Sentencia Civil 1076/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1300/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.

Estima la resolución impugnada la acción ejercitada por la parte actora, tras acumulación de dos procedimientos cuyo origen era el mismo préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 20 de mayo de 2005, la nulidad por abusiva de la clausula de interés de demora y la clausula en la que se establece la comisión por posiciones deudoras, en atención a considerar que las mismas son abusivas, desestimando la reclamación económica anudada a la inicial solicitud. Desestima con carácter previo la excepción de cosa juzgada/litispendencia que opone la demanda. Fundamente el juez a quo su decisión en que "Sin embargo, este planteamiento ha sido superado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de mayo de 2022 . La misma señala que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo."

De este modo, consideramos que es perfectamente posible interponer una demanda en un proceso declarativo posterior a pesar de que haya existido -o existe- un procedimiento ejecutivo anterior en el cual se podía haber hecho uso del trámite de oposición, alegando la abusividad de las cláusulas, previsto en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanecen imprejuzgadas.

Por lo expuesto, no cabe apreciar cosa juzgada ni litispendencia".

En cuanto la alegada inexistente condición de consumidor de la parte actora concluye la resolución impugnada que "

En cuanto al fondo del asunto, declara la nulidad de las clausulas de interés de demora y comisión por posiciones deudoras al considerar su abusividad si bien no estima la pretensión de reclamación de cantidad efectuada por la parte demandante.

Ante tal resolución se alza la parte apelante alegando la existencia de litispendencia o, en su caso, cosa juzgada así como error en la valoración de la prueba al considerar que la parte actora no está amparada por la legislación protectora de los consumidores y usuarios al no tener la condición de consumidor. Oponiéndose a la condena en costas al ser la estimación de la demanda parcial por cuanto no se ha accedido a la pretensión de restitución económica.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994, 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998)".

TERCERO.- Motivos del recurso.

Litispendencia. Cosa juzgada.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil se produce, como han dicho las sentencias de 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, 22 de marzo de 2006, 15 de octubre de 2012 y 20 de diciembre de 2015, entre otras, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el precepto, lo que responde a exigencias de seguridad jurídica ya que se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

La STS 527/2013 de 3 de septiembre señala:"La sentencia de esta Sala núm. 121/2011, de 25 febrero (Rec. núm. 1234/2006) se pronuncia en los siguientes términos: "la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".

En cuanto a la cosa juzgada y litispendencia alegadas, la STS de 4 de septiembre de 2023, resuelve: "TERCERO.- Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula

1.- El eventual carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece el interés de demora en un 20,5% anual, siendo el interés ordinario del 10,5% anual, no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución del título judicial. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esa cláusula, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra cláusula, la de liquidación de la deuda.

2.- En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

"56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 .

" [...]

" 58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 , interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas".

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".

3.- El hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por esta sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo, en paralelo al juicio ordinario del que dimana este recurso, fuera una ejecución ordinaria, no debe llevar a una solución distinta porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas, concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado.

4.- Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero , y 23/2023, de 27 de marzo ), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.- Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.- No obstante, esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora (o de otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la cláusula suelo o la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula".

Siendo de aplicación lo expuesto al caso concreto, la indefectible consecuencia es la desestimación del motivo alegado.

Condición de consumidor

Cuestión esencial a dilucidar en la presente litis es si la actora en el préstamo hipotecario suscrito a debate está amparada por la legislación protectora de consumidores y usuarios y, por ende, al control de abusividad de las cláusulas en ese marco caben los especiales controles de transparencia reforzada protectora de los consumidores.

En sentencia de 27 de junio de 2023 en RAC 1301/2020 esta Sala se pronunció:

"1.- Respecto de la condición de consumidor y usuario del actor que niega la resolución apelada, es indiscutible que para apreciar la existencia de cláusulas abusivas, es preciso que se trate de una operación que objetiva y subjetivamente esté comprendida en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, única en la que cabe ese control de contenido y, anticipamos que, en contra de la resolución de instancia, consideramos plenamente aplicable referida legislación a la operación a debate en la medida en que la finalidad inversora de una persona física que concierta el préstamo para adquirir un local comercial, no desvanece el concepto de consumidor, si no consta que esa adquisición la va a destinar a una actividad profesional, comercial o empresarial .

Al objeto de delimitar ese ámbito y concepto de consumidor esta Audiencia ha reiterado en numerosas ocasiones y, entre otras, en SAP de 14 de septiembre de 2021 (Rac 1400/20) SAP de 21 de julio de 2020 y e 17/12/2019 , dando por reproducida doctrina, lo siguiente: En reciente auto de 362/18 de 26/2/2019 , reiterábamos lo que ha sido doctrina ya consolidada: "Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015" El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato, 2011 no siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva «a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden» y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a «quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros». Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que "el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)". Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a "la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial". La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La actual conceptuación de consumidor en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, procede de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Según el art. 3, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.»

Señalaba esta Sala en sentencia de 21/12/2018 que "Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional.(...)- Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado como prius para aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor."

En cuanto a la carga de la prueba y a quien corresponde la misma la SAP de Toledo 1292/2021 de 8 de octubre que recoge a su vez la de SAP de A Coruña 342/17 y la de SAP de Pontevedra 461/17 razona: "En relación a la carga de la prueba de ello que el apelado dice que recae sobre el demandante se viene señalando que no se ha establecido legalmente a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor. El TRLGDCU impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de concretos hechos, como por ejemplo, el artículo 139 , referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, si bien se trata de la prueba de hechos positivos. Sin embargo, el TR no regula de forma expresa quién corresponde acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor. Por lo tanto, y a falta de norma expresa en la legislación sectorial, deberá estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba, y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1 , 2 , 3 y 7 de la LEC . Por ello en principio corresponde a la demandante acreditar que intervenía como consumidora en el contrato objeto de autos. Ahora bien, esta prueba no tiene que ser directa y la convicción judicial sobre la condición de consumidor puede lograrse vía indiciaria, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 386 de la LEC .

En este sentido puede citarse la SAP de A Coruña, Sección 4ª, número 342/17 : "En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas- incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor cuando ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza , (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016 , o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ). Más tajante es la línea que al respecto mantiene la A.P. de Lugo en su sentencia de 13 de abril de 2016 , según la cual no puede presumirse la condición de consumidor , y la carga de la prueba al efecto correspondía a la parte apelante (en ese caso, el demandante persona física) en atención a la naturaleza de la acción ejercitada. Recordamos, en todo caso, que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor, y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado."

La reciente STS nº 692/2024, de 20 de mayo, concluye al respecto que "En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.

Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre :

"Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

Consta en las actuaciones, por la propia documental aportada por la actora, como se indica en la resolución recurrida, que en la escritura de préstamo hipotecario se indica la finalidad del mismo, esto es, la adquisición de vivienda sin que el hecho de que la finca hipotecada fuera propiedad con anterioridad, en atención a la jurisprudencia expuesta, sea elemento a tener en cuenta para despojar a los actores de su condición de consumidores; la parte demandada expone una batería de datos y alegaciones, en un intento loable de acreditar la no condición de consumidor reconocida en la sentencia impugnada, pero lo cierto es que todos los documentos y datos que se aportan lo son en relación a otros procedimientos, otras pólizas hipotecarias así como diferentes procedimientos, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta en la presente litis.

Las costas

Impone la resolución recurrida las costas a la entidad demandada. Se alza la entidad bancaria alegando que dada la desestimación de la pretensión de restitución de cantidades la estimación en todo caso sería parcial, no procediendo la condena en costas.

En tal sentido la STS 510/2020 de 6 de octubre, analizando la restitución de cantidades ya indicó que "la estimación de la petición formulada por la demandante con carácter subsidiario respecto de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, supone, a efectos del pronunciamiento sobre costas, la estimación plena de la demanda, que hace aplicable la regla general de la condena a la parte demandada al pago de las costas. Así lo ha declarado con reiteración esta sala, en sentencias tales como las núm. 961/1992, de 29 de octubre, 910/1996, de 12 de noviembre, 205/1997, de 15 de marzo, y 977/2011, de 12 de enero de 2012, entre otras muchas".

Se deberán, por tanto, imponer las costas de primera instancia a la parte demandada. El motivo debe decaer.

CUARTO.- Las costas

En materia de costas dada la desestimación del recurso se impondrán a la parte apelante ( art. 398.1 en relación con el 398.1 de la LEC de 2000).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.