PRIMERO.- La sentenciadel juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Jaén de 25 de julio de 2022 , estimando la demanda formalizada por Carlos Ramón y Beatriz contra Banco Santander S.A., declara la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 23 de octubre de 2006. Como consecuencia de ello, condena a la parte demandada a devolver la suma resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, con costas.
- La demandante formula recurso de apelacióncon sustento en dos motivos. 1. Preclusión de la acción, artículo 400 LEC. Alega que la cláusula suelo forma parte de la escritura pública de préstamo hipotecario que ya fue examinada en el procedimiento ordinario 3421/2017. Siendo así que la propia LEC se refiere a la imposibilidad de promover diferentes procedimientos en base a un mismo título, pudo la parte demandante haber pedido en aquel procedimiento la nulidad que ahora pide en esta causa. No fue ese su proceder, permitiendo así que la acción ejercitada haya precluido. Además, el juzgado ya valoró entonces el título y no declaró nulidad de las cláusulas que ahora se someten a debate. 2. Improcedente condena al pago de los intereses legales incrementados en ddos puntos desde el dictado de la sentencia, al no existir condena al pago de una cantidad líquida.
- En su escrito de oposición a la apelación,los demandantes afirman que en el anterior procedimiento no se instó la nulidad de la cláusula suelo que ahora sí se reclama. La restitución de las cantidades es una consecuencia de la nulidad. No existe identidad de procesos. Considera correcta la imposición de los intereses del artículo 576 LEC.
SEGUNDO.- En cuanto a la excepción procesal de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda por preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos de derecho ( artículo 400 LEC ),razona la sentencia para su desestimación que el actor no viene obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado, pues, dependiendo de cada caso, puede no ejercitar determinada pretensión para adaptarse a la doctrina jurisprudencial del momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que entonces era ineficaz. Ejercitó la parte actora una acción para impugnar una cláusula distinta a la cláusula suelo, por lo que no puede prosperar la excepción planteada.
Discrpa la apelante por entender que concurre la preclusión prevista en el artículo 400 LEC. La cláusula suelo forma parte de la escritura pública de préstamo hipotecario que ya fue examinada en el procedimiento ordinario 3421/2017. Dado que la propia LEC se refiere a la imposibilidad de promover diferentes procedimientos en base a un mismo título, pudo la parte demandante haber pedido en aquel procedimiento la nulidad que ahora pide en esta causa. No fue ese su proceder, permitiendo así que la acción ejercitada haya precluido. Además, el juzgado ya valoró entonces el título y no declaró nulidad de las cláusulas que ahora se someten a debate.
Respecto a la preclusión es preciso traer a colación lo ya resuelto por esta Audiencia Provincial, entre otras, en sentencia de 10 de diciembre de 2019.Indicábamos entonces que: "... no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción."
Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva...."
En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: " Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."
En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 , y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18 , para un supuesto aun más escabroso en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad viene a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo.
Así pues y teniendo además presente que en la fecha en que se interpuso la demanda y se alcanzó el acuerdo, la doctrina jurisprudencial marcaba que únicamente se podían reclamar las cantidades abonadas desde mayo de 2013, no por ello se puede mantener conforme a la doctrina expuesta, que se la cosa juzgada pueda extenderse a las cantidades anteriores a dicha fecha, sobre las cuales no recayó acuerdo alguno (ni se renunció a su reclamación), ni se hubiera estimado dicha pretensión en una hipotética sentencia."
- Es pues preciso comparar los pedimentos contenidos en ambos procedimientos. En cuanto al primero -documento n.º 4 de la demanda, consistente en sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2019, en autos 3421/2017- constata esta Sala como el suplico de la demanda a la que la indicada resolución daba respuesta (recogido en el fundamento jurídico primero de la sentencia), incluía una acción de nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 23 de octubre de 2006, con restitución de lo abonado de más por tal concepto; así como una petición de condena a la demandada a restituir la cantidad de 11.045'22 euros, como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo declarada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.
La sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2019, además de declarar la nulidad de la cláusula gastos con la consiguiente condena al pago de cantidad, razona en su fundamento jurídico quinto que no cabe condenar al pago de la suma reclamada por indebida aplicación de la cláusula suelo al no ser posible tal condena sin previamente haber sido declarada nula la cláusula suelo. Declaración esta que no cabía, afirma, por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, al no darse las tres identidades exigidas para que concurra la cosa juzgada.
Por lo que se refiere al presente procedimiento, en el mismo, a diferencia del anterior, sí se solicita expresamente la nulidad de la cláusula suelo, no postulada en el procedimiento anterior, interesándose que como consecuencia de tal pronunciamiento declarativo, se condene a la parte demandada al abono de la suma de 11.045'22 euros.
De todo lo cual se desprende que a diferencia de en el primer procedimiento, en el que ahora nos ocupa, sí se interesa un pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo recogida en la estipulación 3.3 de la escritura pública de préstamo hipotecario del año 2006, con base en la falta de transparencia de la referida estipulación. A diferencia de lo ocurrido en el anterior procedimiento en que no se ejercitó acción declarativa alguna por entender que la misma devenía de lo resuelto por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo dictada el 23 de diciembre d e2015.
Todo lo cual lleva a concluir, tal y como razona la sentencia recurrida, que no ha precluido a la actora la posibilidad de ejercitar la acción declarativa que ahora postula.
Además, ha de tenerse en cuenta que la acción ejercitada lo es al amparo de la legislación de consumidores. Resulta por ello de interés lo resuelto por la Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencia de 2 de abril de 2025 ,en la que, con referencia a la preclusión por cosa juzgada material prevista en el artículo 400 LEC, expone: "La entidad recurrente alega que el demandante ha entablado otros dos procedimientos sobre nulidad de la cláusula de gastos relativos a otros préstamos y que ello constituye un claro y flagrante abuso de derecho tendente a lograr una triple condena en costas que no se puede amparar.
Con respecto a las alegaciones vertidas sobre las ilegítimas intenciones o motivaciones del demandante, debe recordarse a la entidad bancaria demandada lo dicho por el TJUE en su sentencia de 13 de julio de 2023 cuando dice que "cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas"(apartado 32). Probablemente, si la entidad recurrente hiciese lo que de ella cabía esperar, se reduciría de forma notable la litigiosidad y se rebajaría el número de condenas en costas.
En cuanto a la cuestión procesal suscitada y relativa a la aplicación del artículo 400 LEC , también está resuelta por el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 895/2023, de 21 de abril o 1615/2023, de 21 de noviembre ). En esas sentencias se indica que "Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ). 2 .- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria). 3.- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica".
Se desestima este motivo de recurso.
TERCERO.- El segundo motivo de apelación discrepa de la condena al pago de los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 LEC, al no existir condena al pago de una cantidad líquida.
La sentencia de instancia establece la condena restitutoria respecto de las cantidades abonadas indebidamente por la cláusula suelo, previo cálculo en ejecución de sentencia, con el interés legal desde la fecha del cobro de cada una de las cantidades señaladas hasta el pago íntegro, así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la presente sentencia, conforme al artículo 576 LEC
Es preciso recordar que dentro del concepto "intereses legales", deben diferenciarse los "intereses procesales" del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados "intereses moratorios" de los artículos 1108, 1100 y 1101 del Código Civil. Hay que partir de la diferente naturaleza de unos y otros, siendo los procesales una modalidad de intereses agravados en dos puntos sobre los intereses meramente moratorios del artículo 1108 del Código Civil que viene establecida a favor del acreedor "desde que fuere dictada en primera instancia toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida"( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Consecuentemente, los intereses moratorios se devengan antes de la resolución judicial y solo a partir de ésta pueden comenzar a generarse los intereses procesales.
Los intereses procesales tienen por finalidad mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia e incentivar el pronto cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Y nacen "ex lege", es decir, por propio imperativo legal, desde que se concrete en la decisión judicial la cuantía líquida a pagar. El propio artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro sobre la necesidad de liquidez de la deuda.
Esta Audiencia Provincial, entre otras, en reciente sentencia de 12 de septiembre de 2024,ya se pronunció al respecto, indicando " SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la procedencia de la condena al abono de intereses legales o procesales ex Art. 576 de la LEC -.
Como se expuso en el precedente fundamento, a la vista del tercero de los de la sentencia apelada, además de los intereses -moratorios- contemplados en los artículos 1101 , 1108 y 1303 del Código Civil , que se devengan desde el cobro de la cantidad correspondiente por aplicación de la cláusula suelo hasta el pago íntegro de ésta, se condena a la entidad demandada a abonar el interés previsto en el artículo 576 de la LEC "a partir de la presente sentencia".
Y conforme al fallo de la misma resolución, ha de determinarse en ejecución de sentencia el importe a satisfacer por el primer concepto (principal), lo que -a falta de acuerdo- se verificaría por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes de la LEC ( AAP Jaén de 13-5-2022 ), tal como indica la recurrente.
Sin embargo, y reconociendo que dicha cantidad (sobre la que se devengarían los intereses procesales ex artículo 576 LEC ) no se encuentra expresada en el fallo y que, así, su exacta cuantificación depende del indicado trámite posterior, ello no exonera a la demandada de su abono, conforme el sentir mayoritario en la jurisprudencia.
Así, como destaca la muy reciente SAP de Almería, sección 1ª, de 10 de octubre de 2023 , "La STS 737/2010, de 24 de noviembre declaró que los intereses del artículo 576 de la LEC se devengan por ministerio de la ley, sin necesidad de mencionarlos en la sentencia, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre los mismos". A lo que añade que "(...) conforme a dicho criterio, el motivo de apelación se desestima al venir estos impuestos por ministerio de la ley y no por el contenido de la resolución que los incluye. Y, en todo caso, la cantidad objeto de condena si bien no es líquida al tiempo de dictar la resolución, sí es liquidable conforme a las bases fijadas en la resolución al consistir en una pura operación aritmética ( Art. 219 LEC ), lo que la convierte en líquida al tiempo de ejecutar la misma, por cuanto que previamente habrá de determinarse su importe de conformidad con el Art. 712 LEC ".
En el mismo sentido se pronuncia la también muy reciente SAP de Barcelona, secc 19ª, de 24-11-2023 , destacando que modifica el criterio anteriormente seguido sobre la cuestión y que se acoge al mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales. En particular, afirma dicha resolución en su fundamento de derecho tercero: "En este caso, la sentencia de instancia acoge la pretensión restitutoria y condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, a determinar por los trámites del artículo 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los intereses legales desde ?cada cobro indebido? hasta la fecha de la sentencia, y ?desde ésta y hasta el completo pago el (interés) establecido en el artículo 576 de la LEC ?. (...) 3. Es cierto que esta Sección ha venido manteniendo una postura distinta, si bien ajustamos nuestro criterio a la posición mayoritaria del resto de las Secciones, sumándonos al acuerdo que en tal sentido hemos alcanzado. En este sentido, más allá de que ese concreto pronunciamiento sea injustificado porque los intereses del Art. 576 LEC se devengan ?ope legis?, esto es, sin necesidad de condena explícita, no podemos compartir que en el caso concurra la justificación que aduce el recurso para que no resulten procedentes. Es decir, no compartimos que la deuda no sea líquida por el hecho de que no se haya hecho el cálculo, particularmente cuando el deudor dispone de todos los elementos de juicio que le permiten realizarlo. La jurisprudencia ha evolucionado durante los últimos decenios en la forma de entender el principio ?in illiquidis non fit mora?, concibiéndola de manera distinta a la reseñada por el recurrente, de tal suerte que la cantidad debe tenerse por líquida tanto si está determinada como si puede determinarse a partir de simples operaciones aritméticas, como ocurre en el presente caso".
En el mismo sentido, la SAP de Córdoba, sec. 1ª, de 29-9-2023 .
Y el mismo criterio ha seguido esta Audiencia Provincial de Jaén. Así, en sentencia de 14 de septiembre de 2023 . y en la más reciente sentencia de 25 de septiembre de 2023 , en la que declarábamos: "El hecho de que se difiera la determinación de la cantidad objeto de condena al trámite de ejecución de sentencia no implica que no estemos ante una cantidad líquida o liquidable, y, por tanto, la supuesta inaplicación del Art. 576 LEC en tales casos. Esto es, de la misma forma que el Art. 219 LEC admite la posibilidad de que, en los casos en que se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, en lugar de cuantificarla exactamente se fijen con claridad las bases con arreglo a las cuales efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una operación aritmética, también en cuanto a lo dispuesto por el Art. 576 LEC debe entenderse que los intereses de la mora procesal se devengarán tanto en los casos de sentencias que condenan al pago de una cantidad de dinero líquida, como en el de aquéllas que no hacen esa liquidación pero establecen las bases con arreglo a las cuales efectuarla, consintiendo las mismas únicamente en operaciones aritméticas. Tal es el supuesto que se plantea en los casos en que la cuantificación de la cantidad a restituir como consecuencia de la nulidad de una "cláusula suelo" se difiere a ejecución de sentencia, posibilidad que se viene admitiendo jurisprudencialmente precisamente por considerar que tiene cabida en el Art. 219 LEC , por consistir la liquidación en meras operaciones aritméticas. En definitiva, consideramos que las condenas al pago de una cantidad de dinero líquida son equiparables a los supuestos de cantidades ilíquidas pero determinables mediante la realización de meras operaciones aritméticas, por lo que ha de entenderse que el Art. 576 LEC se extiende también a estos últimos. En concreto, además, en los casos de las condenas a restituir los importes indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de una "cláusula suelo ", la entidad bancaria dispondrá de todos los datos necesarios para efectuar los cálculos correspondientes, con aplicación de las bases fijadas en sentencia, por lo que en su mano estará el llevar a cabo la pertinente liquidación y pago del importe resultante, que dejará así de devengar interés procesal alguno (sin perjuicio de las discusiones que a posteriori pudiesen surgir sobre la liquidación realizada) para el caso de pago voluntario en el plazo de 20 días".
En consecuencia, siendo ajustado a tales criterios el pronunciamiento atacado en el recurso, éste debe desestimarse."
Se desestima el recurso.
CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.
Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósitoconstituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
