Sentencia Civil 1686/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 484/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se estima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Don Victor Manuel y Doña Lidia contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A. y en consecuencia:

1.- DECLARÓ LA NULIDAD POR ABUSIVA de la limitación del tipo de interés incluida en la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes. Dicha cláusula se considera no incorporada al contrato y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la referida cláusula suelo desde la fecha de formalización de las referidas escrituras hasta la fecha en la que se dejó de aplicar dicha cláusula, con los intereses legalmente previstos. Para el cálculo de las cantidades cobradas en exceso se atenderá a lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo.

2.- DECLARÓ LA NULIDAD POR ABUSIVA de la clausula sexta (intereses de demora) ,del préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes. Esta cláusula se tiene por no incorporada al contrato de préstamo;

3.- DECLARÓ LA NULIDAD POR ABUSIVA de la clausula de comisión por posición deudora (cláusula cuarta) de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes. Dicha cláusula se tiene por no incorporada al contrato de préstamo.

Todo ello con expresa imposición de las COSTAS generadas, que habrán de imponérsele a la parte demandada.

La entidad bancaria impugna el primer pronunciamiento de la resolución de instancia y sostiene como primer motivo de recurso que se ha incurrido en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la validez y eficacia del acuerdo de revisión de condiciones financieras suscrito entre las partes, por el carácter transaccional del mismo, por su redacción clara y comprensible, y por el efecto de cosa juzgada o carencia de objeto, ante la infracción de los artículos 1.809 y 1.816 del Código Civil con la jurisprudencia que lo interpreta. Y como segundo motivo de apelación se insiste en la existencia de un error en la valoración de la prueba y defiende la licitud de la cláusula.

Dado el traslado oportuno a la parte actora, ésta ha aportado escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba y en respecto a la validez y eficacia del acuerdo de revisión de condiciones financieras, suscrito entre las partes en fecha 9 de junio de 2.015, así como, con relación al carácter transaccional del mismo, el efecto de cosa juzgada o carencia de objeto, y la infracción de los artículos 1.809 y 1.816 del Código Civil , con la jurisprudencia que lo interpreta, podemos adelantar ya, que la apelación habrá de ser necesariamente desestimada por los propios y acertados fundamentos de la resolución recurrida y los que a continuación expondremos, que la apelante de sobra conoce por haber sido resueltos en numerosos recursos interpuestos por la misma, siendo ejemplo de tal afirmación, la sentencia dictada el 21-9-22 respecto de un documento privado sustancialmente idéntico al presente

Efectivamente, hemos repetido hasta la saciedad para la cláusula suelo, entre otras en sentencia de 17-2-16 , 4-11-20 ó 10-11-21 , que "la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores y ello no sólo porque así lo dispone el art. 82.2 del TRLCU "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba", sino porque así se exigía ya por el art. 3.2 de la Directiva 93/33 ., - STS, Pleno de 22-4-15 - de modo que no justificándose dicha negociación, ya que entre otras circunstancias, la litis concluyó en el acto de Audiencia Previa, existiendo sólo la prueba documental aportada con los escritos principales, sin que se propusiera medio alguno que justificara aquella, el motivo habrá de ser rechazado.

No se justifica pues dicha negociación con posibilidad de influir los prestatarios en su contenido, ni en la escritura de préstamo originaria, tratándose claramente de una condición general de contratación, ni menos aun en el documento privado, por el claro carácter estereotipado del mismo, impreso y con el logotipo de la Entidad prestamista, así como la referencia que se hace a su identificación, domicilio, registro, etc al inicio, indica bien a las claras la pre redacción del mismo para su presentación de forma generalizada para la renegociación de préstamos por la incidencia que ya venía teniendo la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en los préstamos comercializados por la Entidad, esa inexistencia de negociación que se propugna.

Al efecto, la STS, Pleno de 11-11-20 , recuerda que la STJUE de 89-7-20, en la segunda cuestión prejudicial se cuestionaba si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 "debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva".

El TJUE da una respuesta positiva a esta cuestión que sustenta, esencialmente, en estas razones:

"El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31)" - apartado 33 -.

"Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula. - apartado 34-

"En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido". - apartado 35 -

Entre esas circunstancias menciona el Tribunal, el hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque en una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios por parte de la entidad acreedora o el hecho de que no se haya entregado copia del contrato al deudor (como elementos indiciarios de la inexistencia de negociación individual). Además, descarta que la mención manuscrita por el consumidor en el propio contrato expresando su comprensión de la cláusula suelo no permite concluir por sí sola que la cláusula fue negociada individualmente (apartados 36, 37 y 38).

En consecuencia, el Tribunal concluye que "cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva" - apartado 39-.

Finalmente, dicha sentencia recuerda por lo que aquí ahora interesa "Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Pues bien en orden a dicha transparencia y al carácter transaccional que se insiste en atribuir al acuerdo en base a la condición transcrita, esta Audiencia ha venido reiterando "que la información a la que se refiere la jurisprudencia es exigible en la fase precontractual, sin que la inclusión en un documento privado pre redactado como el aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda, de frases genéricas y de estilo como que "El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida de un TIPO MÍNIMO (clausula suelo) hasta este momento", diez años después de la concertación del préstamo, pueda suplir la debida acreditación como se pretende de aquella información precontractual, máxime cuando tales documentos según la experiencia se empezaron a presentar y ofrecer por las Entidades prestamistas a los clientes de forma generalizada, sobre todo a los que comenzaban a reclamar la supresión y lo indebidamente abonado, tras el conocimiento de las numerosas ya sentencias que a partir de la STS, Pleno de 9-5-13 venían declarando la nulidad por abusivas de clausulas similares, debiendo tener en cuenta finalmente de que tampoco se justifica con medio probatorio alguno que el contenido de dicho acuerdo privado por clara y sencilla que fuese su redacción fuese explicado a los prestatarios, para tener pleno conocimiento del mismo, más allá de que se le iba a aplicar un interés fijo del 2,650% durante el período comprendido entre el 11 de junio de 2015 y el 11 de febrero de 2018, para proceder posteriormente a la supresión de la cláusula suelo.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado con reiteración ante idénticos documentos privado también titulados como revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, sirva por todas, la sentencia de 23-9-20 en la que también denegábamos "la pretensión de validez del acuerdo privado suscrito el 26-6-15 nominado "Contrato de modificación de condiciones financieras..." suscrito, pues ya nos hemos pronunciado con reiteración, en el sentido de que tampoco se puede inferir cumplida como se insiste, la obligación del deber de información precontractual, máxime teniendo en cuenta la fecha de dicha novación.

De igual modo, tenemos que recordar, como en la sentencia de 6-2-19 , con cita de otra anterior de 27-6-18, respecto de similares documentos privados como el que se adjunta como nº 3 de la contestación a la demanda y hasta con idéntica nominación "Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes", no se puede pretender la admisión de haber recibido la preceptiva información por la prestamista, "más aun en el supuesto de autos que en el documento claramente pre redactado por la apelante y respecto del que no se justifica en absoluto la negociación que se alega, se limita a suspender durante un año la limitación inicial, para continuar aplicándola después y ahora con la mala fe que atribuye a los prestatarios pretender de forma poco razonable, que casi diez años después dichos prestatarios hayan querido convalidar la nulidad inicial que combaten al hacer constar que conocen y aceptan las condiciones financieras vigentes".

En el supuesto de autos como en otra multitud de supuestos, la modificación de las condiciones financieras en beneficio de los prestatarios, según se colige del simple análisis de diversas sentencias de las AA.PP., como estrategia, la Entidad apelante decidió de forma general emitir tales documentos privados pre redactados, con la más que probable finalidad de evitar muchas de las reclamaciones de restitución que ya se venían produciendo, consistió en el establecimiento de un interés fijo del 2,650% durante el período comprendido entre el 11 de junio de 2015 y el 11 de febrero de 2018, a partir de cuya fecha se aplicaría el interés previsto en la escritura pública sin la cláusula suelo inicial y sin solución de continuidad en el mismo, haciéndose constar con relación al prestatario que, éste decide; "(...) aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado, comprender las mismas y mostrarse conforme", cuando lo cierto es que, tal y como hemos venido indicando en otras Sentencias, se trata de una; " fórmula estandarizada y de nuevo camuflada en un supuesto acuerdo por el que se trata de beneficiar al prestatario, no puede concedérsele por este Tribunal el carácter de acto concluyente e inequívoco fruto de una manifestación libre, consciente y voluntaria de la voluntad de los apelados, porque los mismos más de diez años después de la concesión del préstamo, vengan a reconocer la transparencia de la limitación a la variabilidad que niegan en su interpelación judicial y más tarde, por no haber recibido la pertinente información exigible, porque no consta ni se justifica siquiera, como pudiera haberse hecho a través de correos electrónicos cruzados o incluso haciendo constar dicha cláusula estereotipada de forma manuscrita, entre otros medios posibles, que fueran conscientes de tales manifestaciones, ni antes ni en el momento de la firma en un acto en el que lo principal es que se les reducía la cuota del préstamo que estaban abonando".

En este mismo sentido, como conoce la propia apelante por haber sido parte en aquellos procedimientos, se pronuncia la generalidad de las AA.PP., de las que citamos sólo a título de ejemplo alguna de las resoluciones más recientes:

SAP de Madrid Secc. 28ª de 22-3-19 "Ahora bien, ni la contestación a la demanda ni la sentencia se quedan ahí, sino que con base en el mentado acuerdo, entienden que queda sanada la eventual nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato originario y que, por tanto, no proceda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo y eso no puede aceptarse porque el documento en cuestión no revela una transacción sobre dicho particular, presentándose, por el contrario, como un instrumento para intentar dar validez a lo que era claramente nulo por falta de transparencia desde su origen, olvidándose que dicha nulidad, que es de pleno derecho, no puede confirmarse después.

A tales efectos no resultan relevantes ni las fórmulas estandarizadas incluidas en la escritura notarial ( STS 12 de enero de 2015 ), cuya lectura se produce en el instante inmediatamente anterior a la firma, y por ello tardía y no bastante per se para atender la exigencia de transparencia, según la jurisprudencia del TJUE".

Igualmente, la SAP de Murcia, Secc. 4ª de 14-3-19 , refiriéndose a idéntica formula estereotipada "...reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma", declara "Y tampoco, y en ello acierta plenamente la sentencia, la mención estereotipada que aparece a posteriori en el documento de 2014 por el que se elimina la cláusula suelo, al que haremos a continuación referencia, porque no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco.

El que en 2014 -cuando se firma el contrato privado de novación - pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión de la STS de 9 de mayo de 2013 , no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radicalmente, por lo que debemos rechazar la convalidación invocada".

También, la SAP de Baleares, Secc. 5ª de 5-2-19 razona "Como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 "no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia...Además y por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto".

Así pues y como vienen a concluir todas las resoluciones extractadas, no se puede pretender elevar el referido documento de contenido estandarizado por la Entidad, a la categoría de acto por el que se haya de concluir que efectivamente se informó debidamente al prestatario al otorgar la escritura originaria, pues además el propio acuerdo choca en abierta contradicción con la eliminación de esa cláusula suelo inicial, si realmente como resalta la sentencia de la A.P. de Baleares citada, superaba en su día en la fase precontractual el control de transparencia real, esto es, no se entiende se procediera a tal eliminación con la consiguiente rebaja del tipo de interés y pérdida para la prestamista, si existía el convencimiento de su validez.

Tampoco por más que se quiera pues, existe ni el más mínimo dato para que lo que no es más que una simple novación se pueda atribuir el carácter de acuerdo transaccional, pues de su contenido ni siquiera se infiere una renuncia o cesión de alguno de sus posibles derechos y menos aun al ejercicio de acciones posteriores a cambio de las ventajas ofrecidas, evitando así una futura litigiosidad.

Al respecto, y en cuanto a la posible renuncia que no se atisba en el acuerdo de revisión, podemos hacer alusión expresa a la STS de 15-11-17 , la cual, resaltaba en el análisis de un producto financiero en el que se invocaba la renuncia a reclamar contra la Entidad, que ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige que la renuncia ha de ser no sólo personal, sino que, en cuanto a la forma, ha de revestir las características de clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, por lo que se impone una interpretación restrictiva ( STS 25-4-98 ).

Por tanto, si bien en el presente caso no se produce tal renuncia, de igual modo, tenemos que tener presente, que no se puede entender como renuncia a la reclamación por los excesos indebidamente cobrados por aplicación de la cláusula suelo inicial, la mención de estilo en orden a la conformidad e información de aquella, que se pretende siete años después de su imposición y sin prueba alguna de que así fuera, siendo más lógico inferir, que no existió una información sobre el significado y alcance de tal condición, en un contexto en el que lo que a través de dicho acuerdo lo que principalmente se ofrecía era una atractiva rebaja de interés, que se es lo que se firmaba en dicho acto, haciendo perder al cliente la auténtica noción y alcance de lo que supone una renuncia de derechos, que en nuestro caso ni siquiera es expresa, aceptando en realidad la modificación de la que se creían beneficiados, pero sin que conste pudieran valorar la renuncia propugnada, por más clara que fuese su redacción, de forma independiente y cabal, más allá de una reducción de la cuota a abonar en el futuro.

Se desestima pues el motivo.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir el motivo de impugnación por el que se pretende la validez de la cláusula suelo originaria, por superar los dos niveles de transparencia, máxime cuando sólo se apoya en la redacción de la escritura de préstamo, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones sobre la licitud y validez de la cláusula discutida de nuevo planteadas en la instancia, entre otras, en sentencias de 6, 7, 13 y 28-5, 1, 7 y 8-7, 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7, 13, 20 y 25-1 , 2-3, 20-4, 7 y 28-9 y 16-11-16, 8-2, 28-9, 2-10, 8 y 29-11-17 ó 19-1-19, por citar las más recientes, así como la práctica totalidad de las resoluciones dictada por las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 o la de 9-3-17, por citar algunas, y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la cláusula suelo impugnada es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente, entre las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso no se contiene valoración de resultado probatorio alguno que apoye la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante y menos aun con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos, como se razona en la instancia, máxime cuando habiendo negado cualquier información del límite en su interrogatorio el actor Sr. Bernardino, se renunció por la apelante a la testifical del empleado de la Entidad Sr. Cayetano al no haber comparecido que podía deponer sobre cuál hubiera podido ser el contenido de la información proporcionada.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 "constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, la apelación interpuesta.

CUARTO.-Dada la desestimación de esta sentencia, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada a la apelante- art. 398.1 LEC .-.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo