Sentencia Civil 1699/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1667/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA DE JUICIO CAMBIARIO.

HEINEKEN ESPAÑA, S.A. formuló demanda de juicio cambiario contra Don Faustino y Doña Adela, reclamando la suma de 2.238,65 € de principal, más 660 € que se presupuestan provisionalmente para intereses, gastos y costas. Alegó los siguientes hechos:

- La actora es tenedora de un pagaré librado por el demandado Sr. Faustino el día 17 de agosto de 2022, de 2.238,65 € y vencimiento al 22 de junio de 2023, avalado por la codemandada. Dicho título resultó devuelto impagado a su vencimiento.

- Las gestiones amistosas realizadas cerca de la parte demandada para conseguir sin mayores gastos el pago del total adeudado han resultado infructuosas.

II. LA DEMANDA DE OPOSICIÓN CAMBIARIA.

Don Faustino y Doña Adela formularon demanda de oposición cambiaria en la que alegaron los siguientes hechos (resumidamente):

A. ANTECEDENTES.

1. El pagaré que sirve de título a la acción cambiaria ejercitada, deviene de contrato suscrito entre las partes.

2. El contrato suscrito el 10 de agosto de 2022 sustituye a otro anterior pues la relación con esta empresa deviene desde el año 2018. Las condiciones del nuevo contrato, son expuestas de forma verbal por el Gestor y aceptadas por los demandados, quienes firman en una Tablet sin texto y aceptan las condiciones que verbalmente se habían pactado. El contrato de acuerdo a lo convenido les llegaría por mail a su correo electrónico que también se haría constar en el mismo contrato.

3. En el contrato el demandado se comprometía a consumir en exclusiva una serie de los productos que Heineken comercializa, bien directamente, bien a través de sus distribuidores autorizados. Vinculado a este contrato se le concedía un préstamo de BBVA por importe de 40.000 €, que habría de ser devuelto con las bonificaciones que Heineken aplicaba sobre cada uno de sus productos según contrato. De este modo el demandado realizaba compras a los distribuidores oficiales de Heineken, para la posterior venta en sus establecimientos. Las facturas de estos suministros serían remitidas por los distribuidores autorizados a Heineken quien habría de aplicar las bonificaciones y realizar la devolución del capital prestado con las mismas, hasta la total amortización del préstamo momento en el que concluiría el contrato con Heineken.

4. En garantía de la devolución, además de la personal, se entrega un aval bancario por importe de 20.000 euros y un pagaré en blanco. También se establece una penalización de 10.000 euros, para aquella de las partes que incumpliere el contrato.

5. Apenas un mes después de la firma del nuevo contrato, el demandado es sancionado por Hacienda al no haber declarado el IVA que Heineken le había venido facturando desde que se inició la relación contractual en 2018. En este momento el Sr. Faustino se pone en contacto con Heineken, pues desconoce que se le hubiere facturado IVA, de hecho, desconoce hasta la existencia de las supuestas facturas. Por este motivo solicita, a través del tlf. del Gestor ( NUM000) le sea remitido el contrato que había suscrito y que aún no ha recibido, nuevamente es reiterada su petición el 14 de

septiembr que finalmente le es remitido.

6. A la vista del contrato descubre en primer lugar que la dirección mail señalada en el contrato y, en la que habría de realizar Heineken las notificaciones no es correcta, constando en el contrato: DIRECCION000, que no existe o al menos no es la suya, mientras que la que había sido facilitada a su Gestor y con la que se comunicaba con él, había sido: DIRECCION001. Motivo por el que no había recibido, ni los contratos, ni ninguna de las facturas anteriores. No es hasta el 25 de octubre de 2022, cuando recibe la primera factura en su correo después de tres años de relación contractual.

7. El demandado observó que que las bonificaciones plasmadas en el contrato no son las que habían sido convenidas verbalmente, pues mientras verbalmente se le ofrecen bonificaciones en tantos por ciento sobre cada uno de los productos, en el contrato la bonificación aparece como cuota fija sobre producto, lo que hará que cualquier subida del producto reduzca la bonificación que había sido convenida. Pese a ello los demandados comprenden que poco pueden reclamar una vez el contrato había sido aceptado con su firma plasmada en aquella Tablet en blanco, sin embargo, genera desconfianza en los mismos, que tras recibir la primera factura el 25 de octubre de 2022, la comprueban, descubriendo que muchos de los productos facturados por los distribuidores autorizados en sus establecimientos, no habían sido recogidos en la factura resumen de bonificaciones sobre productos que Heineken le remitió, y por tanto, estas bonificaciones, no habían tenido reflejo en la amortización del préstamo.

8. Inmediatamente el Sr. Faustino se pone en contacto con el Gestor, Casiano por whatssapp, le remite la factura recién recibida y le comenta que la misma es errónea, que falta la amortización de distintos productos y meses. El Sr. Casiano, en la misma conversación, tras realizar la revisión, le contesta que efectivamente hay un error de "codificación" en facturas de Almacenes Guerra y que quedará regularizado en la factura de octubre 22.

B) EXCEPCIÓN BASADA EN LAS RELACIONES PERSONALES CON EL TENEDOR DEL PAGARÉ.

9. Los meses se van sucediendo y con ellos las facturas resumen de bonificaciones que habrían de ser destinadas a la amortización del préstamo, no obstante, el error de los primeros consumos no es regularizado y las facturas continúan sin recoger todas las partidas de productos suministradas en los establecimientos de los demandados y ello pese al largo rosario de whatsapp, mail incluso reuniones con el Jefe de Zona, David.

10. En la cláusula primera, del objeto del contrato, se recoge como obligaciones de las partes:

"El Cliente adquirirá de la Empresa, o a un distribuidor expresamente autorizado por ésta... (luego, Heineken responde por el distribuidor, expresamente autorizado, de que le haga llegar todas las facturas emitidas al cliente para la aplicación de las bonificaciones. En este caso Almacenes Guerra Arenas y Almacenes Los Candiles)

La Empresa se compromete al suministro de los productos que fabrica y comercializa, aplicando al Cliente por la compra de los mismos, una bonificación y/o descuento por el importe de los euros litro indicados en el Expositivo II.

El cliente comunica que cede al Banco todas las bonificaciones y/o descuentos que la Empresa aplique a los productos comprados durante la vigencia del contrato, por el importe de los euros/litro indicado en el Expositivo II."

11. Habiendo cumplido los demandados escrupulosamente con las obligaciones asumidas en el contrato; publicidad y consumo de sus productos y abono de las facturas de los productos suministrados, la empresa Heineken España, no cumplió con la obligación principal asumida, aplicar al cliente una bonificación o descuento por el importe de los euros litro comprados, o al menos no en su totalidad y, por tanto, no amortizando el préstamo en la cantidad exacta que debía resultar de esa bonificación de haber estado bien contabilizada.

12. Por este motivo, con fecha 6 de febrero de 2023, se remite burofax en el que tras poner de manifiesto el incumplimiento del contrato por parte de Heineken, ésta queda requerida, y literalmente:

"Por este motivo, es deseo de mi mandante dar por finalizado de forma anticipada el contrato de fecha 10 de agosto de 2022 con efectos desde el día 16 de Febrero de 2023, depositando en ese mismo día, el Sr. Faustino, en la cuenta que le ha sido facilitada de su entidad la cantidad de 13.319'50 €, facultándole para ejecutar el aval bancario prestado por importe de 20.000 €, (lo que ascendería a un total de 33.319'5 € habiendo sido contabilizado a 31/12/2022 la cantidad amortizada de 6.680'50 €, de acuerdo al desglose realizado por su comercial) con lo que quedaría saldado el capital prestado, a salvo de liquidación de los gastos por comisiones que se puedan devengar de la operaciones de cancelación menos, las bonificaciones y descuentos que le sean aplicables, posteriores a 31 de diciembre de 2022, que aún no han sido contabilizadas, ni facturadas, ni por supuesto amortizadas. Cantidad que se hará efectiva tan pronto le sea comunicada a mi mandante, previa justificación de las operaciones realizadas. Requiriéndoles en este mismo acto, para que procedan a la devolución del pagaré tan pronto se haga efectiva la liquidación por comisiones, menos descuentos.".

13. Por lo que habiendo quedado rescindido el contrato por incumplimiento de Heineken, en uno de los elementos esenciales del mismo, la falta de aplicación del total de las bonificaciones o descuentos pactados, de acuerdo a las facturas emitidas por sus distribuidores autorizados, quedaron extinguidas las obligaciones cambiarias por inexistencia o desaparición de la causa del título.

C) EXCEPCIÓN BASADA EN LA EXTINCIÓN DEL CRÉDITO CAMBIARIO.

14. En relación al anterior, el cálculo de las cantidades que aparecen en el Burofax, se realizó a través de tabla Excel, en la que el demandado recogió las distintas facturas a 31 de diciembre. No obstante, con posterioridad a esa fecha se facturaron otras partidas, siendo todas las facturas emitidas por los distribuidores autorizados, por los suministros de productos de Heineken en los establecimientos de mis mandantes. Cálculo que queda recogido en la Tabla Excel que se aporta como documento nº7 y que tiene su reflejo en cada una de las facturas emitidas por los distribuidores autorizados (Almacenes Los Candiles, S.L y Almacenes Guerra Arenas, S.L), aportando un total de 40 facturas (documento nº8).

15. Puede comprobarse que no se corresponden con los descuentos por bonificación aplicados en las facturas emitidas por Heineken.

16. En junio de 2023, rescindido el contrato, vuelven a emitir factura de bonificación por las facturas posteriores a 31 de diciembre y anteriores a la rescisión del contrato.

17. La amortización del préstamo concedido quedó totalmente satisfecha y así debió aparecer en las facturas de bonificación emitidas por Heineken, de haberse aplicado la bonificación pactada y contabilizado todas las facturas que por el suministro de sus productos emitieron sus distribuidores autorizados.

D) COMPLEMENTAMIENTO ABUSIVO.

18. Siguiendo el iter temporal, desde el 2 de marzo se comienzan a recibir distintos correos de la entidad Gesico, empresa de gestión de cobros, que son respondidos, siendo la cantidad reclamada de 11.795 €. Solicitado desglose desde este despacho, el mismo es remitido por mail de 17 de marzo que insertamos a continuación

17/08/2022 Euros

Importe concedido 40.000

Aval cobrado 20.000

Amortización fras por consumo 4.885,39

Amortización en efectivo 13.319,50

Subtotal 1.795,11

Penalización por incumplimiento 10.000

Total importe reclamado 11.795,11

19. Como es reconocido en este cuadro, el aval bancario por importe de 20.000 euros fue ejecutado, y amortizado por los demandados por transferencia en efectivo 13.319'50 €, la disputa continúa en la cantidad recogida como "amortización fras por consumo", que se refiere a la reiterada contabilización de las bonificaciones.

21. Con posterioridad, el 31 de mayo de 2023, Heineken a través de correo electrónico, remite a los demandados el mail en el que tras considerar incumplido el contrato por parte de los demandados, se reclama una cantidad de dinero sin concretar ninguna y se reitera la amenaza, que ya había utilizado Gesico, de ser incluidos en los ficheros de morosos en caso de no atender la "supuesta deuda". A día de hoy los demandados no han sido incluidos en ningún fichero de morosidad.

22. Puede comprobarse que la cantidad que se dice debida, 1.795'11 € y es reclamada por la empresa de cobros, no coincide con la cantidad con la que finalmente se ha completado el pagaré (2.238'65 €) y ello pese a que, en este cuadro, no está incluida la factura de descuento o bonificación emitida por Heineken en junio de 2023 por importe de 331'25 €, que igualmente habría de ser descontada pues los consumos se producen vigente la relación contractual.

23. Se desconoce de dónde saca Heineken, la cantidad con la que completa el pagaré, pues si de acuerdo a lo establecido en el contrato el pagaré en blanco librado "no a la orden" habría de ser completado para responder del: "pago del préstamo...importes pendientes de facturas por suministros...importe de la penalización por incumplimiento mobiliario no retirado por causas imputables al cliente...y cantidades percibidas por el cliente con posterioridad al contrato para promocionar los productos..."(cláusula séptima del contrato), no habiendo facturas pendientes, ni dinero entregado con posterioridad, habiéndose retirado todo el mobiliario sin incidencias y siendo la cantidad fijada como penalización, según contrato, 10.000 € que suponen el 25% de la cantidad prestada, tan sólo quedaría pendiente solventar el problema planteado por los "errores" reconocidos en las facturas.

24. El capital pendiente o adeudado en la amortización del préstamo por consumo sería cero, e incluso habría un pequeño desfase a favor de los demandados. Si por el contrario, asumiéramos la posición de Heineken, la cantidad debida por diferencias de facturación de las bonificaciones o descuentos, sería la fijada en el correo de Gesico, es decir, 1.795'11 €, por lo que hemos de colegir, que Heineken incurre en completamiento abusivo en base a que, la persona autorizada para redactar el resto del contenido del pagaré, se ha apartado o desviado de los criterios dados para esa redacción complementaria, toda vez que complementa el pagaré en 2.238'65 € cantidad que excede incluso de su propia primigenia reclamación a través de Gesico.

25. A colación de todo lo manifestado en esta demanda de oposición, en un asunto muy similar al que ahora tratamos, se pronuncia la Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia 120/23 de 30 de marzo: "Para dar una respuesta adecuada a lo aducido por el apelante en su recurso (Heineken) y a lo que a ello opone la parte apelada, debemos partir de porqué se desestima la demanda y frente a ello se alza el apelante. Son dos los motivos del Juez de Instancia para ello. En primer lugar, porque: "no está debidamente acreditada la supuesta deuda en este momento como para admitirla a través de un pagaré en blanco rellenado por la propia entidad que se presenta como acreedora." Y en segundo lugar, "una cosa es que en el contrato de 12-3-2018 se establecieran una serie de hechos como motivos de incumplimiento que reconocían una compensación económica como cláusula penal a favor de la demandante y otra muy distinta que sea la propia actora la que pueda decidir que se ha producido el incumplimiento, liquidar y proceder a la exacción de la suma que considere procedente mediante un pagaré en blanco rellenado por la propia entidad que se presenta como acreedora,"

26. No nos encontramos ante un problema de liquidez o ante un abandono de obligaciones, sino ante un incumplimiento de contrato por parte de la empresa Heineken, que aprovecha la tenencia del pagaré en blanco, cuya devolución le había sido solicitada, para imponer su propio criterio.

III. IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDA DE OPOSICIÓN.

Heineken España, S.A. impugnó la demanda de oposición alegando:

* Las partes han mantenido relaciones comerciales desde 2018, hubo otros contratos anteriores al de 2022, como el suscrito en fecha 19 de febrero de 2021, que se acompaña como documento 1 al presente, y es sustancialmente idéntico al de 2022, por lo que no pueden alegar ahora que desconocen el tipo de contrato y, entre otros extremos, no desconocen que el rappel aplicado es un fijo por litro. Y, en cuanto a la dirección de correo electrónico para notificaciones, la misma es facilitada por el cliente (en este caso, el Sr. Faustino) y así es consignada en el contrato.

* Se niegan las valoraciones realizadas de contrario sobre los correos y comunicaciones con Heineken.

* El contrato suscrito entre las partes el 10 de agosto de 2022 es un contrato de compra de producto, en cuya virtud Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) concedió al cliente (Sr. Faustino), con el previo aval de Heineken España S.A., un préstamo de 40.000 €, comprometiéndose el cliente a consumir durante los cuarenta y ocho meses de duración del contrato un total de 40.405 litros de productos cerveceros, recibiendo por cada uno de ellos el rappel especificado en el contrato (de 0,35 € hasta 1,00 €, según el producto, como consta en el cuadro obrante en la primera página), que mi parte asentaría en la estimada cuenta del cliente. Con el consumo se amortizaba el préstamo.

* Hay que tener lo dicho en los Expositivos y Condiciones Primera y Segunda del contrato.

* En garantía del cumplimiento (Cláusula Séptima), al margen del aval bancario aportado por el cliente, se suscribió un pagaré en blanco, no a la orden, que es el origen del procedimiento cambiario que nos ocupa, que se completaría con la cantidad a reintegrar por el cliente caso de no cumplir con el consumo, más penalización (Cláusula Novena) y otros conceptos.

* Dado que el cliente no consumió todos los litros contratados, se produjo incumplimiento por el mismo, lo que originó complementar el pagaré con el importe adeudado y su puesta en circulación y, al resultar incorriente, no hubo más remedio que acudir al auxilio judicial en ejercicio de la acción directa cambiaria.

* Es significativo que la parte contraria reconozca que resolvió el contrato con efectos desde febrero de 2023, lo cual supone, evidentemente, que no puede computarse facturas ni suministros posteriores pues no estarían ya amparados en el contrato. Del mismo modo, sólo puede computarse el consumo de productos que viene especificados en el contrato y son los que constan en el cuadro en su primera página (Cruzcampo y Radler en diversos formatos, Cruzcampo Sin en 20 l., Alcázar en 33 cl., Cruzcampo Especial en 33 cl., etc.).

* No pueden computarse otros productos distintos a los especificados y, por descontado, productos que no sean cerveceros. Desde este momento se impugnan las facturas acompañadas como documento núm. 8 a la demanda de oposición por su valor probatorio pues contienen numerosos productos que no son los indicados.

* Igualmente, sólo pueden computarse los productos cerveceros suministrados al/los establecimiento/os que se reflejan en el contrato, pero no a otros (v.gr. Il Tempo, DIRECCION002).

* Respecto a la excepción basada en la extinción del crédito cambiario se niega tal extinción así como las cuentas efectuadas de contrario.

* Al objeto de concretar la correcta liquidación del pagaré, se ha contratado los servicios del economista D. Fermín, que ha evacuado dictamen que se acompaña como documento núm. 2 junto con sus Anexos, y del que resalto a efectos de esta impugnación, los siguientes extremos:

1.- Con fecha 10 de agosto de 2022 se celebró entre D. Faustino y Heineken España S.A. un contrato de compra de producto, en cuya Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. concedió al cliente (Sr. Faustino), con el previo aval de Heineken España S.A., un préstamo de 40.000 €, comprometiéndose el cliente a consumir durante los cuarenta y ocho meses de duración del contrato un total de 40.405 litros de productos cerveceros, recibiendo por cada uno de ellos el rappel especificado en el contrato (de 0,35 € hasta 1,00 €, según el producto, como consta en el cuadro obrante en la primera página), que mi parte asentaría en la estimada cuenta del cliente. Con el consumo se amortizaba el préstamo.

Téngase en cuenta lo dicho en los Expositivos y Condiciones Primera y Segunda del contrato del Anexo I.

En dicho contrato aparece como avalista (Anexo al contrato) Dª Adela.

2.- D. Faustino abandonó el contrato cuando solamente había consumido 4.503,68 litros de los 40.405 pactados (Anexo II, Certificado de consumo y de liquidación del contrato), lo que permite al perito hacer los siguientes números que se infieren en el dictamen, con el siguiente resultado:

- Como cargos se reflejan los 40.000 € del préstamo, siendo ésta la primera partida del extracto del Anexo IV, relacionándose a continuación los intereses cargados por BBVA (443,54 €). Ello hace un total de 40.443,54 €.

- Como abonos se asientan las autofacturas por 4.885,39 € del Anexo III.

- Si al importe de cargos (40.443,54 €) se le resta los 4.885,39 € de las autofacturas correspondiente a la contraprestación por consumo más IVA, así como cantidades entregadas a cuenta por el cliente (13.319,50 € y 20.000 €), se obtiene un saldo de 2.238,65 €, importe que se refleja en el pagaré (y en el saldo deudor del extracto del Anexo IV).

- Además, según la Cláusula Novena del contrato, existe una penalización del 25% del importe del préstamo concedido (que supone la significativa cantidad de 10.000 € y que se hubiera sumado a los 2.238,65 € del incumplimiento) que no se ha reclamado por la demandante, en buena fe y en beneficio del deudor, teniendo en cuenta las circunstancias sociales y económicas en que nos encontramos.

* De todo lo expuesto resulta que consta acreditada la liquidación y que la misma se ha hecho conforme a lo pactado. No consta defecto alguno en el pagaré.

* Se impugnan las facturas aportadas de contrario que no coincidan con las autofacturas que acompaña el perito en su informe y, en especial las aportadas como documento 8 a la demanda de oposición pues se refieren a productos y establecimientos no amparados en el contrato. Igualmente, se impugnan las facturas posteriores a la fecha en que el cliente resolvió el contrato (febrero de 2023).

*- En referencia al complementamiento abusivo alegado es correcta la liquidación realizada en el pagaré.

* No obstante, puede observarse que el importe que se vendría a aceptar en su caso por la parte contraria como incumplimiento es 1.795,11 €. Hay que decir que si a este importe (el del incumplimiento por no consumo de los litros de cerveza contratados) se le suman los 443,54 € de intereses cargados por la entidad bancaria y que fueron abonados por Heineken España S.A., da 2.238,65 €, lo reclamado en el pagaré. Así pues, la diferencia entre el importe indicado por la parte contraria y el del pagaré son esos intereses que no se han tenido en cuenta en el correlativo y que pueden incluirse en el pagaré, de conformidad con lo indicado en el antepenúltimo párrafo de la Cláusula Primera del contrato.

* A mayor abundamiento, queda acreditada la provisión de fondos hecha por la demandante. En el Anexo I del dictamen se une el contrato de compra de productos, figurándose en el Anexos del mismo la fianza solidaria que para el cumplimiento de las obligaciones presta la codemandada Sra. Adela, contrato que es el soporte del préstamo que BBVA, con el aval de Heineken España S.A., concedió al Sr. Faustino, a cuyo descubierto hizo frente la actora.

* El asiento por importe de 1.795,08 € por cancelación anticipada total realizada en la cuenta de Heineken España S.A. en fecha 13 de junio de 2023, es decir, Heineken abona ese importe para cancelar el préstamo (como avalista del mismo) ante el incumplimiento del prestatario y ahora reclama para recuperar lo que ha pagado. Dicha cantidad de 1.795,08 € coincide (sólo diferencia de tres céntimos por posibles redondeos) con los 1.795,11 € referidos con anterioridad y es el principal reclamado en el pagaré sumados los intereses.

* Consta acreditada la liquidación y la misma se ha hecho conforme a lo pactado. No consta defecto alguno en el pagaré en su cumplimentación.

III. LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda de oposición al juicio cambiario fundamentando lo siguiente:

"En cuanto al incumplimiento alegado, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Sentencia 157/2008, de 1 de abril , ha establecido una clara distinción entre la situación que permitiría la oposición cambiaria y la que no lo permite. Dice textualmente:

"Hay que distinguir entre contrato causal totalmente incumplido y contrato causal cumplido defectuosamente, pues en el primer caso la procedencia de este motivo de oposición es incuestionable porque la falta de cumplimiento total del pacto subyacente por la persona a quien ha de hacerse el pago determina que el firmante de los pagarés no sea deudor de la contraprestación. Ahora bien, el cumplimiento defectuoso no puede fundamentar la excepción de incumplimiento del contrato causal o falta de provisión de fondos dentro del juicio cambiario, porque ésta existe desde el momento en que el demandante realizó completamente la obra y la entregó a la otra parte".

Al margen de las irregularidades en la contratación, que fueron admitidas finalmente por los contratantes pues como señalan no obstante lo anterior, mis mandantes comprenden que poco pueden reclamar una vez el contrato había sido aceptado con su firma plasmada en aquella Tablet en blanco, la cuestión principal que subyace en la oposición se centra en las irregularidades de la acreedora al facturar los consumos, de manera que no se aplicaron las bonificaciones y descuentos según el contrato.

Por ello, no puede admitirse como causa de oposición la disconformidad con la liquidación, ya que como recoge la jurisprudencia, este incumplimiento "parcial" genera discusión, y si se admitiera perdería la efectividad este tipo de procedimiento, ya que quedaría al arbitrio de la parte, con la simple denuncia del incumplimiento defectuoso. En definitiva, alegando la empresa a través de informe que la liquidación base del pagaré es correcta, la oposición debe desestimarse."

SEGUNDO.-ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

Los demandados apelan la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1. Ausencia de valoración de la prueba en relación a la excepción de cumplimentación abusiva del pagaré. En el informe pericial aportado por la actora cambiaria no se ha incluido la última factura de bonificación emitida por la misma (documento nº10 de la demanda de oposición cambiaria). La sentencia apelada no hace ninguna referencia a la excepción de cumplimentación abusiva del pagaré, ni valora la prueba en relación a la excepción oportunamente alegada relativa a la cumplimentación abusiva del pagaré

2. Ausencia de valoración de la prueba en relación a la excepción basada en la extinción del crédito cambiario. Revisadas las facturas de los distribuidores por el gestor de zona de Heineken, Casiano, remite mail de fecha 4 de noviembre de 2022, al apelante, que obra en el bloque documental 5, marcado como 5.3 y así e puede comprobar que de los 1.257'20 €, que debían aparecer en la factura de bonificación de septiembre según el gestor comercial, solo aparecen 481'60, lo que representa una diferencia de 775'60 € a favor del apelante y, en la factura de octubre, frente a los 960'13 € que deberían haber aparecido según la revisión de Casiano, la factura de bonificación de Heineken se emite por la cantidad de 58'93 €, lo que representa una diferencia a favor del recurrente de 901'20 €. Y ello, por un supuesto error de codificación de Almacenes Guerra, según advera y calcula el SR. Casiano. Error que no fue corregido ni en la factura de octubre, ni en las siguientes. Los errores de "codificación", al parecer provocados por los distribuidores autorizados de Heineken, continuaron cometiéndose a lo largo de la relación contractual, pero no se puede acreditar en qué cantidad más allá de la adverada por el gestor de Heineken, aunque se dejan ver de las reclamaciones del apelante a lo largo del bloque documental 5. Esta cantidad calculada por el Sr. Casiano de haber sido correctamente contabilizada e incrementada con el correspondiente IVA del 21% en la autofactura de Heineken, habría sido bonificada y amortizada al préstamo de BBVA, luego, 775'60 € + 901'20 € = 1.676'80 € + 352'13 € (21% IVA) = 2.028'93 € que sumados a la factura de bonificación emitida en junio a la que nos hemos referido en el motivo anterior y, que no fue amortizada al préstamo, por importe de 331'25 €, da como resultado la cantidad de 2.360'18 €, que no fueron efectivamente bonificados por Heineken pese a las reiteradas reclamaciones del apelante, ni por tanto, aplicada al abono del préstamo. Si se compara la cantidad reclamada, 2.238'65 €, con la cantidad que no fue bonificada al actor en virtud de los errores reconocido por el Sr. Casiano más la factura de bonificación última emitida por Heneiken 2.360'18 €, se concluye que el crédito estaba extinguido y se ratifica que el pagaré fue cumplimentado abusivamente por este mismo motivo.

3. Error en la valoración de la prueba en relación a la excepción de relaciones personales. Heineken incurrió en incumplimiento grave de una de sus obligaciones esenciales; bonificar el total de los consumos cerveceros y aplicar esta exacta cantidad a la amortización del préstamo. No nos encontramos ante un incumplimiento defectuoso, sino ante un incumplimiento total y por esta excepción, la demanda cambiaria también debió ser estimada.

II. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandante cambiaria se opuso al recurso de apelación formulado de contrario alegando, de forma preliminar, que los apelantes no atacan los fundamentos en los que se basa la sentencia recurrida para desestimar la oposición por lo que el recurso, sin más, debe desestimarse.

En relación al primer motivo alegan que el hecho de no descontar la factura de bonificación por importe de 331,25 euros determinaría una pluspetición pero no una defectuosa cumplimentación del pagaré y que en todo caso dicha factura al ser de 19 de junio de 2023, cuando el contrato quedó resuelto en febrero de 2023, no puede ser tenida en cuenta al emitirse cuatro meses más tarde desde la resolución del contrato y cuando las autofacturas debían emitirse al mes siguiente. Las facturas acompañadas con la demanda de oposición cambiaria se refieren a negocios y productos ajenos al contrato. En la demanda de oposición se venía a aceptar por la parte contraria como incumplimiento la cantidad de 1.795,11 €, importe que si se añade a 443,54 € de intereses cargados por la entidad bancaria y que fueron abonados por Heineken España S.A., da 2.238,65 €, lo reclamado en el pagaré. Así pues, la diferencia entre el importe indicado en su momento por la parte contraria y el del pagaré son esos intereses y que pueden incluirse en el pagaré, de conformidad con lo indicado en el antepenúltimo párrafo de la Cláusula Primera del contrato.

Respecto al segundo motivo de apelación, sobre la extinción del crédito cambiario, se remiten a sus alegaciones relativas al primer motivo de apelación.

Finalmente, alegan que Heniken no incumplió el contrato sino que fue el apelante quien incumplió por no consumir los litros pactados.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA.

Para resolver el recurso de apelación debemos indicar en primer lugar que la sentencia no motiva de forma concreta y diferenciada sobre las tres concretas excepciones alegadas en la demanda de oposición cambiaria y aunque la parte apelante no discute la fundamentación concreta de la resolución apelada sobre que en el ámbito del juicio cambiario no se pueda oponer la liquidación efectuada por Heineken o cuestiones relativas a un incumplimiento no esencial de obligaciones sí que se está discutiendo que la sentencia recurrida no motiva nada sobre la cumplimentación abusiva del pagaré y la falta de valoración de pruebas respecto de la excepción de extinción del crédito cambiario, además de considerar que la actora cambiaria sí incurrió en un incumplimiento esencial del contrato. Esta Sala no comparta en absoluto la fundamentación de la sentencia en cuanto fundamenta que no es admisible en el juicio cambiario admitir como causa de oposición la disconformidad con la liquidación de Heineke por ser un incumplimiento "parcial" pues el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3467/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3467 ) fundamenta:

"... Decisión de la sala. La admisibilidad de excepciones causales en el juicio cambiario

1.- La cuestión de la admisibilidad de excepciones causales en el juicio cambiario ha sido abordada por esta sala en las sentencias 892/2010 de 23 de diciembre , 894/2010, de 18 de enero de 2011 , y 342/2012, de 4 de junio , cuya doctrina se cita en el motivo como infringida.

El art. 67 LCCH dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él". De tal forma que, como afirmaron las sentencias 1119/2003, de 20 de noviembre , y 366/2006, de 17 de abril , "frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67, regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ".

Este régimen es aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el art. 96 LCCH , a cuyo tenor "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)".

Como declaramos en la sentencia 342/2012, de 4 de junio , lo anterior comprende "la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria - incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor -, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente - incluso a título gratuito -; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente - es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente -, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario".

Por tanto, la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios, por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro".

En consecuencia, a la vista de nuestra jurisprudencia y teniendo en cuenta que el pagaré se creó como instrumento de ejecución del contrato aportado por las partes y que los litigantes no son terceros cambiarios sino las partes del contrato subyacente, los demandados sí podían oponer incluso un incumplimiento parcial frente a Heineken. Sin embargo los demandados no atacan la fundamentación de la sentencia por considerar que no se puede oponer en el juicio cambiario incumplimiento parcial y, por tanto, consideramos que sólo podemos pronunciarnos sobre la excepción relativa a la extinción del crédito cambiario que pasamos, seguidamente, a analizar, si bien, la misma está íntimamente relacionada con todas las cuestiones alegadas en la demanda de oposición cambiaria y en el propio recurso de apelación.

Sentado lo anterior, debemos analizar la prueba para determinar si el crédito cambiario se había extinguido (segundo motivo de apelación) pues respecto de este motivo de oposición la sentencia apelada no motiva nada (y, en consecuencia, hay una ausencia de valoración prueba) pese a desestimar íntegramente la demanda de oposición cambiaria y, obviamente, ello nos lleva a analizar las liquidaciones efectuadas por una y otra parte a fin de determinar si el importe que se reclama a través del pagaré estaba ya pagado (postura del apelante) o no (postura de la apelada).

Valorando en su conjunto la prueba practicada consta (Anexo III) que la factura de 19 de septiembre de 2022 bonifica la cantidad de 481,60 euros y la octubre de 2022 la cantidad de 58,93 euros si bien Heineken (a través del Sr. Casiano) reconoció la existencia de un error en la facturación (documento nº4 de la demanda de oposición cambiaria) y en correo electrónico de 4 de noviembre de 2022 (dominio heineken.es) en el que escribe las amortizaciones de los meses de julio, agosto y septiembre:

- julio y agosto: 1.257,20 euros;

- septiembre (factura de octubre): 960,13 euros.

Se comprueba, pues, que las facturas emitidas por Heneiken no se han rectificado conforme a lo indicado y reconocido por el Sr. Casiano en el citado correo electrónico de noviembre de 2022. Este correo no ha sido impugnado por su autenticidad y la actora cambiaria no ha aportado ninguna prueba que nos permita dudar de la veracidad del contenido. La pericial presentada con el escrito de impugnación no tiene en cuenta dicho correo y tampoco verifica que las facturas aportadas con el Anexo III sean correctas (entiende la Sala que la pericial debió versar sobre la comprobación de la corrección de las autofacturas de bonificación con las facturas de los proveedores y no limitarse a realizar unas cuentas que, por sí mismas, no requieren de ninguna pericial).

Por otro lado tampoco se ha tenido en cuenta por el perito la última factura de Heineken emitida en junio de 2023. Las alegaciones vertidas por la apelada en cuanto a que no se ha de computar el importe de 331,25 euros (documento nº10 de la demanda de oposición) carecen de sentido cuando ella misma fue la que remitió dicha factura al cliente por correo de 19 de junio de 2023 (documento nº10 de la demanda de oposición cambiaria) y es del todo lógico deducir que se refiere a los consumos de enero 2022 y parte de febrero de 2023. Si Heineken emitió dicha factura en un plazo superior al estipulado en el contrato no es desde luego oponible al cliente. En todo caso Heneiken no nos explica por qué motivo se remitió al Sr. Faustino la citada factura si el contrato se había resuelto en febrero de 2023. La explicación, a juicio de la Sala, no puede ser sino la mantenida por la parte apelante: se bonifican en ella los consumos de enero y febrero (parte) de 2023.

Precisar que en la demanda de oposición cambiaria no se admitió como correcta la cantidad de 1.795,11 euros que refiere la apelada en la página 4 de su escrito de oposición a la apelación sino que advierte que la cantidad que se dice debida, 1.795'11 € y es reclamada por la empresa de cobros, no coincide con la cantidad con la que finalmente se ha completado el pagaré (2.238'65 €) y ello pese a que, en este cuadro, no está incluida la factura de descuento o bonificación emitida por Heineken en junio de 2023 por importe de 331'25 €, que igualmente habría de ser descontada pues los consumos se producen vigente la relación contractual; y estas alegaciones se considera por la Sala que son a los efectos de ilustrar los errores de cálculo en que ha incurrido la actora cambiaria a la hora de cumplimentar el pagaré.

En atención a todo lo anterior consideramos que, efectivamente, tal y como se afirma por la parte apelante, el crédito cambiario ya estaba abonado (extinguido) pues si al total debido (40.443,54 euros) le restamos las sumas de todos los importes que constan en las facturas acompañadas en el Anexo III de la pericial, con las rectificaciones contenidas en el correo electrónico enviado al apelante por el Sr. Casiano de Heneiken, más IVA (no se discute por la apelada, aun cuando sea de forma subsidiaria, que deba adicionarse a las cantidades reflejadas en el citado correo, guardándose silencio sobre el sentido de los correos remitidos por el citado Sr. Casiano) y la reflejada en el documento nº10 de la demanda de oposición, más el importe del aval (20.000 euros) y la entrega a cuenta de 13.319,50 euros, comprobamos, que, efectivamente, el crédito cambiario está extinguido, pues nada debían los demandados a Heneiken en los términos planteados por la propia mercantil al rellenar el importe de la cantidad reflejada en el pagaré en cuya virtud ha ejercitado la acción cambiaria.

El recurso de apelación, pues, se estima, acogiendo la excepción de extinción del crédito cambiario con imposición de las costas de primera instancia ex artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiéndose estar, respecto de los embargos preventivos que se hubiesen trabado, a lo que dispone el artículo 744 de la citada Ley (artículo 827.2).

Consecuencia de la estimación del recurso es la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación