Sentencia Civil 641/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 85/2024 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.En el escrito inicial del procedimiento, y por lo que interesa al presente recurso, se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula comisión por subrogación, y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, y que se condene a LIBERBANK SA a devolver las cantidades que el actor haya pagado de más por aplicación de las referidas cláusulas.

Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación interpuesto por el banco, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Nulidad de actuaciones al haberse suprimido un trámite esencial del procedimiento, la audiencia previa.

2º) Validez de la cláusula suelo y de la cláusula comisión por subrogación.

SEGUNDO.Centrados los términos del recurso, en primer lugar, procede abordar la nulidad de actuaciones formulada por la parte apelante, por infracción de las normas esenciales del procedimiento, al haber prescindido el Juzgador del preceptivo trámite de la audiencia previa. Así, consta que el juzgado dictó Providencia de fecha 27 de enero de 2022 por la que teniendo en cuenta las circunstancias sanitarias concurrentes y que solo se ha aportado prueba documental en este tipo de juicios sobre cláusulas abusivas de contratos bancarios, decide no celebrar dicha audiencia previa.

La Audiencia Previa está regulada en el Art. 414.1 de la LEC establece que: "Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Letrado de la Administración de Justicia, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria".

No cabe duda, que se trata de una norma esencial del procedimiento, que impone de forma perceptiva la celebración de la Audiencia Previa en el juicio ordinario, como el que nos ocupa. No es posible prescindir de dicho trámite, esencial, preceptivo y no disponible ni para las partes ni para el órgano Judicial.

Además, la parte demandada y ahora apelante, procedió de conformidad con el Art. 459 de la LEC, que autoriza en el recurso de apelación alegar infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Así consta que, la representación de Liberbank interpuso recurso de reposición contra la providencia de fecha 27 de enero de 2022, que acuerda dejar el juicio visto para sentencia, sin necesidad de celebrar la audiencia previa al juicio, que ni siquiera fue resuelto, (en sentencia fue desestimado), aunque es con ocasión del recurso de apelación cuando se pone de manifiesto tal infracción procesal.

En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no cabe duda que se ha omitido deliberada y conscientemente una fase esencial del proceso, como es la audiencia previa al juicio, con oposición expresa de la parte demandad y ahora apelante, por lo que, en principio, es incuestionable que estamos ante un supuesto de posible nulidad de actuaciones.

Tampoco se pueden aceptar los argumentos de la providencia para justificar la omisión de tan esencial trámite, porque, aun cuando sean ciertas las especiales circunstancias generadas por la COVID 19, no lo es menos que el ordenamiento jurídico regula expresamente y con carácter preferente la celebración de las actuaciones judiciales por videoconferencia, lo que pudo y debió hacer el Juzgado, antes de prescindir de un trámite esencial. Es más, si en aquellas fechas hubiera habido algún problema para celebrar la audiencia previa por videoconferencia, que consta a este Tribunal que no los hubo, bien pudo el Juzgador acudir al trámite escrito, - no previsto en la Ley- pero que hubiera salvado los riesgos de la pandemia, y sobre todo, no hubiera causado indefensión a ninguna de las partes.

La nulidad de actuaciones está regulada en el Art. 238 LOPJ y 227 LEC, a cuyo tenor: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Pues bien, habiendo quedo claro que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, concretamente se ha infringido el Art. 414.1 de la LEC, al haberse omitido la celebración de la audiencia previa, resta por determinar si realmente se ha producido indefensión a la parte demandada y ahora apelante, pues insistimos, los preceptos citados exigen que, para decretar la nulidad de lo actuado, se haya producido efectiva indefensión.

Ciertamente, estamos ante un procedimiento en el que se postula la nulidad de la denominada cláusula suelo, inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre ambas partes, que, como es sabido y se viene constatando en la praxis judicial, está resuelta por la jurisprudencia desde el 2013; extremo que conoce la apelante sobradamente por ser parte en miles de procedimientos similares.

Asimismo, en estos procedimientos las pruebas que proponen las partes consisten en la documental que acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación, de modo que, en el preceptivo acto de la audiencia previa, se limitan a ratificarse en sus escritos principales y proponer como única prueba la documental, ya aportada.

Pues bien, siendo cierta la infracción de normas esenciales del procedimiento, queda por determinar si, dicha infracción, ha producido efectiva indefensión a la parte demandada y recurrente, como exigen los preceptos citados, y examinadas las actuaciones, debemos concluir que no se ha causado indefensión a dicha parte, porque toda la prueba de que intentaba valerse, la acompañó con su escrito de contestación a la demanda, que el Juzgador de instancia y ahora este Tribunal, pueden valorar a los fines que fueron propuestas. Tal es así, que la recurrente no dice qué prueba se le ha impedido proponer y practicar si se hubiera celebrado la audiencia previa.

Finalmente, tampoco debemos olvidar que estamos ante un procedimiento que se inició hace varios años, y declarar la nulidad de todo lo actuado para retrotraernos a la celebración de la audiencia previa, y que en dicho acto las partes propongan la misma prueba documental que ya aportaron, implicaría una dilación indebida, contraria al Art. 24.2 CE. En consecuencia, una vez constatada la infracción de normas esenciales del procedimiento, no procede declarar la nulidad de actuaciones, al no haberse producido efectiva indefensión. El motivo se rechaza.

TERCERO.Sobre la cuestión de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones declarando la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas y por evidente falta de transparencia, siguiendo la jurisprudenciaestablecida al respecto por el TS, de forma pacífica y reiterada, jurisprudencia muy conocida que las partes ya deben conocer y a la que nos remitimos en aras a la brevedad y para evitar inútiles reiteraciones. Véase SAP de Cáceres de 2 de mayo de 2018 ,por todas, la cual establece que las referidas cláusulas suelo son nulas y ello al margen de que se haya aplicado o no en la práctica esta cláusula. La sola existencia en el contrato determina su nulidad radical. En suma, a los razonamientos contenidos en esta sentencia nos remitimos, los cuales son conocidos por el apelante, por lo que no entiende la Sala por qué se empeña el banco en mantener un recurso que no es viable, a la vista de la jurisprudencia existente en esta concreta materia. Por todo ello, el motivo se ha de desestimar, sin necesidad de realizar más consideraciones jurídicas por obvias y conocidas.

CUARTO. Es bien sabido que la comisión por subrogación tiene la misma naturaleza jurídica que la comisión de apertura, por lo que resulta de aplicación la jurisprudencia existente sobre la misma.

Supuesto ello, y con carácter previo, procede realizar una serie de consideraciones que se desarrollarán en los fundamentos jurídicos siguientes, todo ello a la luz de lo establecido en las sentencias TJUE 16 de marzo de 2023 y STS 29 de mayo de 2023, así como en la muy reciente STJUE de fecha 23 de abril de 2025:

1.La Comisión de apertura, de conformidad con lo establecido por el TJUE, pues según dispone el artículo 4 bis. 1 LOPJ los Jueces y Tribunales aplicarán el derecho de la UE de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, no es un elemento esencial del contrato ni, por ende, forma parte del precio del contratoy, por tanto, está sometida al control de abusividad.

2.La entidad bancaria está obligada a informar al prestatario/consumidor de la existencia de tal comisión y, además, la información ha de ser de tal manera para que pueda evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula y de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados. Es esencial para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. Control de transparencia.

3.La entidad bancaria no está obligada a acreditar la realidad de las gestiones previas y servicios realizados que justifiquen el cobro de tal comisión, no siendo necesario que se justifiquen con facturas u otros documentos los servicios que realiza el banco, ni su coste.

4.No es necesario que se detallen los servicios prestados por el banco, pero sí es preciso que, como mínimo, se citen los servicios que incluye, pues de lo contrario es imposible comprobar si hay solapamiento cuando no se sabe qué servicios se remuneran.

5.El conocimiento generalizado entre los consumidores no es, en sí mismo, elemento a tomar en consideración sobre el carácter claro y comprensible de la cláusula.

6.El precio de la comisión de apertura se puede establecer en forma de porcentaje aplicado al importe del préstamo. Dicha comisión, en su caso, no puede ser desproporcionada en relación con el importe del préstamo concedido. Control de abusividad.

7.Se considerará que no es abusivo el precio de la comisión que oscile entre 0,25 % y un 1,5 %, porcentajes aplicados al importe del préstamo.

QUINTO.La reciente e importante sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023,(Sala Cuarta), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de aperturaen los contratos bancarios celebrados con consumidores, ratifica, en esencia, los postulados ya expuestos en la precedente sentencia TJUE de 16 de julio de 2020.

Sobre la primera cuestión planteada, la citada sentencia establece, con claridad y rotundidez (al respecto no deja margen alguno a la interpretación), que la comisión de apertura inserta en tales contratos no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio.Esta declaración es fundamental pues de aquí se deriva que dicha cláusula de comisión de apertura, precisamente por ello, está sometida a los controles de transparencia y abusividad, los cuales, como después se verá, no son superados. Por tanto, según la sentencia del TJUE la cláusula de comisión de apertura tiene carácter accesoriorespecto del contrato de crédito, y en este sentido afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito.

Sobre este primer apartado, el Tribunal de Justicia declara literim:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

Ya la precedente STJUE de 16 de julio de 2020, decía, en esencia, lo mismo, pero con otras palabras:

"71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste."

SEXTO. CONTROL DE TRANSPARENCIA.

Sobre esta cuestión, el TJUE declara en la referida sentencia de 16 de marzo de 2023 lo siguiente:

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera así que la cláusula que impone la comisión de apertura ha de ser transparente en sentido pleno.No solo debe ser transparente desde el punto de vista gramatical, sino que debe permitir al consumidor conocer el funcionamiento del mecanismo al que se refiere la misma. Permitiéndole comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o servicios que estos retribuyen.

Así la referida sentencia del 16 de marzo de 2023, señala en su parágrafo 30 que "(...) la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (...)". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "(...) el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él" (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "(...) la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen". (parágrafo 32).

Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura; y para ello, el órgano jurisdiccional nacional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.

SÉPTIMO.Así, los parámetros, que según la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 816/2023, de 29 de mayo, proporciona el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para comprobar si una cláusula es clara y comprensible son:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i] Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

En definitiva, aunque esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, ello no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. Por consiguiente, y más aún tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión es dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Por último, la validez de la citada comisión queda condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional; y tal control debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula y, por otro lado, en la comprobación de que en las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluyan algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo. Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura.

OCTAVO.Aplicando la precedente doctrina al caso concreto, del tenor literal del párrafo primero de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario que se devenga y hace efectiva al formalizarse la operación, la cual, según hemos visto ut supra ni es desproporcionada ni abusiva.

La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad financiera demandada tanto por la expresa previsión legal ( artículo 8 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito) como por el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Pues bien, coincidimos con el Tribunal de instancia en que la ausencia de especificación en el caso concreto de los conceptos que comprende la citada comisión tiene lógica incidencia a la hora de examinar su posible nulidad, pues no puede presumirse que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer el alcance de los servicios que se retribuyen con la referida comisión. Tampoco la oferta vinculante (documentación precontractual) protocolizada en la escritura pública de préstamo hipotecario permite presumir dicho conocimiento por parte del prestatario, pues nada aclara o precisa, limitándose a indicar el porcentaje a aplicar y el importe de la comisión, a quien ha de abonarse y la fecha de pago (a la fecha de formalización de la operación), desconociéndose, por tanto, qué información precontractual real le fue facilitada al prestatario/consumidor.

Finalmente consta en la escritura la existencia de las advertencias realizada por el notario autorizante sobre la existencia de oferta vinculante, su entrega con suficiente antelación a la parte deudora y la coincidencia de las condiciones financieras de la misma con las plasmadas en la escritura. Sin embargo, dejando a un lado que tales advertencias no dejan de ser nada más que el cumplimiento de las exigencias legales impuestas al Notario, que se encuentran incorporadas al final de la escritura pública y que no sirven para justificar la efectiva información que el consumidor debió de recibir previamente a la firma, lo más que podría entenderse es que el Notario habría informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero en modo alguno consta que se le informase, siquiera sea de forma genérica, de los conceptos o gastos previos que debió realizar la entidad bancaria para la concesión del préstamo.

Por todo lo expuesto debe concluirse que la comisión de apertura fijada en el préstamo hipotecario que nos ocupa no supera el control de transparencia al no permitir al demandante estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 y 23 de abril de 2025 y los criterios fijados por la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 816/2023, de 29 de mayo, la comisión de apertura examinada no supera el control de transparencia, resultando por ello nula de pleno derecho.

El recurso se desestima.

NOVENO.De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C, al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

Asimismo, debe confirmarse el pronunciamiento condenatorio en las costas procesales de la primera instancia, al no apreciarse serias dudas de derecho sobre esta cuestión, la cual, tras la nueva jurisprudencia citada, las cuestiones jurídicas que se derivan de la aplicación de tal cláusula están ya perfectamente delimitadas y aclaradas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente