Sentencia Civil 713/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1089/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación de medidas promovidos por D. Cosme frente a DOÑA Ana, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, por lo que al presente recurso de apelación interesa, estima parcialmente la pretensión de la actora atribuyendo la guarda y custodia del menor, Conrado, al padre, estableciéndose a favor de la madre un régimen de visitas, y la obligación de ésta de abonar en su favor una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales, manteniendo la pensión de alimentos que el padre ha de abonar en favor de su otro hijo, Faustino, realizando una concreción e individualización de los gastos extraordinarios conforme a lo acordado por las partes en medidas provisionales.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación DOÑA Ana, invocando infracción de normas y garantías procesales, por cuanto la falta de aportación de las declaraciones de IRPF del demandante le habría causado indefensión. Invoca asimismo, error en la valoración de la prueba, al entender que yerra la juzgadora de instancia cuando significa que no pedir subvenciones cuando no se encuentra trabajando, supone una buena situación económica, cuando, lo cierto es que no las percibe porque no tiene derecho a ellas. Asimismo, y en cuanto a la capacidad económica del Sr. Cosme, alega que es trabajador autónomo con altos ingresos, existiendo una evidente desproporción en la capacidad económica de ambos progenitores, estimando que debe dejarse sin efecto la pensión de alimentos le fue impuesta así como la obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios por cuanto, toda vez que el padre puede hacer frente a la totalidad de gastos del menor , causando un grave perjuicio a la madre tener que abonar la cantidad estipulada. Impugna también el pronunciamiento relativo a los gatos extraordinarios, por cuanto ya existe un pronunciamiento al respecto en la Sentencia Nº129/2022 de 16/02/2022, motivo por el que no es necesarios en aras a evitar controversias, establecer un nuevo listado de gastos extraordinarios.

Asimismo, la representación procesal de D. Cosme interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, únicamente en lo relativo a la desestimación de la modificación de la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo Faustino, la cantidad de 75 euros mensuales, invocando error en la valoración de la prueba, por cuanto las partes convinieron su extinción en medidas provisionales, siendo el mantenimiento de la misma, como se razona en el sentencia de instancia, un castigo por no aportar la declaración de la renta, nada se dice respecto de las necesidades del menor, que acude a un psicólogo cuyo pago asume el padre, ascendiendo el total de lo abonado por dichos conceptos a la cantidad de 175 euros, en régimen de custodia compartida, mientras, que el hijo mayor únicamente recibirá 150 euros por todos los conceptos. Se omite en la sentencia la situación económica de la madre, quien nunca ha querido trabajar. Aporta declaración de IRPF del 2023, siendo el rendimiento neto de su declaración muy limitado, lo que no le exime de su obligación de alimentar a sus hijos como así también debiera hacerlo la madre.

El Ministerio Fiscal, se opuso a sendos recursos de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer término la apelante, DOÑA Ana, invocando infracción de normas y garantías procesales, por cuanto la falta de aportación de las declaraciones de IRPF del demandante le habría causado indefensión.

Pues bien, la falta de aportación de dicha documental por D. Cosme, no constituye infracción de norma o garantía procesal alguna, la propia Ley de Enjuiciamiento civil regula el deber de exhibición documental entre partes, y los efectos de la negativa a la exhibición ( art 329 de la LEC) , habiendo valorado la sentencia de instancia dicha negativa.

Amén de lo anterior, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art.459 LEC 1/2000 --«...alegar, en su caso, la indefensión sufrida...»-- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión. Siendo que en este caso, la apelante tampoco ha concretado la efectiva indefensión que dicha infracción le habría causado.

TERCERO.- Desestimado lo anterior, ambas apelantes, invocan como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. A este respecto, ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, su objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

Se ha de precisar que el cambio jurisprudencial, plasmado en el vigente artículo 90.3 del Código Civil y concerniente al mero cambio ciertoy no sustancial de circunstanciaspara que proceda la modificación de medidas, se predica tan solo de las medidas personales relativas a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, no así para las de tipo económico, y siempre en beneficio del interés superior del menor.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 enseña que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor (...) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Expuesto lo anterior, y afectando el error en la valoración probatoria invocado por ambos recurrente a su obligación de pago de las respetivas pensiones de alimentos de sus hijos menores, ha de recalcarse que el interés superior del menor es el que ha de presidir la decisión , que incluso debe prevalecer sobre la exigencia de alteración sustancial de las circunstancias, como ha quedado dicho.

En el supuesto examinado, esta Sala tras examinar la prueba practicada en el procedimiento y la aportada en esta alzada, no puede sino llegarse a la misma conclusión que la Magistrado de instancia.

Así, hemos de partir de las medidas acordadas en sentencia dictada por esta Sala, en fecha 16 de febrero del 2022, que en lo que afecta al presente recurso estableció la guarda y custodia compartida de ambos menores, y la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores, la cantidad de 150 euros mensuales, actualizables ( 75 euros por cada uno de los hijos), con fundamento en la existencia de una desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges razonando a este respecto:

"...los ingresos mensuales del padre, son notoriamente superiores a los de la madre, en el sentido de que, si bien D. Cosme es albañil autónomo y, por tanto, percibe ingresos económicos que le han permitido atender (un cuando fuera potencialmente) al pago de la pensión de alimentos, sin embargo Dª. Ana no desempeña, en el momento presente, ninguna ocupación laboral.

(.....)

La prueba practicada en este Proceso (objetivamente apreciada) revela que la capacidad económica de la madre es sensiblemente más reducida en relación con la del padre; .....De la misma manera,

entendemos suficientemente acreditado -como decimos- que el demandante cuenta con una capacidad económica notablemente superior, atendiendo a su condición profesional de autónomo y a su patrimonio"

Asimismo, mantuvo la previsión de abono de los gastos extraordinarios de los hijos menores en los términos establecidos en la Sentencia 323/2.017, de 22 de Diciembre; ratificando la Sentencia de Separación Matrimonial 186/2.013, de 2 de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres, posteriormente modificada por Sentencia 323/2.017, de 22 de Diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 649/2.017. Esta resolución estableció que : "la madre se hará cargo de los gastos de inicio del curso escolar de los menores, y el padre de los gastos de material ortopédico y otros relacionados con deficiencias en los pies de los menores. Los restantes gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores"

Expuestos los términos de la sentencia cuya modificación se pretende, y siendo objeto de sendos recursos las pensiones de alimentos a cuyo pago vienen obligados ambos progenitores respecto de sus hijos menores, Conrado y Faustino, conviene recordar, en orden a la determinación de la pensión de alimentos, que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 1983 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso y como tiene dicho este Tribunal (entre otras, sentencias de 9 de septiembre de 2015 y 11 de octubre de 2017 ), queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindiblepara el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores.

La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985 ).

Pues bien, la sentencia de instancia modificó la medida relativa a la guarda y custodia del hijo mayor Conrado, atribuyéndola al padre, - pronunciamiento no que es objeto de apelación- lo que por mor del art 93 del CC, obliga a determinar la pensión que la madre ha de abonar para satisfacer los alimentos del menor Conrado.

En el mismo sentido, ha de recordarse que el régimen de guarda y custodia compartida que se mantiene para el hijo menor, Faustino, no exime " per se " a los progenitores de la obligación de abonar una pensión de alimentos en su favor. A este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia núm.- 656/2021, de 4 de octubre , recuerda que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado; declarando en sentencias anteriores núm.- 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , que en supuestos de guarda y custodia compartida, la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( artículo 146 del Código Civil ), cuestión distinta es que la capacidad económica de lo progenitores haya variado respecto del momento en que se le impuso la obligación de pago de dicha pensión.

En uno y otro caso, hemos de valorar la capacidad económica de ambos progenitores.

Así, la prueba practicada, revela la madre desde el dictado de la sentencia cuya modificación constituye el objeto de este recurso, ha trabajo esporádicamente para la Junta de Extremadura como camarera limpiadora, habiendo percibido en concepto de salario neto en el año 2023, la suma de 6.700 euros. Efectivamente en ningún error en la valoración probatoria incurre la juzgadora de Instancia, cuando significa que existe signos exteriores que revelan que se mantiene con sus ingresos, como el hecho de mantener sola los gastos de una vivienda, o no solicitar prestaciones en aquellos periodos en que no trabaja, lo que reconoció en su interrogatorio en el acto de la vista, y que en modo alguno justificó en no reunir los requisitos necesarios para la percepción del derecho, sino en su mera voluntad de esperar a que la volvieran a llamar para trabajar, lo que constituye un indicio de una capacidad económica que sin ser excelsa, es algo superior a la declarada, y una mejora respecto de la que tenía al tiempo de dictarse la sentencia cuya modificación es objeto de esta litis.

Por su parte, el padre, es profesional autónomo, y su capacidad económica ha sido acertadamente valorada por la juez de instancia. A este respecto como ya decíamos en nuestra sentencia de 11 de abril de 2014 , que "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos) la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

En nuestro caso, la opacidad de los ingresos del demandante, es evidente e imputable al mismo pues no ha realizado el más mínimo esfuerzo probatorio por acreditar cumplidamente sus ingresos, muy al contrario no sólo no facilitó las de IRPF de los últimos ejercicios, sino que en su interrogatorio, ofreció repuestas vagas y evasivas en cuanto a la concreción de los ingresos provenientes de su actividad empresarial. Y decimos empresarial, porque aportada en esta alzada dicha declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2023, su actividad económica excede con mucho de la de un simple albañil, tratándose de un empresario del sector de la construcción con empleados a su cargo. Con todo, el resultado de la prueba, no permite afirmar una mejora de su capacidad económica respecto de la que tenía al tiempo de imponérsele la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de su hijo menor.

CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones, y por lo que se refiere al recurso interpuesto por Doña Ana, su capacidad económica anteriormente valorada, puesta en relación con las necesidades del hijo mayor, Conrado, nos llevan a estimar proporcional la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad en modo alguno excesiva que viene a coincidir con la que con carácter general suele cifrar la jurisprudencia menor como " mínimo vital" para satisfacer las necesidades básicas del menor, en condiciones de suficiencia y dignidad.

Por lo que respecta, al recurso interpuesto por D. Cosme, como ya se ha significado, la guarda y custodia compartida de su hijo menor, Faustino, no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( artículo 146 del Código Civil ), siendo que en el caso de autos, aunque la capacidad económica de la madre ha mejorado, pues ahora realiza esporádicamente una actividad laboral remunerada, no es menos cierto que las necesidades económicas de los hijos, incluidas en el concepto de alimentos ordinarios se incrementan con la edad- entre las que no se halla el gasto de asistencia psicológica, sin perjuicio de su carácter extraordinario- y la capacidad económica del padre, derivada de sus ingresos y patrimonio, sigue siendo notablemente superior a la de la madre, por lo que persiste la desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, hacen indispensable en interés del menor, Faustino, el mantenimiento de la pensión de alimentos en su favor a cuyo pago está obligado el padre.

QUINTO.- Por último, DOÑA Ana recurre el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, y hemos de convenir con la citada apelante, que dicha decisión no aparece fundada en la modificación de circunstancia alguna, sino en el acogimiento de lo acordado por la partes en sede de medidas provisionales con la finalidad de evitar conflictos.

Sin embargo, como se ha adelantado, no consta alteración de circunstancia alguna que justifique dicha modificación, y el acuerdo de las partes lo era con carácter meramente provisional.

Amén de lo anterior, esta Sala considera que no cabe hacer un pronunciamiento apriorístico sobre el elenco de gastos que han de merecer la consideración de extraordinarios, pues para la determinación de la condición de un determinado gasto como extraordinario o no, debe ponderarse su naturaleza intrínseca, el momento en el que nace su obligación de pago en relación con la situación existente cuando se adoptó la Medida Definitiva que no contemplaba ese específico gasto, la cuantía de la pensión de alimentos e, igualmente, la cuantía del gasto cuya condición de extraordinario se pretende.

Procede en consecuencia la estimación de este motivo

SEXTO.- Dado el especial carácter de los procesos en materia de orden público, como los de matrimoniales y de familia, donde no cabe el allanamiento, la transacción, la renuncia de derechos, el compromiso, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, no procede la condena en costas de esta alzada de ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: