Sentencia Civil 59/2026 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1065/2025 de 19 de enero del 2026

Primero.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, constituida por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001" en la que solicitaba que se condene a la demandada a restituir a la actora en la posesión y uso de los pasos descritos en el hecho segundo y tercero de ésta demanda - fotografías nº 1 y 2 de la misma - así como en el informe pericial emitido por D. Florian, adjunto a la misma - P-1 y P-2 - y, en consecuencia con lo anterior, a efectos de su cumplimiento, se ordene la retirada del muro de bloques y de la valla metálica que actualmente obstaculizan dichos pasos, dejando los mismo libres y expeditos en el estado en que los mismos se encontraban antes de las actuaciones descritas en el hecho cuarto de ésta demanda, y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante. La parte demandada alegó la caducidad de la acción, argumentando que la restricción del paso se había producido previamente con la colocación de una puerta metálica en 2021, lo que limitaba el acceso a algunos miembros de la comunidad actora y también con base en la denuncia presentada ante la guardia civil el pasado 5 de mayo de 2023, excepción que es estimada por el juzgador de instancia, que además determinó que la parte actora no tenía derecho a reclamar el acceso a instalaciones de la Comunidad de Regantes, a las que no pertenecía. Excepciones que fueron estimadas en la instancia, lo que determinó la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte actora con base a los siguientes motivos:

1. Incongruencia "extra petitum" de la sentencia, en lo que se refiere a la estimación de la excepción de caducidad, al haber concedido algo no pedido y haberse pronunciado sobre una causa de pedir que no fue oportunamente deducida.

2. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al momento en el que realmente la Comunidad de Propietarios demandante fue privada del paso que ostentaba sobre la demandada.

3. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al hecho que se ha considerado por la sentencia como perturbador de la posesión y, por ende, iniciador del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción interdictal de la posesión.

4. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en lo que respecta a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante.

La apelante argumenta que la sentencia impugnada incurre en incongruencia al considerar como acto perturbador de la posesión la colocación de una puerta metálica en 2021, cuando la parte demandada fundamentó y concretó la excepción de caducidad en los hechos acaecidos entre el 19 de enero y el 5 de mayo de 2023. Indica la recurrente que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia. La apelante sostiene que, a pesar de la instalación de la puerta y su cerradura, el paso continuó siendo utilizado por todos los miembros de su comunidad hasta la ejecución del muro, lo que debería haber marcado el inicio del plazo de caducidad para la acción interdictal. Además, se argumenta que la sentencia no valoró adecuadamente las pruebas que demostraban que el acceso se mantenía abierto para la mayoría de los propietarios, y que la acción de tutela de la posesión debería ser ejercida por la comunidad en su conjunto, independientemente de la pertenencia a la comunidad de regantes.

Por todo ello solicita a la Sala que acuerde dictar Sentencia en la que, estimándose el recurso interpuesto, revoque la recurrida, estimándose íntegramente la demanda planteada por ésta parte, en los términos expuesto en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre la incongruencia extra petita: primer motivo del recurso de apelación.

Con respecto a la vulneración del artículo 218 de la LEC, relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencia, es sobradamente conocido que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia, cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( SSTS de 24-3-98 y 17-9-00, entre otras muchas).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE ( SSTC 20/1982 y 220/1997, entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de mayo de 2009, 29 de diciembre de 2010, 6 de julio y 29 de diciembre de 2010, entre otras), el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011).

Nuestro Alto Tribunal, en resoluciones más recientes, pudiendo citarse la STS 1695/2023, de 5 de diciembre, sobre el deber de congruencia, que impone el Art. 218 de la LEC, se pronunciaba en los siguientes términos:

«1.- Constituye doctrina reiterada de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre, y 148/2016, de 10 de marzo).

»El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)».

También sobre la congruencia se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Constitucional, en la que se han venido distinguiendo como tipos de incongruencia, la ultra petitum, cuando la sentencia otorga más de lo pedido, infra o citra petitum, cuando da menos de lo ha admitido y extra petitum, cuando concede cosa distinta a la solicitada por las partes y, como derivación de esta última, la incongruencia omisiva o ex silentio cuando la sentencia omite alguna petición o elemento esencial de la pretensión. Estos conceptos básicos ya fueron recogidos en la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio y la de 1 de junio de 2010, que se pronuncia sobre ellos en los siguientes términos: " Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril , desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido,el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

La parte recurrente pretende justificar la incongruencia extra petita en el hecho de que la sentencia recurrida se pronuncia sobre un extremo al margen de lo solicitado por las partes en el proceso, ya que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia.

Esta Sala, por contra, entiende que tal motivo no puede prosperar con base a los siguientes razones: 1. La consecuencia de la estimación del vicio de incongruencia no podría ser otra que la nulidad de la propia sentencia, y el dictado de otra en su sustitución que salve tal defecto; sin embargo, tal nulidad no ha sido solicitada en el recurso, pues la parte apelante se ha limitado a solicitar a la Sala la estimación íntegra de la demanda interpuesta. Por ello esta Sala no puede declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación del Art. 227.2 de la LEC, el cual dispone que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

2. No es cierto que la demandada no considerase como hecho perturbador de la posesión la colocación de la puerta metálica con llave en el año 2021. Así, si acudimos al escrito de contestación a la demanda podemos comprobar que esta parte opuso la caducidad de la acción con base a un doble fundamento: - Mi representada recibió, ya en septiembre de 2021, un Burofax remitido por la comunidad de propietarios DIRECCION000, hoy actora, donde ya se indica por ellos y se reconoce, la existencia de supuestos actos perturbadores, de un supuesto ejercicio del derecho que ahora sirve de base para la demanda.

Esto se recoge en la página 3 del escrito de contestación a la demanda. Es decir, se viene a indicar que los actos perturbadores de la posesión se situaron ya en el año 2021.

-Pero es más con fecha 5 de Mayo de 2023 se formula denuncia ante la Guardia Civil de Jaén, donde se relatan, hechos y circunstancias de nuevo anteriores a la fecha, respecto de la cual, la actora, pretende el inicio del cómputo del plazo para justificar que su demanda no está afectada por la caducidad.

A mayor abundamiento, se indica que en cualquier caso la interposición de la denuncia acaecida el 5 de mayo de 2023 que sería la más favorable a la actora también determinaría en todo caso el transcurso del plazo de un año para la interposición de la demanda y por ende, la caducidad de la acción.

3. Como es sabido, a diferencia de la prescripción, la caducidad debe ser apreciada de oficio, lo que determina un examen de la misma aun cuando no hubiera sido alegada, sin que ello provoque la incongruencia de la sentencia (en este sentido, STS nº 76/2014, de 27 de febrero, rec. Nº 291/2012).

En este caso, el juzgador de instancia ya justificó de manera razonada que la caducidad de la acción era apreciable de oficio, no discutiéndose además en esta alzada que el plazo de un año previsto en el artículo 439 de la LEC es un plazo de caducidad y no de prescripción.

Fin de lo aquí expuesto, debemos desestimar este primer motivo de apelación.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre el error en la valoración de la prueba respecto al día inicial del cómputo del plazo de caducidad: motivos segundo y tercero del recurso de apelación-.

Sobre esta cuestión, el apelante sostiene que para el Juzgado de Instancia, únicamente los miembros de la comunidad de propietarios que también lo eran de la comunidad de regantes podría haber ejercitado la acción posesoria de la posesión, más allá del transcurso de un año desde la colocación de la puerta con cerradura y llave. Sin perjuicio de que, tal y como se ha argumentado en este recurso, se trata de un hecho novedoso que no fue alegado por la demandada como sustento de la pretendida excepción de caducidad, la sentencia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, ya que de ésta se desprende, sin ninguna duda, que dicho paso, pese a la instalación de la citada puerta y posterior cerradura con llave, pudo y de hecho siguió utilizándose por la generalidad de los miembros de la comunidad demandante, y no solo por quienes también pertenecían a la comunidad de regantes a los que se les había proporcionado llaves, hasta el mismo momento la ejecución del muro descrito en nuestra demanda, en noviembre de 2.023.

Acerca de la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ),por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del Art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -,pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-.Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: <(ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre este punto, la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "Partiendo qué el plazo de caducidad es de un año y qué la finalidad de la acción interdictal es la recuperación de la posesión de paso impedido o restringido, el dies a quo de dicho plazo debe situarse en el acto perturbador de la posesión del paso denunciada, es decir el momento en el que el paso fue interrumpido o impedido por la parte demandada. Y en éste sentido es de importancia esencial el testimonio emitido en el acto del juicio por la testigo, propuesta por la propia parte actora, Doña Elisa, antigua Presidenta de la Comunidad actora, la cual indica que desde el momento de la colocación de la puerta metálica se interrumpió el paso teniendo llave para su apertura, en exclusiva, los miembros de la Comunidad actora que formaban parte de la Comunidad de Regantes cuyas instalaciones se encuentran en la Comunidad demandada. Es decir que el paso indiscriminado por la totalidad de los miembros de la Comunidad actora ya fue interrumpido o cesado con la colocación de la puerta metálica, siendo habilitado sólo para algunos miembros de la Comunidad actora. Dando veracidad a las declaraciones de la testigo, no pudiendo oponerse a lo por ella dicho la parte actora proponente de su testimonio, se evidencia que el paso de todos los miembros de la Comunidad actora se eliminó o se privó al tiempo de la colocación de la puerta metálica. Siendo ello así y accionando la Comunidad actora en tanto beneficiaria de un paso de la totalidad de sus miembros, será ese momento de restricción del paso el momento en el que se produjo el acto perturbador de la posesión del paso que de facto disfrutaba la actora, y la construcción del muro sería el acto perturbador de la posesión de sólo algunos miembros de la Comunidad actora qué contaban con llave para la apertura de la puerta y sí se les ha restringido el paso. De ésta forma, no accionando los comuneros qué ostentaban las llaves para el paso a título particular en tanto beneficiarios del paso restringido con la construcción del muro y sí la Comunidad de Propietarios que ya no gozaba de dicho paso, entendido como paso permitido para la totalidad de sus miembros, desde el año 2021, se debe entender caducada la acción ejercitada denunciando el paso restringido por la construcción de un muro."

Con carácter previo a entrar a resolver los motivos de apelación invocados debemos exponer, es obligado recordar -aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada- que, siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

En definitiva, este procedimiento es uno de los cauces referidos en el Art. 446 Cc ,destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el Art. 439.1 LEC ,en relación con el Art. 460 y 1968,1º Cc ,término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - Art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

En este mismo sentido, la reciente STS 896/2024, de 17 de junio , recuerda lo siguiente: "La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el Art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el Art. 446 del CC , cuando norma que "[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

El Tribunal Supremo en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre ,también indicaba que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

De esta manera, constituye jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que para que prospere la acción es necesario que concurran todos estos requisitos de manera acumulada.

Por esta Sala se aprecia la existencia del error denunciado, no compartiéndose el criterio del Juez a quo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad (dies a quo) de la acción en relación al paso primero.

En efecto, el examen de la prueba obrante en actuaciones (y tal como expresa el primero de los fundamentos de derecho nominado como "tercero") revela que por la parte demandada se llevó a cabo una primera actuación consistente en la colocación de una cerradura en la puerta metálica allí situada, que por sus propias características constituyó un acto desposesorio, pero sólo para aquellos integrantes de la comunidad actora a los que no se les facilitó la llave de aquélla. Se trataría, por tanto, del inicial dies a quo a tener en cuenta para computar aquel plazo anual de caducidad, al menos para quienes no recibieron la llave.

Sin embargo, con posterioridad por ambas partes se verificaron actuaciones que afectaron de forma relevante y esencial al estado posesorio de dicho tránsito o acceso. Así, por la comunidad demandada se procedió al "sellado" de la puerta metálica, lo que ya significaba per se la privación de la posesión para todos y cada uno de los integrantes de la comunidad demandante o, si se prefiere, para ésta considerada como tal. A ello reaccionó esta última desmontando y eliminando la mencionada puerta, lo que supuso una nueva apertura de dicho tránsito y, así, la recuperación de la posesión. Finalmente, la comunidad demandada procedió a erigir o levantar un muro -hecho por bloques de hormigón-, acto denunciado en la demanda origen del presente procedimiento, y que no pudo tener otro fin que cerrar definitivamente el paso, cuando éste había sido reabierto por la comunidad actora.

Por la comunidad demandada, en consecuencia, se llevaron a cabo dos actuaciones desposesorias, distintas en el tiempo y en características: la primera de ellas (colocación de puerta metálica con cerradura) privó de tránsito a aquellos integrantes de la comunidad que no recibieron la llave de tal elemento, pero no a los restantes. Y la segunda, consistente en el levantamiento del expresado muro, que ya supuso la privación absoluta de la posesión y para la toda la comunidad actora.

Debemos equiparar las descritas actuaciones por sus características de clandestinidad (la colocación de la puerta metálica y el alzamiento del muro) y vis física (el desmontaje de la primera), pues así lo hace en nuestro Código Civil en su artículo 444, según el cual tanto los actos ejecutados clandestinamente ("en conocimiento del poseedor de una cosa") o con violencia , "no afectan a la posesión", si bien esta última mención lo es más en relación a la adquisición de la misma y, eventualmente, a la prescripción adquisitiva ex artículos 1941 y siguientes.

Pero, a los efectos que aquí interesan, los que verificó la comunidad demandada, supusieron la privación de la posesión que la acción interdictal protege. No habiendo conllevado, sin embargo, el primero de ellos la total privación de la misma y, además, habiéndose recuperado -transitoriamente- por la comunidad con el desmontaje de la puerta, el dies a quo ha de situarse en el segundo ejecutado, que ya supuso -como ha quedado reiterado- la total privación del tránsito o acceso para la comunidad en su conjunto.

No habiendo transcurrido un año desde este último hasta la demanda origen de las presentes actuaciones, la caducidad esgrimida en el escrito de contestación ha de descartarse con relación al llamado (en la demanda y en la sentencia) "paso 1".

Cuarto.- Decisión de la Sala sobre la falta de legitimación de la actora y el error en la valoración de la prueba respecto a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes que permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante

Sobre esta cuestión el juzgador de instancia esgrimía lo siguiente: "La parte actora también denuncia la interrupción de paso entre Comunidades (denominado en demanda Paso 2) mediante la colocación de muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la actora. En relación a éste paso, el testigo Don Adrian, también propuesto por la actora, refiere que dicho paso se encuentra en su finca para acceder a la Comunidad de Regantes. De lo expuesto por el testigo, se trata de paso sito en su finca por lo qué habilita al mismo a utilizarlo no constando la existencia de servidumbre de paso a favor de la Comunidad o habilitación por el testigo-propietario a todos los miembros de la Comunidad para ser utilizado. Es más, sí indica el testigo que el paso es para el acceso a la instalación de la Comunidad de Regantes, y reconocido qué no todos los miembros de la Comunidad actora pertenecen a la misma y aportado informe de la Comunidad de Regantes indicando que la Comunidad actora no pertenece a la misma, necesariamente el paso que la actora dice interrumpido no podía encontrar usándose por ella, entendida como la posibilidad de la totalidad de sus miembros, en tanto no perteneciendo la Comunidad actora a la Comunidad de Regantes ni la totalidad de sus miembros, es obvio qué dicho paso para acceder a las instalaciones de la Comunidad de Regantes no podía ni era usado por la Comunidad actora en cuanto tal, por lo qué ningún paso posesorio se le ha interrumpido. Ello sin perjuicio qué los propietarios particulares de la Comunidad actora que sí gozaban de dicho paso, en nombre propio, pudieran accionar contra la demandada".

La resolución de instancia estima en este punto la excepción alegada sobre la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios.

Sin embargo, el apelante discrepa con la resolución recurrida, invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba y sostiene que el paso también se ejercitaba a través de un elemento común de la comunidad demandante, como era el hueco con puerta metálica existente en el muro que delimitaba aquella con la demandada y que como elemento común, podría y de hecho ha sido utilizado indistintamente por cualquiera de los miembros de la comunidad demandante, perteneciese o no a la de regantes.

Sobre el paso número 2, el escrito de demanda indicaba que dicho paso permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de la hijuela y que dicho acceso ha venido sido utilizado durante décadas de forma ininterrumpida por los propietarios de la comunidad demandante, indicando pues que se trata pues de un paso común de todos los propietarios de la Comunidad de propietarios demandante.

La jurisprudencia menor ha venido otorgando a la Comunidad de Propietarios legitimación activa en los interdictos de "recobrar o retener" la posesión o el interdicto de suspensión de obra nueva siempre que recaiga sobre elementos comunes y exista acuerdo por parte de la Comunidad de propietarios. Esto último no se ha negado por parte de la entidad demandada pero sí la posesión por parte de la Comunidad de propietarios, indicando que la parte actora no tiene, ni ha tenido nunca título alguno, sobre riegos, elementos de riego y que la comunidad de propietarios " DIRECCION000", ni pertenece, ni ha pertenecido como tal, nunca a la comunidad de regantes " DIRECCION002".

Sin embargo, en el presente caso no se trata de dilucidar si la Comunidad actora tiene o ha tenido título alguno sobre los elementos de riego y entre ellos al paso número 2 del que ha sido privado por parte de la Comunidad de propietarios demandada, sino si tenía la posesión sobre el referido paso y si el mismo constituye o no un elemento común que legitime la acción por parte de la Comunidad de propietarios demandante.

Sobre este particular el referido testigo al que alude la resolución recurrida, esto es, Don Adrian, no solo indica que dicho paso se encuentra en su finca para poder acceder a la Comunidad de Regantes sino que ese paso fue un acuerdo que hizo su padre no solo con su colindante sino con el dueño de todas las parcelas de DIRECCION001, por ello no encontramos en presencia de un elemento común.

Así, dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, lo que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el Art. 396 CC; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física.

Es decir, no solo son elementos comunes los que se enumeran en el artículo 396 CC, sino los que se denominan elementos comunes "atípicos" que son los necesarios para el desenvolvimiento de la Comunidad de propietarios y estos lo son al igual que los viales.

Igualmente, el oficio remitido por parte de la Comunidad de regantes pone de manifiesto que si bien es cierto que la Comunidad de propietarios actora no se encuentra dada de alta en el Padrón de la comunidad de regantes el apartado 2 que se refiere al derecho al uso del agua de la comunidad de regantes y de los elementos de riego pertenecientes a esta comunidad se refiere el mismo a que son n todos los propietarios integrados dentro del ámbito territorial o zona regable de la comunidad de regantes. Se adjunta al documento nº 3, croquis del canal y sus tomas, que se adjuntó al expediente de aprobación de las ordenanzas. Dentro del dicho plano se encuentran tanto los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION001" como los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION000".

De todo lo anterior concluimos que debemos reconocer legitimación activa a la Comunidad de Propietarios demandante pues la misma tampoco sería excluyente a la legitimación individual de los propietarios afectados, como así se reconoce en la resolución recurrida.

Sentado lo anterior, a la vista de las pruebas testificales ofrecidas en el acto de la vista y del informe pericial obrante en autos, concurriendo los requisitos propios de este tipo de acciones, debemos estimar la demanda en relación a ambos pasos, cuyos accesos -y el tránsito correspondiente- fueron eliminados por la Comunidad de propietarios demandada. Por ello, ha lugar a restituir a la actora en la posesión y uso de los mismos -descritos en la demanda- y, en consecuencia, ordenar la retirada de los obstáculos que imposibilitan dicho paso, dejando los mismos libres y expeditos en el estado en el que se encontraban con anterioridad; y abstenerse a realizar en el futuro por vías de hecho actos que perturben la posesión de la parte actora.

Quinto.- Costas de primera y de segunda instancia-.

En cuanto a las costas de primera instancia, dada la estimación de las pretensiones de la demanda, se impondrán a la demandada ( artículo 394 de la LEC) .

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la LEC, en la nueva redacción, que se remite en materia de apelación a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, que consagra el principio de vencimiento objetivo, deben imponerse las costas en esta alzada a la demandada.

Sexto.- Depósito-.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J, ante la revocación de la resolución recurrida, se devolverá el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, constituida por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001" en la que solicitaba que se condene a la demandada a restituir a la actora en la posesión y uso de los pasos descritos en el hecho segundo y tercero de ésta demanda - fotografías nº 1 y 2 de la misma - así como en el informe pericial emitido por D. Florian, adjunto a la misma - P-1 y P-2 - y, en consecuencia con lo anterior, a efectos de su cumplimiento, se ordene la retirada del muro de bloques y de la valla metálica que actualmente obstaculizan dichos pasos, dejando los mismo libres y expeditos en el estado en que los mismos se encontraban antes de las actuaciones descritas en el hecho cuarto de ésta demanda, y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante. La parte demandada alegó la caducidad de la acción, argumentando que la restricción del paso se había producido previamente con la colocación de una puerta metálica en 2021, lo que limitaba el acceso a algunos miembros de la comunidad actora y también con base en la denuncia presentada ante la guardia civil el pasado 5 de mayo de 2023, excepción que es estimada por el juzgador de instancia, que además determinó que la parte actora no tenía derecho a reclamar el acceso a instalaciones de la Comunidad de Regantes, a las que no pertenecía. Excepciones que fueron estimadas en la instancia, lo que determinó la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte actora con base a los siguientes motivos:

1. Incongruencia "extra petitum" de la sentencia, en lo que se refiere a la estimación de la excepción de caducidad, al haber concedido algo no pedido y haberse pronunciado sobre una causa de pedir que no fue oportunamente deducida.

2. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al momento en el que realmente la Comunidad de Propietarios demandante fue privada del paso que ostentaba sobre la demandada.

3. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al hecho que se ha considerado por la sentencia como perturbador de la posesión y, por ende, iniciador del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción interdictal de la posesión.

4. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en lo que respecta a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante.

La apelante argumenta que la sentencia impugnada incurre en incongruencia al considerar como acto perturbador de la posesión la colocación de una puerta metálica en 2021, cuando la parte demandada fundamentó y concretó la excepción de caducidad en los hechos acaecidos entre el 19 de enero y el 5 de mayo de 2023. Indica la recurrente que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia. La apelante sostiene que, a pesar de la instalación de la puerta y su cerradura, el paso continuó siendo utilizado por todos los miembros de su comunidad hasta la ejecución del muro, lo que debería haber marcado el inicio del plazo de caducidad para la acción interdictal. Además, se argumenta que la sentencia no valoró adecuadamente las pruebas que demostraban que el acceso se mantenía abierto para la mayoría de los propietarios, y que la acción de tutela de la posesión debería ser ejercida por la comunidad en su conjunto, independientemente de la pertenencia a la comunidad de regantes.

Por todo ello solicita a la Sala que acuerde dictar Sentencia en la que, estimándose el recurso interpuesto, revoque la recurrida, estimándose íntegramente la demanda planteada por ésta parte, en los términos expuesto en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre la incongruencia extra petita: primer motivo del recurso de apelación.

Con respecto a la vulneración del artículo 218 de la LEC, relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencia, es sobradamente conocido que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia, cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( SSTS de 24-3-98 y 17-9-00, entre otras muchas).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE ( SSTC 20/1982 y 220/1997, entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de mayo de 2009, 29 de diciembre de 2010, 6 de julio y 29 de diciembre de 2010, entre otras), el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011).

Nuestro Alto Tribunal, en resoluciones más recientes, pudiendo citarse la STS 1695/2023, de 5 de diciembre, sobre el deber de congruencia, que impone el Art. 218 de la LEC, se pronunciaba en los siguientes términos:

«1.- Constituye doctrina reiterada de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre, y 148/2016, de 10 de marzo).

»El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)».

También sobre la congruencia se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Constitucional, en la que se han venido distinguiendo como tipos de incongruencia, la ultra petitum, cuando la sentencia otorga más de lo pedido, infra o citra petitum, cuando da menos de lo ha admitido y extra petitum, cuando concede cosa distinta a la solicitada por las partes y, como derivación de esta última, la incongruencia omisiva o ex silentio cuando la sentencia omite alguna petición o elemento esencial de la pretensión. Estos conceptos básicos ya fueron recogidos en la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio y la de 1 de junio de 2010, que se pronuncia sobre ellos en los siguientes términos: " Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril , desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido,el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

La parte recurrente pretende justificar la incongruencia extra petita en el hecho de que la sentencia recurrida se pronuncia sobre un extremo al margen de lo solicitado por las partes en el proceso, ya que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia.

Esta Sala, por contra, entiende que tal motivo no puede prosperar con base a los siguientes razones: 1. La consecuencia de la estimación del vicio de incongruencia no podría ser otra que la nulidad de la propia sentencia, y el dictado de otra en su sustitución que salve tal defecto; sin embargo, tal nulidad no ha sido solicitada en el recurso, pues la parte apelante se ha limitado a solicitar a la Sala la estimación íntegra de la demanda interpuesta. Por ello esta Sala no puede declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación del Art. 227.2 de la LEC, el cual dispone que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

2. No es cierto que la demandada no considerase como hecho perturbador de la posesión la colocación de la puerta metálica con llave en el año 2021. Así, si acudimos al escrito de contestación a la demanda podemos comprobar que esta parte opuso la caducidad de la acción con base a un doble fundamento: - Mi representada recibió, ya en septiembre de 2021, un Burofax remitido por la comunidad de propietarios DIRECCION000, hoy actora, donde ya se indica por ellos y se reconoce, la existencia de supuestos actos perturbadores, de un supuesto ejercicio del derecho que ahora sirve de base para la demanda.

Esto se recoge en la página 3 del escrito de contestación a la demanda. Es decir, se viene a indicar que los actos perturbadores de la posesión se situaron ya en el año 2021.

-Pero es más con fecha 5 de Mayo de 2023 se formula denuncia ante la Guardia Civil de Jaén, donde se relatan, hechos y circunstancias de nuevo anteriores a la fecha, respecto de la cual, la actora, pretende el inicio del cómputo del plazo para justificar que su demanda no está afectada por la caducidad.

A mayor abundamiento, se indica que en cualquier caso la interposición de la denuncia acaecida el 5 de mayo de 2023 que sería la más favorable a la actora también determinaría en todo caso el transcurso del plazo de un año para la interposición de la demanda y por ende, la caducidad de la acción.

3. Como es sabido, a diferencia de la prescripción, la caducidad debe ser apreciada de oficio, lo que determina un examen de la misma aun cuando no hubiera sido alegada, sin que ello provoque la incongruencia de la sentencia (en este sentido, STS nº 76/2014, de 27 de febrero, rec. Nº 291/2012).

En este caso, el juzgador de instancia ya justificó de manera razonada que la caducidad de la acción era apreciable de oficio, no discutiéndose además en esta alzada que el plazo de un año previsto en el artículo 439 de la LEC es un plazo de caducidad y no de prescripción.

Fin de lo aquí expuesto, debemos desestimar este primer motivo de apelación.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre el error en la valoración de la prueba respecto al día inicial del cómputo del plazo de caducidad: motivos segundo y tercero del recurso de apelación-.

Sobre esta cuestión, el apelante sostiene que para el Juzgado de Instancia, únicamente los miembros de la comunidad de propietarios que también lo eran de la comunidad de regantes podría haber ejercitado la acción posesoria de la posesión, más allá del transcurso de un año desde la colocación de la puerta con cerradura y llave. Sin perjuicio de que, tal y como se ha argumentado en este recurso, se trata de un hecho novedoso que no fue alegado por la demandada como sustento de la pretendida excepción de caducidad, la sentencia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, ya que de ésta se desprende, sin ninguna duda, que dicho paso, pese a la instalación de la citada puerta y posterior cerradura con llave, pudo y de hecho siguió utilizándose por la generalidad de los miembros de la comunidad demandante, y no solo por quienes también pertenecían a la comunidad de regantes a los que se les había proporcionado llaves, hasta el mismo momento la ejecución del muro descrito en nuestra demanda, en noviembre de 2.023.

Acerca de la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ),por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del Art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -,pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-.Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: <(ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre este punto, la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "Partiendo qué el plazo de caducidad es de un año y qué la finalidad de la acción interdictal es la recuperación de la posesión de paso impedido o restringido, el dies a quo de dicho plazo debe situarse en el acto perturbador de la posesión del paso denunciada, es decir el momento en el que el paso fue interrumpido o impedido por la parte demandada. Y en éste sentido es de importancia esencial el testimonio emitido en el acto del juicio por la testigo, propuesta por la propia parte actora, Doña Elisa, antigua Presidenta de la Comunidad actora, la cual indica que desde el momento de la colocación de la puerta metálica se interrumpió el paso teniendo llave para su apertura, en exclusiva, los miembros de la Comunidad actora que formaban parte de la Comunidad de Regantes cuyas instalaciones se encuentran en la Comunidad demandada. Es decir que el paso indiscriminado por la totalidad de los miembros de la Comunidad actora ya fue interrumpido o cesado con la colocación de la puerta metálica, siendo habilitado sólo para algunos miembros de la Comunidad actora. Dando veracidad a las declaraciones de la testigo, no pudiendo oponerse a lo por ella dicho la parte actora proponente de su testimonio, se evidencia que el paso de todos los miembros de la Comunidad actora se eliminó o se privó al tiempo de la colocación de la puerta metálica. Siendo ello así y accionando la Comunidad actora en tanto beneficiaria de un paso de la totalidad de sus miembros, será ese momento de restricción del paso el momento en el que se produjo el acto perturbador de la posesión del paso que de facto disfrutaba la actora, y la construcción del muro sería el acto perturbador de la posesión de sólo algunos miembros de la Comunidad actora qué contaban con llave para la apertura de la puerta y sí se les ha restringido el paso. De ésta forma, no accionando los comuneros qué ostentaban las llaves para el paso a título particular en tanto beneficiarios del paso restringido con la construcción del muro y sí la Comunidad de Propietarios que ya no gozaba de dicho paso, entendido como paso permitido para la totalidad de sus miembros, desde el año 2021, se debe entender caducada la acción ejercitada denunciando el paso restringido por la construcción de un muro."

Con carácter previo a entrar a resolver los motivos de apelación invocados debemos exponer, es obligado recordar -aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada- que, siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

En definitiva, este procedimiento es uno de los cauces referidos en el Art. 446 Cc ,destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el Art. 439.1 LEC ,en relación con el Art. 460 y 1968,1º Cc ,término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - Art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

En este mismo sentido, la reciente STS 896/2024, de 17 de junio , recuerda lo siguiente: "La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el Art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el Art. 446 del CC , cuando norma que "[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

El Tribunal Supremo en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre ,también indicaba que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

De esta manera, constituye jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que para que prospere la acción es necesario que concurran todos estos requisitos de manera acumulada.

Por esta Sala se aprecia la existencia del error denunciado, no compartiéndose el criterio del Juez a quo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad (dies a quo) de la acción en relación al paso primero.

En efecto, el examen de la prueba obrante en actuaciones (y tal como expresa el primero de los fundamentos de derecho nominado como "tercero") revela que por la parte demandada se llevó a cabo una primera actuación consistente en la colocación de una cerradura en la puerta metálica allí situada, que por sus propias características constituyó un acto desposesorio, pero sólo para aquellos integrantes de la comunidad actora a los que no se les facilitó la llave de aquélla. Se trataría, por tanto, del inicial dies a quo a tener en cuenta para computar aquel plazo anual de caducidad, al menos para quienes no recibieron la llave.

Sin embargo, con posterioridad por ambas partes se verificaron actuaciones que afectaron de forma relevante y esencial al estado posesorio de dicho tránsito o acceso. Así, por la comunidad demandada se procedió al "sellado" de la puerta metálica, lo que ya significaba per se la privación de la posesión para todos y cada uno de los integrantes de la comunidad demandante o, si se prefiere, para ésta considerada como tal. A ello reaccionó esta última desmontando y eliminando la mencionada puerta, lo que supuso una nueva apertura de dicho tránsito y, así, la recuperación de la posesión. Finalmente, la comunidad demandada procedió a erigir o levantar un muro -hecho por bloques de hormigón-, acto denunciado en la demanda origen del presente procedimiento, y que no pudo tener otro fin que cerrar definitivamente el paso, cuando éste había sido reabierto por la comunidad actora.

Por la comunidad demandada, en consecuencia, se llevaron a cabo dos actuaciones desposesorias, distintas en el tiempo y en características: la primera de ellas (colocación de puerta metálica con cerradura) privó de tránsito a aquellos integrantes de la comunidad que no recibieron la llave de tal elemento, pero no a los restantes. Y la segunda, consistente en el levantamiento del expresado muro, que ya supuso la privación absoluta de la posesión y para la toda la comunidad actora.

Debemos equiparar las descritas actuaciones por sus características de clandestinidad (la colocación de la puerta metálica y el alzamiento del muro) y vis física (el desmontaje de la primera), pues así lo hace en nuestro Código Civil en su artículo 444, según el cual tanto los actos ejecutados clandestinamente ("en conocimiento del poseedor de una cosa") o con violencia , "no afectan a la posesión", si bien esta última mención lo es más en relación a la adquisición de la misma y, eventualmente, a la prescripción adquisitiva ex artículos 1941 y siguientes.

Pero, a los efectos que aquí interesan, los que verificó la comunidad demandada, supusieron la privación de la posesión que la acción interdictal protege. No habiendo conllevado, sin embargo, el primero de ellos la total privación de la misma y, además, habiéndose recuperado -transitoriamente- por la comunidad con el desmontaje de la puerta, el dies a quo ha de situarse en el segundo ejecutado, que ya supuso -como ha quedado reiterado- la total privación del tránsito o acceso para la comunidad en su conjunto.

No habiendo transcurrido un año desde este último hasta la demanda origen de las presentes actuaciones, la caducidad esgrimida en el escrito de contestación ha de descartarse con relación al llamado (en la demanda y en la sentencia) "paso 1".

Cuarto.- Decisión de la Sala sobre la falta de legitimación de la actora y el error en la valoración de la prueba respecto a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes que permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante

Sobre esta cuestión el juzgador de instancia esgrimía lo siguiente: "La parte actora también denuncia la interrupción de paso entre Comunidades (denominado en demanda Paso 2) mediante la colocación de muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la actora. En relación a éste paso, el testigo Don Adrian, también propuesto por la actora, refiere que dicho paso se encuentra en su finca para acceder a la Comunidad de Regantes. De lo expuesto por el testigo, se trata de paso sito en su finca por lo qué habilita al mismo a utilizarlo no constando la existencia de servidumbre de paso a favor de la Comunidad o habilitación por el testigo-propietario a todos los miembros de la Comunidad para ser utilizado. Es más, sí indica el testigo que el paso es para el acceso a la instalación de la Comunidad de Regantes, y reconocido qué no todos los miembros de la Comunidad actora pertenecen a la misma y aportado informe de la Comunidad de Regantes indicando que la Comunidad actora no pertenece a la misma, necesariamente el paso que la actora dice interrumpido no podía encontrar usándose por ella, entendida como la posibilidad de la totalidad de sus miembros, en tanto no perteneciendo la Comunidad actora a la Comunidad de Regantes ni la totalidad de sus miembros, es obvio qué dicho paso para acceder a las instalaciones de la Comunidad de Regantes no podía ni era usado por la Comunidad actora en cuanto tal, por lo qué ningún paso posesorio se le ha interrumpido. Ello sin perjuicio qué los propietarios particulares de la Comunidad actora que sí gozaban de dicho paso, en nombre propio, pudieran accionar contra la demandada".

La resolución de instancia estima en este punto la excepción alegada sobre la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios.

Sin embargo, el apelante discrepa con la resolución recurrida, invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba y sostiene que el paso también se ejercitaba a través de un elemento común de la comunidad demandante, como era el hueco con puerta metálica existente en el muro que delimitaba aquella con la demandada y que como elemento común, podría y de hecho ha sido utilizado indistintamente por cualquiera de los miembros de la comunidad demandante, perteneciese o no a la de regantes.

Sobre el paso número 2, el escrito de demanda indicaba que dicho paso permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de la hijuela y que dicho acceso ha venido sido utilizado durante décadas de forma ininterrumpida por los propietarios de la comunidad demandante, indicando pues que se trata pues de un paso común de todos los propietarios de la Comunidad de propietarios demandante.

La jurisprudencia menor ha venido otorgando a la Comunidad de Propietarios legitimación activa en los interdictos de "recobrar o retener" la posesión o el interdicto de suspensión de obra nueva siempre que recaiga sobre elementos comunes y exista acuerdo por parte de la Comunidad de propietarios. Esto último no se ha negado por parte de la entidad demandada pero sí la posesión por parte de la Comunidad de propietarios, indicando que la parte actora no tiene, ni ha tenido nunca título alguno, sobre riegos, elementos de riego y que la comunidad de propietarios " DIRECCION000", ni pertenece, ni ha pertenecido como tal, nunca a la comunidad de regantes " DIRECCION002".

Sin embargo, en el presente caso no se trata de dilucidar si la Comunidad actora tiene o ha tenido título alguno sobre los elementos de riego y entre ellos al paso número 2 del que ha sido privado por parte de la Comunidad de propietarios demandada, sino si tenía la posesión sobre el referido paso y si el mismo constituye o no un elemento común que legitime la acción por parte de la Comunidad de propietarios demandante.

Sobre este particular el referido testigo al que alude la resolución recurrida, esto es, Don Adrian, no solo indica que dicho paso se encuentra en su finca para poder acceder a la Comunidad de Regantes sino que ese paso fue un acuerdo que hizo su padre no solo con su colindante sino con el dueño de todas las parcelas de DIRECCION001, por ello no encontramos en presencia de un elemento común.

Así, dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, lo que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el Art. 396 CC; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física.

Es decir, no solo son elementos comunes los que se enumeran en el artículo 396 CC, sino los que se denominan elementos comunes "atípicos" que son los necesarios para el desenvolvimiento de la Comunidad de propietarios y estos lo son al igual que los viales.

Igualmente, el oficio remitido por parte de la Comunidad de regantes pone de manifiesto que si bien es cierto que la Comunidad de propietarios actora no se encuentra dada de alta en el Padrón de la comunidad de regantes el apartado 2 que se refiere al derecho al uso del agua de la comunidad de regantes y de los elementos de riego pertenecientes a esta comunidad se refiere el mismo a que son n todos los propietarios integrados dentro del ámbito territorial o zona regable de la comunidad de regantes. Se adjunta al documento nº 3, croquis del canal y sus tomas, que se adjuntó al expediente de aprobación de las ordenanzas. Dentro del dicho plano se encuentran tanto los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION001" como los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION000".

De todo lo anterior concluimos que debemos reconocer legitimación activa a la Comunidad de Propietarios demandante pues la misma tampoco sería excluyente a la legitimación individual de los propietarios afectados, como así se reconoce en la resolución recurrida.

Sentado lo anterior, a la vista de las pruebas testificales ofrecidas en el acto de la vista y del informe pericial obrante en autos, concurriendo los requisitos propios de este tipo de acciones, debemos estimar la demanda en relación a ambos pasos, cuyos accesos -y el tránsito correspondiente- fueron eliminados por la Comunidad de propietarios demandada. Por ello, ha lugar a restituir a la actora en la posesión y uso de los mismos -descritos en la demanda- y, en consecuencia, ordenar la retirada de los obstáculos que imposibilitan dicho paso, dejando los mismos libres y expeditos en el estado en el que se encontraban con anterioridad; y abstenerse a realizar en el futuro por vías de hecho actos que perturben la posesión de la parte actora.

Quinto.- Costas de primera y de segunda instancia-.

En cuanto a las costas de primera instancia, dada la estimación de las pretensiones de la demanda, se impondrán a la demandada ( artículo 394 de la LEC) .

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la LEC, en la nueva redacción, que se remite en materia de apelación a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, que consagra el principio de vencimiento objetivo, deben imponerse las costas en esta alzada a la demandada.

Sexto.- Depósito-.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J, ante la revocación de la resolución recurrida, se devolverá el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Primero.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, constituida por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION001" en la que solicitaba que se condene a la demandada a restituir a la actora en la posesión y uso de los pasos descritos en el hecho segundo y tercero de ésta demanda - fotografías nº 1 y 2 de la misma - así como en el informe pericial emitido por D. Florian, adjunto a la misma - P-1 y P-2 - y, en consecuencia con lo anterior, a efectos de su cumplimiento, se ordene la retirada del muro de bloques y de la valla metálica que actualmente obstaculizan dichos pasos, dejando los mismo libres y expeditos en el estado en que los mismos se encontraban antes de las actuaciones descritas en el hecho cuarto de ésta demanda, y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante. La parte demandada alegó la caducidad de la acción, argumentando que la restricción del paso se había producido previamente con la colocación de una puerta metálica en 2021, lo que limitaba el acceso a algunos miembros de la comunidad actora y también con base en la denuncia presentada ante la guardia civil el pasado 5 de mayo de 2023, excepción que es estimada por el juzgador de instancia, que además determinó que la parte actora no tenía derecho a reclamar el acceso a instalaciones de la Comunidad de Regantes, a las que no pertenecía. Excepciones que fueron estimadas en la instancia, lo que determinó la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte actora con base a los siguientes motivos:

1. Incongruencia "extra petitum" de la sentencia, en lo que se refiere a la estimación de la excepción de caducidad, al haber concedido algo no pedido y haberse pronunciado sobre una causa de pedir que no fue oportunamente deducida.

2. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al momento en el que realmente la Comunidad de Propietarios demandante fue privada del paso que ostentaba sobre la demandada.

3. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en cuanto al hecho que se ha considerado por la sentencia como perturbador de la posesión y, por ende, iniciador del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción interdictal de la posesión.

4. error en la apreciación de la prueba practicada, así como de la aplicación del derecho, en lo que respecta a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante.

La apelante argumenta que la sentencia impugnada incurre en incongruencia al considerar como acto perturbador de la posesión la colocación de una puerta metálica en 2021, cuando la parte demandada fundamentó y concretó la excepción de caducidad en los hechos acaecidos entre el 19 de enero y el 5 de mayo de 2023. Indica la recurrente que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia. La apelante sostiene que, a pesar de la instalación de la puerta y su cerradura, el paso continuó siendo utilizado por todos los miembros de su comunidad hasta la ejecución del muro, lo que debería haber marcado el inicio del plazo de caducidad para la acción interdictal. Además, se argumenta que la sentencia no valoró adecuadamente las pruebas que demostraban que el acceso se mantenía abierto para la mayoría de los propietarios, y que la acción de tutela de la posesión debería ser ejercida por la comunidad en su conjunto, independientemente de la pertenencia a la comunidad de regantes.

Por todo ello solicita a la Sala que acuerde dictar Sentencia en la que, estimándose el recurso interpuesto, revoque la recurrida, estimándose íntegramente la demanda planteada por ésta parte, en los términos expuesto en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre la incongruencia extra petita: primer motivo del recurso de apelación.

Con respecto a la vulneración del artículo 218 de la LEC, relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencia, es sobradamente conocido que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia, cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( SSTS de 24-3-98 y 17-9-00, entre otras muchas).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE ( SSTC 20/1982 y 220/1997, entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de mayo de 2009, 29 de diciembre de 2010, 6 de julio y 29 de diciembre de 2010, entre otras), el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011).

Nuestro Alto Tribunal, en resoluciones más recientes, pudiendo citarse la STS 1695/2023, de 5 de diciembre, sobre el deber de congruencia, que impone el Art. 218 de la LEC, se pronunciaba en los siguientes términos:

«1.- Constituye doctrina reiterada de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre, y 148/2016, de 10 de marzo).

»El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos -la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010)».

También sobre la congruencia se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Constitucional, en la que se han venido distinguiendo como tipos de incongruencia, la ultra petitum, cuando la sentencia otorga más de lo pedido, infra o citra petitum, cuando da menos de lo ha admitido y extra petitum, cuando concede cosa distinta a la solicitada por las partes y, como derivación de esta última, la incongruencia omisiva o ex silentio cuando la sentencia omite alguna petición o elemento esencial de la pretensión. Estos conceptos básicos ya fueron recogidos en la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio y la de 1 de junio de 2010, que se pronuncia sobre ellos en los siguientes términos: " Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril , desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido,el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

La parte recurrente pretende justificar la incongruencia extra petita en el hecho de que la sentencia recurrida se pronuncia sobre un extremo al margen de lo solicitado por las partes en el proceso, ya que la colocación de la puerta con cerradura y llave en el paso que separaba ambas comunidades de propietarios, que luego fue retirada y finalmente, en noviembre de 2.023, sustituida por un muro, no fue considerada por ninguna de las partes en el procedimiento, ni siquiera por la demandada, como acto perturbador de la posesión, y por consiguiente, como iniciador del plazo de caducidad para el oportuno ejercicio de la acción interdictal por la comunidad demandante, que es lo que ha establecido la sentencia de instancia.

Esta Sala, por contra, entiende que tal motivo no puede prosperar con base a los siguientes razones: 1. La consecuencia de la estimación del vicio de incongruencia no podría ser otra que la nulidad de la propia sentencia, y el dictado de otra en su sustitución que salve tal defecto; sin embargo, tal nulidad no ha sido solicitada en el recurso, pues la parte apelante se ha limitado a solicitar a la Sala la estimación íntegra de la demanda interpuesta. Por ello esta Sala no puede declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación del Art. 227.2 de la LEC, el cual dispone que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

2. No es cierto que la demandada no considerase como hecho perturbador de la posesión la colocación de la puerta metálica con llave en el año 2021. Así, si acudimos al escrito de contestación a la demanda podemos comprobar que esta parte opuso la caducidad de la acción con base a un doble fundamento: - Mi representada recibió, ya en septiembre de 2021, un Burofax remitido por la comunidad de propietarios DIRECCION000, hoy actora, donde ya se indica por ellos y se reconoce, la existencia de supuestos actos perturbadores, de un supuesto ejercicio del derecho que ahora sirve de base para la demanda.

Esto se recoge en la página 3 del escrito de contestación a la demanda. Es decir, se viene a indicar que los actos perturbadores de la posesión se situaron ya en el año 2021.

-Pero es más con fecha 5 de Mayo de 2023 se formula denuncia ante la Guardia Civil de Jaén, donde se relatan, hechos y circunstancias de nuevo anteriores a la fecha, respecto de la cual, la actora, pretende el inicio del cómputo del plazo para justificar que su demanda no está afectada por la caducidad.

A mayor abundamiento, se indica que en cualquier caso la interposición de la denuncia acaecida el 5 de mayo de 2023 que sería la más favorable a la actora también determinaría en todo caso el transcurso del plazo de un año para la interposición de la demanda y por ende, la caducidad de la acción.

3. Como es sabido, a diferencia de la prescripción, la caducidad debe ser apreciada de oficio, lo que determina un examen de la misma aun cuando no hubiera sido alegada, sin que ello provoque la incongruencia de la sentencia (en este sentido, STS nº 76/2014, de 27 de febrero, rec. Nº 291/2012).

En este caso, el juzgador de instancia ya justificó de manera razonada que la caducidad de la acción era apreciable de oficio, no discutiéndose además en esta alzada que el plazo de un año previsto en el artículo 439 de la LEC es un plazo de caducidad y no de prescripción.

Fin de lo aquí expuesto, debemos desestimar este primer motivo de apelación.

Tercero.- Decisión de la Sala sobre el error en la valoración de la prueba respecto al día inicial del cómputo del plazo de caducidad: motivos segundo y tercero del recurso de apelación-.

Sobre esta cuestión, el apelante sostiene que para el Juzgado de Instancia, únicamente los miembros de la comunidad de propietarios que también lo eran de la comunidad de regantes podría haber ejercitado la acción posesoria de la posesión, más allá del transcurso de un año desde la colocación de la puerta con cerradura y llave. Sin perjuicio de que, tal y como se ha argumentado en este recurso, se trata de un hecho novedoso que no fue alegado por la demandada como sustento de la pretendida excepción de caducidad, la sentencia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, ya que de ésta se desprende, sin ninguna duda, que dicho paso, pese a la instalación de la citada puerta y posterior cerradura con llave, pudo y de hecho siguió utilizándose por la generalidad de los miembros de la comunidad demandante, y no solo por quienes también pertenecían a la comunidad de regantes a los que se les había proporcionado llaves, hasta el mismo momento la ejecución del muro descrito en nuestra demanda, en noviembre de 2.023.

Acerca de la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ),por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del Art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -,pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-.Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: <(ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre este punto, la resolución recurrida argumentaba lo siguiente: "Partiendo qué el plazo de caducidad es de un año y qué la finalidad de la acción interdictal es la recuperación de la posesión de paso impedido o restringido, el dies a quo de dicho plazo debe situarse en el acto perturbador de la posesión del paso denunciada, es decir el momento en el que el paso fue interrumpido o impedido por la parte demandada. Y en éste sentido es de importancia esencial el testimonio emitido en el acto del juicio por la testigo, propuesta por la propia parte actora, Doña Elisa, antigua Presidenta de la Comunidad actora, la cual indica que desde el momento de la colocación de la puerta metálica se interrumpió el paso teniendo llave para su apertura, en exclusiva, los miembros de la Comunidad actora que formaban parte de la Comunidad de Regantes cuyas instalaciones se encuentran en la Comunidad demandada. Es decir que el paso indiscriminado por la totalidad de los miembros de la Comunidad actora ya fue interrumpido o cesado con la colocación de la puerta metálica, siendo habilitado sólo para algunos miembros de la Comunidad actora. Dando veracidad a las declaraciones de la testigo, no pudiendo oponerse a lo por ella dicho la parte actora proponente de su testimonio, se evidencia que el paso de todos los miembros de la Comunidad actora se eliminó o se privó al tiempo de la colocación de la puerta metálica. Siendo ello así y accionando la Comunidad actora en tanto beneficiaria de un paso de la totalidad de sus miembros, será ese momento de restricción del paso el momento en el que se produjo el acto perturbador de la posesión del paso que de facto disfrutaba la actora, y la construcción del muro sería el acto perturbador de la posesión de sólo algunos miembros de la Comunidad actora qué contaban con llave para la apertura de la puerta y sí se les ha restringido el paso. De ésta forma, no accionando los comuneros qué ostentaban las llaves para el paso a título particular en tanto beneficiarios del paso restringido con la construcción del muro y sí la Comunidad de Propietarios que ya no gozaba de dicho paso, entendido como paso permitido para la totalidad de sus miembros, desde el año 2021, se debe entender caducada la acción ejercitada denunciando el paso restringido por la construcción de un muro."

Con carácter previo a entrar a resolver los motivos de apelación invocados debemos exponer, es obligado recordar -aun a fuer de ser reiterativos respecto de la exposición ya realizada en la instancia sobre la doctrina relativa a la acción aquí ejercitada- que, siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

En definitiva, este procedimiento es uno de los cauces referidos en el Art. 446 Cc ,destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, tratar de aludir sólo al posible dominio que sobre el patio discutido ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, los únicos elementos o requisitos indispensables, cuya discusión procede para éxito de esta modalidad de acción, son la posesión o tenencia de la cosa por el actor y la realización de actos de perturbación o despojo ejecutados que denoten un claro "animus expoliandi" y que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, como establece el Art. 439.1 LEC ,en relación con el Art. 460 y 1968,1º Cc ,término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).

De los requisitos que han de concurrir necesariamente para la prosperabilidad de la acción. Partiendo de la base expuesta según la cual los procesos de tutela sumaria de la posesión son un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido, que con la finalidad de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por su mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho, contra un acto de despojo o perturbación, realizado por un tercero, sin título bastante que le autorice para ello y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de modo inmediato, pero que no decide sobre el derecho del que se crean asistido los interesados sobre la propiedad y posesión definitiva, habiendo exigido la jurisprudencia la concurrencia de dos requisitos sustantivos fundamentales, el primero consistente en que el promovente se halle en posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto que está amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado artículo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo, y el segundo consistente en que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra los que se dirige la demanda y que ésta se haya interpuesto antes de que transcurra un año a contar desde el acto que lo ocasione - Art. 439.1 LEC -.

Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 dice lo siguiente: "Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Por ello, son requisitos del interdicto de retener y/o recobrar:

1.- Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis, entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición (legitimación activa).

2.- Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo.

3.- Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4.- Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5.- Que la acción tienda a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose del interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo").

En este mismo sentido, la reciente STS 896/2024, de 17 de junio , recuerda lo siguiente: "La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección de jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el Art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho debe garantizar, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones judiciales con tal finalidad tuitiva. A ellas, se refiere el Art. 446 del CC , cuando norma que "[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

El Tribunal Supremo en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre ,también indicaba que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

De esta manera, constituye jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que para que prospere la acción es necesario que concurran todos estos requisitos de manera acumulada.

Por esta Sala se aprecia la existencia del error denunciado, no compartiéndose el criterio del Juez a quo sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad (dies a quo) de la acción en relación al paso primero.

En efecto, el examen de la prueba obrante en actuaciones (y tal como expresa el primero de los fundamentos de derecho nominado como "tercero") revela que por la parte demandada se llevó a cabo una primera actuación consistente en la colocación de una cerradura en la puerta metálica allí situada, que por sus propias características constituyó un acto desposesorio, pero sólo para aquellos integrantes de la comunidad actora a los que no se les facilitó la llave de aquélla. Se trataría, por tanto, del inicial dies a quo a tener en cuenta para computar aquel plazo anual de caducidad, al menos para quienes no recibieron la llave.

Sin embargo, con posterioridad por ambas partes se verificaron actuaciones que afectaron de forma relevante y esencial al estado posesorio de dicho tránsito o acceso. Así, por la comunidad demandada se procedió al "sellado" de la puerta metálica, lo que ya significaba per se la privación de la posesión para todos y cada uno de los integrantes de la comunidad demandante o, si se prefiere, para ésta considerada como tal. A ello reaccionó esta última desmontando y eliminando la mencionada puerta, lo que supuso una nueva apertura de dicho tránsito y, así, la recuperación de la posesión. Finalmente, la comunidad demandada procedió a erigir o levantar un muro -hecho por bloques de hormigón-, acto denunciado en la demanda origen del presente procedimiento, y que no pudo tener otro fin que cerrar definitivamente el paso, cuando éste había sido reabierto por la comunidad actora.

Por la comunidad demandada, en consecuencia, se llevaron a cabo dos actuaciones desposesorias, distintas en el tiempo y en características: la primera de ellas (colocación de puerta metálica con cerradura) privó de tránsito a aquellos integrantes de la comunidad que no recibieron la llave de tal elemento, pero no a los restantes. Y la segunda, consistente en el levantamiento del expresado muro, que ya supuso la privación absoluta de la posesión y para la toda la comunidad actora.

Debemos equiparar las descritas actuaciones por sus características de clandestinidad (la colocación de la puerta metálica y el alzamiento del muro) y vis física (el desmontaje de la primera), pues así lo hace en nuestro Código Civil en su artículo 444, según el cual tanto los actos ejecutados clandestinamente ("en conocimiento del poseedor de una cosa") o con violencia , "no afectan a la posesión", si bien esta última mención lo es más en relación a la adquisición de la misma y, eventualmente, a la prescripción adquisitiva ex artículos 1941 y siguientes.

Pero, a los efectos que aquí interesan, los que verificó la comunidad demandada, supusieron la privación de la posesión que la acción interdictal protege. No habiendo conllevado, sin embargo, el primero de ellos la total privación de la misma y, además, habiéndose recuperado -transitoriamente- por la comunidad con el desmontaje de la puerta, el dies a quo ha de situarse en el segundo ejecutado, que ya supuso -como ha quedado reiterado- la total privación del tránsito o acceso para la comunidad en su conjunto.

No habiendo transcurrido un año desde este último hasta la demanda origen de las presentes actuaciones, la caducidad esgrimida en el escrito de contestación ha de descartarse con relación al llamado (en la demanda y en la sentencia) "paso 1".

Cuarto.- Decisión de la Sala sobre la falta de legitimación de la actora y el error en la valoración de la prueba respecto a la acción interdictal de la posesión ejercitada respecto a la ejecución de un muro de hormigón tras puerta de barrotes que permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la demandante

Sobre esta cuestión el juzgador de instancia esgrimía lo siguiente: "La parte actora también denuncia la interrupción de paso entre Comunidades (denominado en demanda Paso 2) mediante la colocación de muro de hormigón tras puerta de barrotes qué permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de hijuela titularidad de la actora. En relación a éste paso, el testigo Don Adrian, también propuesto por la actora, refiere que dicho paso se encuentra en su finca para acceder a la Comunidad de Regantes. De lo expuesto por el testigo, se trata de paso sito en su finca por lo qué habilita al mismo a utilizarlo no constando la existencia de servidumbre de paso a favor de la Comunidad o habilitación por el testigo-propietario a todos los miembros de la Comunidad para ser utilizado. Es más, sí indica el testigo que el paso es para el acceso a la instalación de la Comunidad de Regantes, y reconocido qué no todos los miembros de la Comunidad actora pertenecen a la misma y aportado informe de la Comunidad de Regantes indicando que la Comunidad actora no pertenece a la misma, necesariamente el paso que la actora dice interrumpido no podía encontrar usándose por ella, entendida como la posibilidad de la totalidad de sus miembros, en tanto no perteneciendo la Comunidad actora a la Comunidad de Regantes ni la totalidad de sus miembros, es obvio qué dicho paso para acceder a las instalaciones de la Comunidad de Regantes no podía ni era usado por la Comunidad actora en cuanto tal, por lo qué ningún paso posesorio se le ha interrumpido. Ello sin perjuicio qué los propietarios particulares de la Comunidad actora que sí gozaban de dicho paso, en nombre propio, pudieran accionar contra la demandada".

La resolución de instancia estima en este punto la excepción alegada sobre la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios.

Sin embargo, el apelante discrepa con la resolución recurrida, invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba y sostiene que el paso también se ejercitaba a través de un elemento común de la comunidad demandante, como era el hueco con puerta metálica existente en el muro que delimitaba aquella con la demandada y que como elemento común, podría y de hecho ha sido utilizado indistintamente por cualquiera de los miembros de la comunidad demandante, perteneciese o no a la de regantes.

Sobre el paso número 2, el escrito de demanda indicaba que dicho paso permitía el acceso a la arqueta de registro y limpieza de la hijuela y que dicho acceso ha venido sido utilizado durante décadas de forma ininterrumpida por los propietarios de la comunidad demandante, indicando pues que se trata pues de un paso común de todos los propietarios de la Comunidad de propietarios demandante.

La jurisprudencia menor ha venido otorgando a la Comunidad de Propietarios legitimación activa en los interdictos de "recobrar o retener" la posesión o el interdicto de suspensión de obra nueva siempre que recaiga sobre elementos comunes y exista acuerdo por parte de la Comunidad de propietarios. Esto último no se ha negado por parte de la entidad demandada pero sí la posesión por parte de la Comunidad de propietarios, indicando que la parte actora no tiene, ni ha tenido nunca título alguno, sobre riegos, elementos de riego y que la comunidad de propietarios " DIRECCION000", ni pertenece, ni ha pertenecido como tal, nunca a la comunidad de regantes " DIRECCION002".

Sin embargo, en el presente caso no se trata de dilucidar si la Comunidad actora tiene o ha tenido título alguno sobre los elementos de riego y entre ellos al paso número 2 del que ha sido privado por parte de la Comunidad de propietarios demandada, sino si tenía la posesión sobre el referido paso y si el mismo constituye o no un elemento común que legitime la acción por parte de la Comunidad de propietarios demandante.

Sobre este particular el referido testigo al que alude la resolución recurrida, esto es, Don Adrian, no solo indica que dicho paso se encuentra en su finca para poder acceder a la Comunidad de Regantes sino que ese paso fue un acuerdo que hizo su padre no solo con su colindante sino con el dueño de todas las parcelas de DIRECCION001, por ello no encontramos en presencia de un elemento común.

Así, dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, lo que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el Art. 396 CC; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física.

Es decir, no solo son elementos comunes los que se enumeran en el artículo 396 CC, sino los que se denominan elementos comunes "atípicos" que son los necesarios para el desenvolvimiento de la Comunidad de propietarios y estos lo son al igual que los viales.

Igualmente, el oficio remitido por parte de la Comunidad de regantes pone de manifiesto que si bien es cierto que la Comunidad de propietarios actora no se encuentra dada de alta en el Padrón de la comunidad de regantes el apartado 2 que se refiere al derecho al uso del agua de la comunidad de regantes y de los elementos de riego pertenecientes a esta comunidad se refiere el mismo a que son n todos los propietarios integrados dentro del ámbito territorial o zona regable de la comunidad de regantes. Se adjunta al documento nº 3, croquis del canal y sus tomas, que se adjuntó al expediente de aprobación de las ordenanzas. Dentro del dicho plano se encuentran tanto los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION001" como los propietarios de la comunidad de propietarios " DIRECCION000".

De todo lo anterior concluimos que debemos reconocer legitimación activa a la Comunidad de Propietarios demandante pues la misma tampoco sería excluyente a la legitimación individual de los propietarios afectados, como así se reconoce en la resolución recurrida.

Sentado lo anterior, a la vista de las pruebas testificales ofrecidas en el acto de la vista y del informe pericial obrante en autos, concurriendo los requisitos propios de este tipo de acciones, debemos estimar la demanda en relación a ambos pasos, cuyos accesos -y el tránsito correspondiente- fueron eliminados por la Comunidad de propietarios demandada. Por ello, ha lugar a restituir a la actora en la posesión y uso de los mismos -descritos en la demanda- y, en consecuencia, ordenar la retirada de los obstáculos que imposibilitan dicho paso, dejando los mismos libres y expeditos en el estado en el que se encontraban con anterioridad; y abstenerse a realizar en el futuro por vías de hecho actos que perturben la posesión de la parte actora.

Quinto.- Costas de primera y de segunda instancia-.

En cuanto a las costas de primera instancia, dada la estimación de las pretensiones de la demanda, se impondrán a la demandada ( artículo 394 de la LEC) .

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la LEC, en la nueva redacción, que se remite en materia de apelación a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, que consagra el principio de vencimiento objetivo, deben imponerse las costas en esta alzada a la demandada.

Sexto.- Depósito-.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J, ante la revocación de la resolución recurrida, se devolverá el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.