Sentencia Civil 617/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 537/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando íntegramente la demanda presentada por D. Hermenegildo, frente al Banco Santander, S.A., en la que, con base en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los arts. 80 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de intereses remuneratorios y la cláusula que prevé una comisión por reclamación de posiciones deudoras, incorporadas en el contrato de tarjeta de crédito "Global Bonus", suscrito el 4 de abril de 2014 entre el demandante y el Banco Pastor, S.A. (Grupo Popular, S.A., hoy Banco Santander, S.A.), se declaró la nulidad de ambas cláusulas "por abusivas, por no superar el doble control de incorporación y transparencia",eliminándolas del contrato y teniéndolas por no puestas.

2.- La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de los litigantes y as partes y precisar la naturaleza del contrato controvertido -contrato de tarjeta de crédito "revolving"-, trae a colación la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, a la luz de la cual analiza la prueba practicada y concluye que la entidad demandada no ha acreditado haber ofrecido al cliente, antes de celebrar el contrato, la información suficiente que le permitiera conocer las características y funcionamiento del producto contratado, de forma que pudiera interiorizar y prever la carga jurídica y económica que implicaba la concesión y uso de la tarjeta de crédito, lo que implica que la cláusula que establece los intereses remuneratorios del contrato no supera el control de transparencia, lo que determina su nulidad de pleno derecho. Más concretamente, razona:

"Si nos centramos en nuestro supuesto vemos como la referida cláusula se encuentra en el apartado de conceptos de liquidación. No se especifica de manera suficientemente relevante a tenor de la importancia real que tiene dicha cláusula. Si bien es cierto que el porcentaje está indicado con números, el hecho de aparecer de esta manera no implica que ya salve el escollo de la transparencia ni que los contratantes, en este caso el demandante, se dé por enterado e informado plenamente del significado de dicha cláusula. Una cláusula de tal importancia no puede quedar relegada a estar situada en mitad un texto o conjunto de condiciones, desmereciendo en si su importancia, y constituyendo un apartado más. Y lo más relevante es que a la vista de la prueba, no fue objeto de debate ni de información previa en el momento de la contratación, por lo que la entidad no informó ni de su existencia ni menos aún de su contenido y consecuencias.

La conclusión alcanzada es que la cláusula de intereses remuneratorios no supera los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia. El aspecto material de la transparencia resulta incumplido por cuanto no se facilitó al demandante la suficiente información en el momento de la celebración del contrato, además de ser un porcentaje claramente abusiva en cuanto a su cuantía (25,34%), según la media en la época de contratación en el año 2014 (alrededor del 20%). La consecuencia que conlleva es que deba ser declarada abusiva y por tanto nula."

3.- Acto seguido, la sentencia aborda la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y que declara igualmente nula porque, si bien encuentra teóricamente amparo en la normativa vigente - art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre-, adolece del mismo vicio de falta de transparencia y claridad, además de repercutir todas las consecuencias en favor de la parte demandada (sic).

4.- Declarada la nulidad por abusivas de las dos cláusulas contractuales, la sentencia pasa a examinar los efectos que derivan de tal declaración y que, de acuerdo con el art. 6 de la Directiva 93/13 y el art. 83 TRLGDCU, así como la jurisprudencia comunitaria y nacional que cita, concreta en su eliminación del contrato, de modo que se tienen por no puestas, y la obligación por parte de la entidad de cesar en su aplicación y devolver lo indebidamente cobrado.

5.- Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a los siguientes motivos:

1º La cláusula que regula el interés remuneratorio (TAE), que no es posible confundir con el crédito revolvingcomo contrato, no presenta objeción ni desde la perspectiva del control de incorporación ni desde el control de transparencia, ya que la expresión de la TAE permite conocer la carga económica que los intereses suponen al consumidor y permite comparar los intereses que ofrecen las distintas entidades financieras y es que el contrato que se discute, expresa con total claridad el interés aplicable. Se puede plantear la nulidad de la cláusula que establece el pago o reembolso en la modalidad revolving,pero no de la cláusula que indica la TAE el contrato o el tipo de interés nominal (TIN). Al superar el control de transparencia, no cabe el control de contenido conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13.

2º En el hipotético caso en que se considerase que la cláusula de intereses remuneratorios no supera el control de transparencia, no puede reputarse abusiva porque, primero, no existe criterio o baremo jurídico para orientar ese control de desequilibrio causal la cláusula, que supondría un inadmisible control de precios, y, segundo, en el ordenamiento interno existen normas específicas destinadas a controlar estos negocios jurídicos por razón de su contenido, como es, en el caso de los préstamos, la Ley de Represión de la Usura, conforme a la cual cabe descartar el carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes, sin que quepa configurar el juicio de abusividad como un control adicional de precios.

6.- No obstante, razones de método imponen hacer dos precisiones. Por un lado, aunque la demandada insiste en que el demandante tan solo postula la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios que, por tal razón, ha de examinarse por sí y con independencia del resto de cláusulas del contrato, la lectura del escrito de demanda permite comprobar que, en realidad, la afirmada falta de transparencia se fundamenta en que no se proporcionó al demandante la información necesaria para que pudiera tener conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato, y, en particular, sobre el sistema de amortización ("la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume");por tanto, el estudio de la cláusula de intereses remuneratorios ha de realizarse teniendo en cuenta el funcionamiento del sistema de amortización del contrato. Y, por otro lado, el recurso obvia cualquier referencia a la declaración de nulidad por abusiva de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, por lo que, al desconocer el motivo de impugnación, no es dable entrar a conocer del mismo.

SEGUNDO.- La acción individual de nulidad de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y el sistema revolving de pago del crédito. Condiciones generales de la contratación.

7.- Como es sabido, el carácter negociado o no de las cláusulas es lo que se determina que nos hallemos o no en presencia de condiciones generales de la contratación, y, por ende, cuál sea la normativa aplicable. De ahí que resulte necesario aclarar dicha circunstancia, como presupuesto para resolver si las cláusulas están o no sujetas a los controles de transparencia y de contenido

8.- El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece el apartado 1º lo que se entiende por "condiciones generales de contratación" a los efectos de aplicación de la Ley: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

9.- Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que "[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."

10.- A la luz de esta norma, la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

11.- Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

12.- En el caso estudiado, la parte demandada acepta la concurrencia tanto del primero de los requisitos como del cuarto, sin que tampoco suscite duda alguna el relativo a la "predisposición" porque, de hecho, la propia regulación sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas "irrevocables". La discusión se contrae, pues, a determinar si se trata de cláusulas "impuestas".

13.- El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.

24.- Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".

25.- A las "estipulaciones no negociadas individualmente"se refería el art. 10 bis apartado 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la novación contractual. Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente..."

26.- El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

27.- Esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a "una pluralidad de contratos".

28.- Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

29.- Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996, recurso nº 3930/1992), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente"(véase la STS nº 302/2022, de 19 de abril).

30.- Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en los arts. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 82.2 párrafo segundo del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS nº 95/2009, de 2 de marzo, nº 114/2009, de 9 de marzo, nº 706/2010, de 18 de noviembre, y nº 241/2013, de 9 de mayo), como el resultado de la prueba practicada en el supuesto de que se trate.

31.- Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que "las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente".

32.- Y el citado art. 82.2 TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que "[E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

33.- La STS nº 24/2018, de 17 de enero, después de recordar los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación, resume la doctrina jurisprudencial en torno al concepto de "imposición":

"2.- La sentencia recurrida no cuestiona que concurran los requisitos de contractualidad, predisposición y generalidad. Pero sí niega la concurrencia del requisito de imposición, al considerar que la cláusula suelo fue una cláusula negociada.

3.- En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia:

«Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]».

8.- La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la «imposición» para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del «suelo» para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia."

34.- Más recientemente, la STS nº 42/2022, de 27 de enero, recopila la doctrina sobre esta materia, con cita de las últimas sentencias dictadas al respecto:

"Para que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3. En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara negociación alguna.

Como también hemos afirmado en otras ocasiones ( sentencias 649/2017, de 29 de noviembre ; 489/2018, de 13 de septiembre ; o 422/2019, de 16 de julio ), no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero )."

35.- La aplicación de estas consideraciones a las cláusulas enjuiciadas, que regulan los intereses remuneratorios y el sistema de pago revolving,hace patente que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

36.- En efecto, la lectura de las citadas cláusulas, insertas en la página 1 (apartado "CONCEPTOS DE LIQUIDACIÓN", epígrafe 2INTERESES") y en la página 2 del contrato (condición 3), evidencia que estamos ante estipulaciones que no solo se incorporan a un contrato, sino que han sido redactadas de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Como se razonó antes, el conocer la existencia de la estipulación es algo muy distinto, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, que interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

37.- De entrada, el propio contrato es el que distingue entre "CONCEPTOS DE LIQUIDACIÓN", previstas en el anverso tras la identificación de las partes, y "CONDICIONES PARTICULARES", recogidas al dorso del documento contractual propiamente dicho y que. a pesar de su denominación, no son tales sino condiciones generales, como se desprende de su lectura. La redacción literal de las cláusulas no recoge concesión alguna a la posición del cliente. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas. Es, pues inverosímil que, atendido el tenor literal de la cláusula, hubiera no ya negociación alguna, sino la más mínima oportunidad de negociación real.

38.- Si a ello se une, de un lado, la regla sobre la carga de la prueba recogida en el art. 82.2 TRLCU y el art. 3.2 de la Directiva 93/13(CEE, del Consejo, y, de otro lado, la norma general sobre la disponibilidad y la facilidad de la prueba ( art. 217.6 LEC) y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la demostración de los hechos negativos, es forzoso concluir que, si todo apunta a que nos hallamos a cláusulas impuestas y la demandada, a quien incumbía acreditar que habían sido negociadas individuamente, no lo ha hecho, podemos razonablemente deducir que la cláusula discutida ha sido "impuesta" (en el sentido anteriormente apuntado) y, en consecuencia, reuniendo los demás requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, constituye una condición general de la contratación, a los efectos del art. 1 LCGC y, por ende, a los efectos de determinar la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

39.- Aclarado que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación y, por consiguiente, ante cláusulas sujetas a la normativa de protección del consumidor, procede analizar si cumplen las exigencias en materia de transparencia.

40.- El cuestionamiento de las estipulaciones referentes al coste de financiación y a las modalidades de pago, en un contrato de préstamo/crédito, aunque sea de las peculiares características del préstamo/crédito revolving,atañe al objeto principal del contrato, en el sentido del apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Este concepto es de interpretación estricta y de alcance comunitario, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal de Justicia. Desde esta perspectiva, entendemos que la determinación del tipo del interés al que se presta el dinero es la prestación esencial que caracteriza al contrato de préstamo, que afecta a la esencia misma de la relación contractual.

41.- Por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer "el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él"( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, y de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21).

42.- La STS, Pleno, nº. 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

43.- La STS nº 564/2020, de 26 de octubre, señala que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato. Concretamente, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

"1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "

44.- La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, recuerda con relación al deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

45.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

46.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."

47.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.

48.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio, medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente.

49.- Descendiendo a las cláusulas que regulan el tipo de interés remuneratorio, la STS nº 149/2020, de 4 de marzo, proclama:

"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

50.- En efecto, sobre todo cuando hablamos de contratos de crédito revolving,tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo de interés nominal), es la forma en que se procede a su amortización: (i) se pacta una cuota fija, normalmente baja en comparación, (ii) el capital, los intereses y comisiones no pagados se capitalizan para devengar nuevos intereses, (iii) el límite del crédito se recompone con cada amortización, y, (iv) como resultado, en función de la cuantía de las cuotas, se produce una perpetuación de la deuda, ya que se destina el grueso de la cuota al pago de intereses y comisiones. Esta situación se agrava cuando, además, se prohíbe pagar una cuota superior a un porcentaje. De ahí que en estas operaciones se exija una información más específica y clara, que permita al consumidor hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato.

51.- La antes mencionada STS nº 149/2020, de 4 de marzo, abunda en este sentido:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

52.- A este objetivo responde la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que modifica, entre otras, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, detallando obligaciones en materia de transparencia "que aseguran que, tanto antes de prestar su consentimiento, como durante toda la vigencia del contrato, los clientes comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos, y evitando, en último término, que el desconocimiento sobre su funcionamiento y consecuencias económicas puedan conducirles a niveles de endeudamiento excesivo en algunos casos"(cfr. el apartado II del Preámbulo).

53.- A tal fin, la citada Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, modifica el art. 11 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, e introduce un nuevo Capítulo III Bis en el Título IIII, rotulado "Normas relativas a los contratos de consumo de duración indefinida",arts. 33 bis a 33 octies, en el que, además de la información periódica que debe suministrarse al cliente y de la información adicional que puede solicitar éste (arts. 33 quinquies y 33 sexies), se especifica el contenido y alcance que deberá tener la información precontractual a facilitar por la entidad en los siguientes términos (art. 33 ter):

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio .

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera."

54.- Ciertamente, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, no se hallaba en vigor al tiempo de formalizarse el contrato de cuenta de crédito con tarjeta asociada que nos ocupa. Pero no lo es menos que, primero,en aquella fecha sí que estaban vigentes tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que imponían ese deber de transparencia; segundo,también estaba en vigor la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo art. 17, además de insistir en la necesidad de que el contrato esté redactado con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado, ordenaba que el documento deberá especificar, de forma clara y concisa, entre otros datos, el tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, esto es, el régimen de funcionamiento y la carga económica que implica; y, tercero,en última instancia, el actual art. 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 (igualmente vigente en su redacción original) no viene sino a fijar lo que el legislador considera como la información indispensable para que el cliente pueda tener un conocimiento real y completo del producto y de las obligaciones que asume, lo que nos sirve de pauta o criterio orientativo para valorar la suficiencia de la proporcionada en el supuesto de litis.

55.- En el presente caso, el demandante, cuya condición de consumidor no se discute, afirmaba en su demanda que no se le proporcionó información precontractual alguna sobre el funcionamiento de la tarjeta, ni el mismo se deduce del clausulado del contrato. Lo que se le dio a firmar, bajo la apariencia de una tarjeta de crédito convencional fue en realidad una tarjeta de crédito revolving:

"En fecha 4 de abril de 2014, la entidad Banco Pastor (actualmente Banco Santander, S.A.) y mi representado suscribieron contrato de tarjeta de crédito "Global Bonus", mediante formulario que fue cumplimentado por un comercial de la propia entidad. [...] Con respecto al control de incorporación, a don Hermenegildo no se le entregó copia del ejemplar del contrato en el momento de la suscripción. [...]. En relación a la cuestión relativa al control de transparencia material, don Hermenegildo no pudo tener el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito, no habiendo recibido información precontractual alguna relativa a dicho elemento definitorio del objeto principal del contrato [...] al ofertar este producto no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo..."

56.- Por su parte, en el escrito de contestación tampoco encontramos un relato específico sobre las concretas circunstancias de hecho en las que se desarrolló la contratación, y en especial, cuál fue el grado de información suministrado al cliente. Es más, la demandada pone el acento en que el contrato preveía de forma clara, no solamente el tipo de interés y el funcionamiento y las condiciones económicas del instrumento financiero contratado, sino también el coste del crédito en caso de optar por la modalidad de pago aplazado. Es decir, se remite al contenido del documento contractual, que proporcionaría la información necesaria sobre la carga jurídica y económica que entrañaba su aceptación.

57.- El examen del contrato de tarjeta de crédito permite observar que se trata de un documento compuesto por tres páginas. Como ya se apuntó antes, en la página 1 o anverso, después de identificar a las partes, se contiene un cuadro en el que se relacionan cuatro conceptos: "INTERESES", "COMISIONES", "gastos" Y "OTROS". El primero se desarrolla en los siguientes términos:

- En la modalidad de pago aplazado, 1,9000% mensual.- A título informativo, TAE: 25,34%.

- Interés de demora: 2,00% mensual sobre la cantidad adeudada.

58.- Al dorso, página 2, bajo el rótulo "DATOS COMPLEMENTARIOS", se dice:

- Límite de Crédito: ****1.200,00 (MIL DOSCIENTOS EUROS).

- Forma de Pago: Adeudo mensual por la totalidad del crédito consumido.

- Comportamiento de la cuenta: consumidor.

59.- A continuación, en la misma página 2, con el título "CONDICIONES PARTICULARES" (aunque se trata de condiciones generales, como se viene a reconocer al final, al señalar que "[e]l contrato incorpora condiciones generales predispuestas y aceptadas por las partes -página 3-"), se relacionan hasta 6 cláusulas, distribuidas en dos bloques de 64 líneas y 86 caracteres cada uno y un interlineado mínimo, lo que hace extremadamente difícil su lectura y, más aún, la comprensión del régimen de funcionamiento de la tarjeta. La condición 3 establece:

3. Modalidades de pago. El titular del contrato puede elegir entre las siguientes modalidades de pago:

a) Cuota fija mensual: El importe de la cuota (comprensiva de capital, intereses y comisiones) no podrá ser inferior al 5% ni superior al 50% del límite de crédito concedido.

b) Porcentaje sobre el saldo pendiente: El importe de la cuota estará compuesto por la suma del capital amortizado, intereses y comisiones. La suma de capital amortizado e intereses deberá estar comprendida entre un mínimo del 5% y un máximo del 50% del saldo pendiente.

Las tarjetas se emitirán, por defecto, con la forma de "pago al contado".

En cualquier caso, las cuotas mínimas resultantes no podrán ser inferiores a 12 euros.

60.- Obsérvese que, si bien en los "DATOS COMPLEMENTARIOS" se indica que la forma de pago es adeudo mensual por la totalidad del crédito dispuesto, sin embargo, esta modalidad no se contempla entre las que el titular puede elegir y que se circunscriben a la cuota fija mensual y al porcentaje sobre el saldo pendiente que, en el fondo, suponen un pago aplazado. Con el añadido de que en ambos casos se fija un máximo del 50% del límite de crédito y del saldo pendiente.

61.- No vemos en el contenido contractual una descripción detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente, a medida que se iban haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, el límite de crédito establecido, y la posibilidad de su reposición con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En cuanto a la característica de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital volvían a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento, lo cierto es que nada se dice al respecto en la primera página, donde se informa sobre el tipo de interés, ni tampoco en el condicionado general. Estas son las características esenciales de los créditos revolving,según expresa la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, cuya operativa de forma llamativa se silenciaba o se disimulaba en el complejo clausulado contractual.

62.- La parte demandada alega que la redacción del contrato es clara y sencilla, así como que proporciona toda la información necesaria para conocer el coste de financiación y el funcionamiento del sistema de amortización, y, por tanto, la carga económica que se asume. Mas ya hemos visto que la primera afirmación no se corresponde con la documentación aportada y, respecto a la segunda, ninguna mención se hace en el contrato acerca del mecanismo de funcionamiento.

63.- Estas apreciaciones llevan a la Sala a concluir que el contrato no superaba el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales. No resulta posible que, en estas condiciones, el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención del TIN o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual.

64.- No obstante, la falta de superación de la transparencia material no determina por sí misma la abusividad del contrato, sino que constituye el presupuesto para el análisis del control de contenido, prohibido con carácter general respecto de las estipulaciones que afectan a elementos esenciales del contrato y que resulten transparentes. No superado el llamado segundo control de transparencia, resulta exigible un segundo nivel de análisis, que atañe a la indagación de la existencia o no del equilibrio entre las prestaciones derivadas del contrato. Este análisis lo abordamos a continuación.

65.- En interpretación del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia, a salvo de que una disposición nacional establezca lo contrario, como aparenta suceder en Derecho español en la actual regulación del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios ( art. 83, párrafo segundo, introducido por la Ley 5/2019), que no resulta aplicable al litigio (cfr. por todas, STJ de 12 de enero de 2013, apartado 49).

66.- Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, es conocido que el concepto de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva exige un cuidadoso análisis de las circunstancias de cada caso, para determinar si la concreta estipulación vulnera la buena fe, o causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes en contra del consumidor. Según el Tribunal de Justicia, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se deben tomar en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes. En este sentido, la cláusula genera tal desequilibrio si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que aquélla que se derivaría de la aplicación de la normativa dispositiva supletoria. Y en cuanto a la determinación de si la cláusula en cuestión es contraria a las exigencias de la buena fe, el juez nacional deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en la hipótesis de una negociación individual. Todo ello teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando en el momento de su celebración todas las circunstancias concurrentes (cfr. STJ Aziz, C-415/11, de 14 de marzo de 2013).

67.- Al no existir disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato.

68.- La respuesta en negativa. En supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

69.- A mayor abundamiento, en el concreto caso que nos ocupa, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad Banco Pastor, S.A., con el consumidor, el día 4 de abril de 2014, no supera este estándar por las siguientes razones:

1ª En primer lugar, las propias circunstancias en las que se celebró la contratación, en un formulario prerredactado que se rellena por personal de la entidad financiera y cuyo contenido literal no permite conocer la clase de producto que se contrataba.

2ª El contrato tiene una duración indefinida, por lo que, salvo renuncia, está llamado a prolongarse en el tiempo, con el consiguiente devengo de intereses e incremento de la deuda en perjuicio del cliente.

3ª En el caso se optar por el pago aplazado, se limita el derecho del titular de la tarjeta a elevar el importe de la cuota más allá del 50% del saldo pendiente, es decir, a pagar una cuota mayor de modo que se amortice antes la deuda; sin que se precise nada sobre a manera de optar por una u otra modalidad de pago ni si la misma requiere el consentimiento de la entidad crediticia.

70.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas. Procede, pues, ratificar las conclusiones del Juzgador a quo sobre la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el coste de financiación del contrato de cuenta de crédito, y, por consiguiente, la procedencia de declarar su nulidad de pleno derecho.

CUARTO.- Las consecuencias de la apreciación de la falta de transparencia y del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas.

71.- A fin de evitar interpretaciones erróneas, la Sala considera necesario aclarar que el efecto de la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y el sistema de amortización revolvinges la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación de restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC) .

72.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

73.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

74.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas." (el subrayado es nuestro).

75.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que "[L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia".Y el art. 9.2 LCGC concreta que "[L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

76.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

773.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

78.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

79.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10, en los apartados 64 y 65, declara:

"(...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

80.- En la misma línea, la STJUE de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-260/18, apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

81.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

"(...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

82.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa conduce a entender que el contrato es nulo en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, lo que constituye el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

83.- No estamos ante un supuesto en que proceda integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

84.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

85.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula, dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

86.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, nº 26/2022, de 19 de enero, y nº 33/2023, de 24 de enero. Como hemos señalado en esta última sentencia nº 33/2023, en relación con los efectos,

"La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses, cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia."

87.- En suma, el carácter abusivo del sistema de amortización determina la nulidad de las condiciones particulares y generales en las que se regula, en aplicación de los arts. 8.1 LCGC y 83 TRLGDCU, y el art. 6 de la Directiva 93/13, lo que a su vez avoca a la declaración de nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutivos previstos en el art. 1303 del Código Civil.

QUINTO.- Las costas procesales.

88.- En materia de costas, la desestimación del recurso determina la imposición a la recurrente de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA