Sentencia Civil 716/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 1188/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación de medidas promovidos por D. Urbano frente a DOÑA Benita, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, por lo que al presente recurso de apelación interesa, desestima la pretensión de la actora de establecimiento de un régimen de comunicación y visitas progresivo en su favor que le permitiera restablecer la relación paterno filial con su hijo, y desestimaba la pretensión ejercitada por Doña Benita en vía reconvencional de privación de la patria potestad, si bien atribuyó a la madre su ejercicio en solitario para la adopción de aquellas decisiones que por su inmediatez no puedan recabarse con el consentimiento del padre dada la ausencia de éste en toda la vida del menor, por tanto se permitirá que la madre tome aquellas decisiones que afecten a la vida educativa, de crecimiento personal y sanitaria del menor con carácter individual.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el demandante, invocando como motivo, Error en la apreciación y valoración de la prueba:

I. Proporcionalidad prevista en el artículo 146 del Código Civil.

Incurre la Sentencia hoy recurrida en error en cuanto a la apreciación no ya de las pruebas, si no de la propia demanda, en relación a la obligación de mi representado al pago de una pensión alimenticia puesto que en nuestro escrito de demanda esta parte proponía un incremento de la misma a la suma de 150 euros mensuales, solicitud que ha sido desestimada pese a que las partes mostraron su conformidad con la misma.

II. Vulneración del artículo 170 y 154 del Código Civil.

En nuestro escrito de demanda se solicitaba el restablecimiento de la patria potestad a su favor, accediéndose a lo solicitado puesto que se dan los requisitos para ello, si bien se atribuye sin justificación alguna en exclusiva a la madre, dejando a mi representado en la misma situación en la que se encontraba anteriormente.

Ha quedado suficientemente probado que la madre ha mantenido a mi representado fuera de la vida del menor, hasta el punto de que el niño no sabía quien era su padre, cuando mi representado ha intentado ponerse en contacto, no se le ha dejado acceder a la vida del menor. El padre reconoce su error y está intentando reinsertarse en la sociedad pese a lo cual se le niegan sus derechos.

La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como ha dicho reiteradamente en las sentencias del Tribunal Supremo, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil y requieren ser aplicados en

cada caso según las circunstancias concurrentes, no procediendo en el presente la limitación realizada. STS 183/1998, de 5 de marzo, STS 654/2004, 12 de julio, STS 1127/2003, 27 de noviembre, STS 998/2004, de 11 de octubre.

III. Vulneración de los artículos 94, 160 del Código Civil, artículo 39 de la Constitución Española, artículos 8 y 14 Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia desestima la solicitud de establecimiento de un régimen de visitas por razón de distancia desoyendo lo expuesto por el informe de valoración que entiende necesario el establecimiento de un régimen de visitas. El Ministerio fiscal entiende que existe una modificación de en las circunstancias y en sus conclusiones viene a reconocer que de vivir mi representado en lugar más cercano a Cáceres se procedería a interesar la instauración de un régimen de visitas, entendiendo esta parte no solo una vulneración de los derechos del padre si no propios del menor, que si bien en su declaración se niega rotundamente a tener contacto con su padre, no podemos olvidar que el mismo ha sido engañado por su madre durante más de 12 años, la misma demandada reconoce que no había hablado a su hijo de su padre, por tanto su declaración está claramente mediatizada por lo que ha vivido durante su vida.

SEGUNDO.- Invocado como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, con la especificidades antes expuestas, ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, su objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

Se ha de precisar que el cambio jurisprudencial, plasmado en el vigente artículo 90.3 del Código Civil y concerniente al mero cambio ciertoy no sustancial de circunstanciaspara que proceda la modificación de medidas, se predica tan solo de las medidas personales relativas a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, no así para las de tipo económico, y siempre en beneficio del interés superior del menor.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 enseña que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil , en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor (...) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Expuesto lo anterior, y afectando el error en la valoración probatoria invocado por el recurrente ha de recalcarse que el interés superior del menor es el que ha de presidir la decisión , que incluso debe prevalecer sobre la exigencia de alteración sustancial de las circunstancias, como ha quedado dicho.

TERCERO.- Respecto de la medida relativa a la pensión de alimentos, baste significar que en modo alguno la pretensión de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos incrementándola hasta la suma de 150 euros, fue desestimada, sino que inicialmente la sentencia omitió pronunciamiento sobre dicha pretensión, lo que fue rectificado como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, mediante auto de 20 de agosto del 2024, acordando la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos del menor en la forma interesada por el demandante, hoy apelante.

En cuanto a la atribución a la madre del ejercicio en solitario de la patria potestad "para la adopción de aquellas decisiones que por su inmediatez no puedan recabarse con el consentimiento del padre dada la ausencia de éste en toda la vida del menor, por tanto se permitirá que la madre tome aquellas decisiones que afecten a la vida educativa, de crecimiento personal y sanitaria del menor con carácter individual", esta Sala tras examinar la prueba practicada en el procedimiento , no puede sino llegarse a la misma conclusión que la Juez de instancia.

Así, la distinción entre la privación de la patria potestad y la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores existe y tiene su apoyo en los preceptos legales, en concreto el art. 170 Código Civil se refiere, en principio y según una interpretación literal de su contenido, a los supuestos y causas para la privación de la patria potestad, pero al mismo tiempo el ar. 92 del Código Civil también se refiere a la patria potestad distinguiendo entre privación y atribución del ejercicio de la misma, y así dice en su apartado 3º: "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello", y a continuación en su apartado 4º: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges ", y también resulta esta distinción de lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , en concreto del primero de estos artículos dispone que: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres" y el segundo: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos [...] atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad , podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padreso distribuir entre ellos sus funciones", y por último este mismo artículo termina: "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercitada exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

La institución de la potestad parental o patria potestad está establecida en beneficio de los hijos y ciertamente la privación total de la titularidad de la potestad parental es la más grave sanción y supone un remedio "in extremis" es de aplicación restrictiva por cuanto al suponer una privación de la función parental y del elenco de deberes y derechos que la conforman tiene siempre un carácter excepcional.

Es por esta razón que la ley arbitra y contempla la fórmula de la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad a uno de los progenitores que la ley prevé para aquellos casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor siempre que no estemos ante incumplimientos graves y reiterados, o los incumplimientos no estén suficientemente acreditados o bien porque no es beneficioso para el menor la adopción de esta medida.

En el caso sometido a nuestra consideración, la sentencia no acuerda la privación de la patria potestad, como parece sostener la apelante, y revisada la prueba practicada, no cabe duda de que las circunstancias personales del padre han variado, habiéndose rehabilitado y superado sus adicciones, mostrando interés por relacionarse con su hijo a través de la interposición de la demanda rectora de esta litis, pero lo cierto es que, lleva años sin mantener relación alguna con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad, ha sido un padre absolutamente ausente, de manera que desconoce cualquier aspecto de la vida del menor, lo que dificulta que pueda ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma por lo que el interés del menor aconseja que se atribuya su ejercicio a la madre en la forma establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por lo que al régimen de visitas se refiere, hemos de significar que con carácter general, el derecho de visitas en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas , la restricción o la suspensión , y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado, cuando si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes paterno filiales o fuere claramente perjudicial para los menores dicho régimen .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 ( rec. 5819/2021 ) recoge la doctrina a tener en cuenta cuando procede tanto la suspensión como la limitación del régimen de visitas en interés superior del menor, atendiendo siempre al análisis de las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal establece lo siguiente en su Fundamento de Derecho Tercero:

"TERCERO.-El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

<<[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos>>.

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que:

<>.

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio ,FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, elart. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que <<[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención>>, con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."

Debe también tenerse en cuenta que interés del menor se ha considerado como bien constitucional lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, como se ha significado anteriormente, la dejación de la funciones parentales por el padre ha sido absoluta, en lo afectivo y en lo económico: no abonó la pensión de alimentos, no contribuyó ni se interesó por las necesidades afectivas, formativas o sanitarias de su hijo durante años y desde que el menor tenía muy corta edad, un año, por causa que en modo alguno ha resultado acreditado se haya debido a la actitud obstruccionista de la madre, pues no es hasta el 2019, cuando el padre intenta por primera vez un mínimo contacto con la madre para interesarse por su hijo, lo que ha determinado que no exista relación paterno filial alguna.

Consta informe psicológico emitido por psicólogo adscrito al equipo Técnico de Familia del IML, en el que se concluye que el régimen de vistas en favor del padre, sólo sería favorable en caso de que la relación fuera regular y continuada, - no en la forma propuesta por el actor- siendo que las circunstancias y la distancia entre domicilios no hacen auguran un pronóstico favorable a dicha continuidad. Con fundamento en dicho informe, esa Sala comparte plenamente lo argumentando asimismo por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones, pues mientras el domicilio del padre no esté próximo al de residencia del menor, resulta harto complejo establecer un régimen de visitas, que entendemos ha de ser progresivo pero asimismo dotado de cierta continuidad y estabilidad, para garantizar la correcta reinstauración de la relación paterno filial inexistente por las circunstancias antes expuestas.

De acuerdo con lo anterior, hemos de convenir con la juez de instancia, que aun siendo lo deseable establecer un régimen de visitas, el derecho a estar con los hijos , como se ha dicho, no puede configurarse como un derecho absoluto, entendiendo esta Sala, que el interés del menor, que ha de presidir la decisión, aconseja el mantenimiento de la medida de supresión del régimen de visitas, en atención a las circunstancias antes expuestas, que hacen imposible o muy dificultosa la instauración de un régimen de visitas continuado, indispensable para que tenga una mínima garantía de éxito, lo contrario, podría afectar negativamente a la estabilidad emocional del menor, Ovidio, y ello sin perjuicio de lo que pueda acodarse en caso de alteración de las circunstancias que lo desaconsejan en el momento actual.

QUINTO.- Dado el especial carácter de los procesos en materia de orden público, como los de matrimoniales y de familia, donde no cabe el allanamiento, la transacción, la renuncia de derechos, el compromiso, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, no procede la condena en costas de esta alzada de ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: