones irrelevantes, son las habituales de la infinidad de escrituras que ha tenido ocasión de ver esta Sala, sin que nunca se hubiera cuestionado lo que ahora se cuestiona y todas ellas establecen un sistema de amortización francés.

Por otro lado, es de suponer que la actora , hasta que entró en concurso estuvo cumpliendo con el préstamo, pagando las cuotas mensuales correspondientes comprensivas de capital e intereses. Si no existiera fórmula válida en el contrato en la determinación de las cuotas a pagar mensualmente o fuera errónea no se hubieran podido determinar o se habría hecho erróneamente. Por lo tanto, hubiera bastado con demostrar pericialmente que si se hubieran seguido pagando las cuotas con el mismo sistema que se habían ido determinado, al final se hubiera pagado más de capital o menos o no se estarían fijando las cuotas comprensivas de capital e intereses de acuerdo con el sistema francés de amortización, que claramente se deduce de los pactos de la escritura. Pero ni se alega ni se prueba. Simplemente se aporta una pericial sin analizar la evolución de las cuotas que se han ido determinando y pagando.

En virtud de todo lo expuesto, el motivo de apelación se rechaza.

QUINTO.- De la infracción de la doctrina de los actos propios.

En este punto el recurrente alega que en otro procedimiento judicial, la demandada reconoció como ciertas las conclusiones del informe pericial aportado por la actora en cuanto a la ausencia de fórmula de las cuotas y, en esta litis, las niega.

Pues bien, la doctrina de los actos propios, que aparece definida en el articulo 111-8 del CCCat , indicando que : " Ninguno puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si esta tenia una significacion inequivoca de la cual derivan consecuencias juridcas incompatibles con la pretension actual",tiene su fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe.

En tal sentido, la Sentencia 187/2015, de 7 de abril del Tribunal Supremo , refiere que la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto",

Asimismo, también el Tribunal Supremo, ha afirmado que : "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"( SSTS 12-3-08 y 21- 4-06 ), exigiéndoseque tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

En el caso de autos, la parte demandada niega las afirmaciones al respecto vertidas de contrario y , de la prueba practicada, no se derivan indicios ni siquiera suficientes para considerar que la demandada hubiera creado en la actora la confianza suficiente como para entender que era conforme con las conclusiones de su perito.

SEXTO.- Sobre la nulidad de la novación del préstamo hipotecario de 26 de junio de 2009.

La misma suerte desestimatoria debe merecer el ultimo de los motivos en tanto que la parte recurrente sigue insistiendo en que la novación siguió sin definir un sistema de amortización para el préstamo, confirmando la ambigüedad de la anterior escritura,

Nos remitimos a lo ya expresado con anterioridad sobre el sistema de amortización del préstamo, su plena validez y vigencia y por ende, también en la escritura de novación, que solo afectó al plazo de duración del préstamo, que quedó ampliado, manteniéndose en lo demás.

SÉPTIMO.- De las costas.

Finalmente y en relación con el pronunciamiento en costas, al desestimarse la apelación, se imponen al recurrente, las devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.