Sentencia Civil 736/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 313/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

D. Argimiro interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el proceso que se ha seguido con el número 473/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento (autos nº 595/2018) de modificación de las medidas adoptadas a su vez en proceso de Guarda, Custodia y fijación de Alimentos respecto de hijo menor de edad no matrimonial (autos nº 435/2014), en la que por la Juez de Instancia se desestima íntegramente la demanda formulada por el ahora apelante, acordando mantener en su integridad lo acordado en sentencia número 37/2029 de fecha 1 de febrero de 2019 dictada en los autos ya referenciados (nº 595/2018), y en la que por la Juzgadora "a quo"se homologa el acuerdo alcanzado por las partes, conforme al cual, en atención a que D Argimiro habría trasladado su domicilio a Valladolid, se modifica el régimen de guarda y custodia del menor Juan Carlos hasta entonces vigente y, en su lugar, en lo que ahora nos interesa, se dispone un régimen de guarda y custodia compartida por periodos quincenales, se regula el régimen de estancia del menor con sus progenitores en los periodos vacacionales, así como que los gastos extraordinarios del menor se satisfagan al 50% entre ambos progenitores, y que los gastos ordinarios de Juan Carlos sean atendidos por cada progenitor en el tiempo que con cada uno conviva, si bien, dada la diferencia de ingresos entre uno y otro se acuerda que D Argimiro abone como pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 250 €/mes actualizable anualmente con arreglo al IPC.

Esta decisión es la que es objeto de impugnación en el recurso que nos ocupa, en el que por el ahora apelante se interesa un pronunciamiento por el que se revoque y deje sin efecto la decisión adoptada en la instancia y que, en su lugar, se acuerden los siguientes pronunciamientos:

a) Se disponga la custodia exclusiva paterna del menor Juan Carlos, con autorización expresa de traslado de dicho menor a la ciudad de Barcelona.

b) Se disponga un régimen de visitas maternofilial de dos fines de semana al mes, a desarrollar en Valladolid, con abono por el progenitor masculino de los gastos de desplazamiento de Juan Carlos a esta ciudad, en coincidencia con los puentes escolares, y distribuyendo al 50% la estancia del menor con su progenitor en las vacaciones escolares.

c) Se disponga la obligación de la Sra. Begoña de abono de una pensión de alimentos para su hijo Juan Carlos de 175 €/mes.

d) Subsidiariamente, que se deje sin efecto la pensión de alimentos a cuyo pago viene obligado D. Argimiro.

e) Que se realice pronunciamiento expreso de desestimación de la demanda reconvencional formulada en su momento por la Sra. Begoña y se imponga expresa condena en las costas de la instancia a la parte reconviniente.

Se denuncia para ello por el apelante que incurre la Juez de Instancia en una errónea valoración de la prueba, así como en la infracción de precepto legal ( artículo 159 del Código Civil; artículo 39 C.E; Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y doctrina y jurisprudencia que los desarrolla), en lo atinente a la pretensión principal de la demanda -cambio de custodia del menor de compartida a exclusiva a favor del padre-, y subsidiariamente al cambio de custodia, el error en la valoración probatoria en que igualmente se entiende que incurre la Juez de Instancia con respecto a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos a cargo del actor/apelante que en la demanda inicial se solicita en primer término.

Se aduce igualmente la infracción de precepto legal -que no se identifica por el apelante-, que se entiende comete la resolución recurrida al no pronunciarse sobre la demanda reconvencional formulada de contrario, para finalmente impugnar el pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida al considerar que la misma es ajustada a derecho, por cuanto de las pruebas practicadas en el procedimiento no resulta acreditada la sustancial variación de circunstancias tenidas en su momento en consideración que justifique, en garantía del superior interés del menor Juan Carlos, la extinción de la pensión alimenticia, ni la modificación del régimen de guarda y custodia.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA DE LA JUEZ DE INSTANCIA.

Conforme viene indicando este mismo Tribunal de Apelación de forma continuada, reiterada y uniforme, la más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal "ad quem"solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador "a quo"de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

TERCERO.- DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora "a quo"en los errores de valoración o interpretación probatoria denunciados en el recurso, ni en la infracción normativa o de criterio jurisprudencial invocados se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.

En todo caso y al solo objeto de agotar argumentalmente la cuestión controvertida, deben hacerse por este Tribunal de Apelación las siguientes consideraciones.

a) Sobre la prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles.

En primer lugar, dado lo errático de los términos en que se ha venido manifestando la parte actora a lo largo del procedimiento, debe precisarse que pese a la mayor flexibilidad que resulta de aplicación en los procedimientos de familia, del cabal entendimiento de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para decisión sobre los hechos objeto de debate y su prueba, en modo alguno puede concluirse que nuestra ley procesal vigente autorice a que la parte actora disponga a su exclusiva voluntad de lo que sea objeto de debate y constituya la razón de su demanda, pues dicho cambio viene prohibido expresamente por lo establecido en el artículo 412 y concordantes de la LEC.

Decimos estos porque una serena y reposada lectura de la demanda interpuesta por el sr. Argimiro impide considerar como pretensión principal de su demanda a pesar de su redacción -en contra de lo que se sostiene en el recurso que nos ocupa-, la cuestión atinente al cambio de custodia del menor Juan Carlos, sino que por el contrario es la extinción de la pensión de alimentos del menor a cargo de D. Argimiro el elemento motriz de la demanda, y así del propio interrogatorio del actor en el acto del juicio se desprende que el único cambio que él mismo considera que ha existido con respecto a procedimientos anteriores -aunque aún no se había producido cuando se interpuso la demanda-, es el relativo a su actual situación de desempleo.

La simple lectura del suplico de la demanda, que textualmente señala como petitum que: "... se dicte sentencia por la cual acuerde, bien la eliminación de la pensión de alimentos que venía regulada, bien el establecimiento de custodia paterna, de conformidad a lo solicitado a la vista de la prueba practicada...",permite concluir que no es el cambio de custodia la razón principal aducida en la demanda, y buena prueba de ello es lo que se indica en el Hecho Sexto de la demanda en el que se señala lo siguiente: "Es por todo lo anterior, por lo que esta parte solicita la modificación de las medidas consistente en la extinción de la obligación de abono de pensión de alimentos a cargo de mi representado, y a favor de su hijo Juan Carlos.

Además, como se ha adelantado en el hecho anterior, y dada la situación de descuido en que el menor se encuentra bajo la custodia materna y a la vista del informe psicosocial que en su día se emita, esta parte se reserva la posibilidad de solicitar la custodia paterna del menor, en cuyo caso se solicitará la correspondiente pensión de alimentos a cargo de Dª Begoña, en función de los ingresos percibidos, y acreditados en fase probatoria".

Sin embargo, no sea practicado el aludido informe, ni prueba suficiente en los autos que acredite, siquiera sea "para en su caso",la situación de descuido y desatención del menor a que se hace referencia por el actor, ni tampoco prueba alguna que corrobore la pretensión de establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Begoña.

Cierto es que en la entrevista reservada del menor con la Juzgadora de Instancia y Ministerio Fiscal, Juan Carlos insiste repetitivamente en que su padre "le atiende mejor", sin explicar verdaderamente las causas de dicha aseveración, pero es claro que una cosa es que dada su edad resulte obligatoria e incluso conveniente su audiencia y el conocimiento de primera mano por la Juzgadora de las preferencias y deseos del menor, y otra muy distinta que necesariamente haya que plegarse a su voluntad, máxime si como es el caso esa simple manifestación no justifica en modo alguno un cambio de custodia que pueda suponer un notable beneficio para el superior interés del menor, siendo así que D. Argimiro -que ahora reside en Valladolid-, y que sin embargo solicita novedosamente en el recurso autorización para traslado de Juan Carlos a Barcelona, no ha expuesto un plan de parentalidad razonable que permita concluir que sea la opción de custodia exclusiva paterna por él planteada la que resulte más beneficiosa y favorable para el menor. A mayor abundamiento, en su recurso hace alusión a su situación de desempleo y carencia alguna de ingresos -excepción hecha del alquiler que percibe de una vivienda que posee en Barcelona de aproximadamente 800 €/mes-, aunque igualmente indica que abona una hipoteca por importe superior, lo que difícilmente le permitiría la atención de las necesidades su hijo Juan Carlos con los ingresos de la prestación por desempleo que asegura percibe en el momento actual.

Es por ello que los pedimentos del recurso de establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de D. Argimiro, solicitud de explícita autorización para el cambio de lugar de residencia del menor Juan Carlos a Barcelona -que no se había formalizado en la demanda y que se introduce extemporáneamente, y por ello de forma improcedente, solo al tiempo del recurso-, así como la regulación del régimen de visitas a favor de Dª Begoña e imposición a esta de la obligación de abono al actor de una pensión de alimentos a favor de su hijo Juan Carlos, deben ser desestimados.

b) Sobre la extinción de la obligación de alimentos a cargo de D. Argimiro.

Con respecto a esta pretensión, que propiamente es la que se formula con carácter principal en la demanda, se rechaza por la Juez de Instancia la tesis del actor/apelante al considerar que no puede concluirse que acontezca una situación que haya hecho desparecer la diferencia de ingresos entre ambos litigantes, y ello porque ninguna prueba se ha practicado al respecto que así lo acredite, máxime cuando además la opacidad acerca de las reales posibilidades económicas de D. Argimiro ha presidido la relación entre actor y demandada y, además, al tiempo de fijarse la pensión que ahora se combate por causa de la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, se llegó a un acuerdo interpartes, sin que por ello se tenga conocimiento claro de cuáles eran los verdaderos ingresos del actor.

Comparte este Tribunal la conclusión de la Juez de Instancia en cuanto entiende que la actual situación de desempleo del actor resulta irrelevante al objeto pretendido en la demanda por cuanto, por un lado, no se ha practicado prueba que acredite la mejora en las posibilidades económicas de la Sra. Begoña -única causa justificativa en la demanda de la pretensión en dichos términos deducida-, cuya unidad familiar efectivamente se ha incrementado con una nueva pareja y el hijo nacido fruto de la convivencia con la misma, y de otro, porque es difícilmente creíble que, pese al despido laboral del actor -que es aducido en el recurso y que se produjo 8 meses después de formularse la demanda-, pueda concluirse que este no dispone de más ingresos que los procedentes del paro y de la renta del piso que indica tiene en Barcelona (por el que asegura que percibe algo más de 800 € y abona una cuota hipotecaria de alrededor de 900 € sin contar impuestos y gastos comunitarios), pues de ser así no puede entenderse cómo reside en Valladolid, viaja a Barcelona con frecuencia y pretende incluso trasladarse a vivir a dicha localidad para residir de manera permanente en ella con su hijo Juan Carlos.

c) Sobre la falta de pronunciamiento acerca de la reconvención formulada de contrario.

En el trámite procesal de la primera instancia la sra. Begoña formuló reconvención interesando que, de operarse una modificación de las medidas vigentes, se le otorgase a ella la custodia exclusiva de su hijo Juan Carlos, se dispusiera un régimen de visitas a favor del padre, así como que se incrementase la pensión de alimentos establecida a cargo de D. Argimiro a la cantidad de 500 €/mes.

La sentencia dictada en la instancia no hace expresa alusión a la pretensión reconvencional pero expresamente señala que se mantienen las medidas establecidas en la sentencia cuya modificación se plantea, de tal forma que, aunque sin un pronunciamiento expreso al respecto, la Juzgadora de Instancia viene a desestimar también, aunque de manera implícita, la reconvención formulada por la sra. Begoña.

Solicita ahora el actor/apelante que este Tribunal se pronuncie sobre la pretensión reconvencional para desestimarla.

Esta petición es improcedente y no puede ser estimada.

En primer lugar, porque el cauce procesal para denuncia de una incongruencia en la resolución recurrida por omisión de pronunciamiento debe articularse precisamente conforme establece el artículo 251.2 de la LEC por la vía previa de solicitud de subsanación y/o complemento de sentencia ante el mismo Juez que la dictó y, en segundo lugar porque, en todo caso, carece el actor de legitimación para instar que se resuelva en este trámite sobre la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones que fueron ejercitadas vía demanda reconvencional por la parte contraria.

d) Sobre la condena en las costas procesales de la primera instancia.

La sentencia impone al actor expresa condena en las costas de la primera instancia al considerar que sus pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En su recurso de apelación aduce que debe aplicarse al caso enjuiciado la apreciación de "dudas fácticas" que ante la ausencia de temeridad ni mala fe justificaría la revocación de dicho pronunciamiento.

Por el contrario, en el suplico del recurso se interesa un pronunciamiento explícito sobre la demanda reconvencional formulada por la Sra. Begoña solicitando que, en este caso, se imponga a la demandante de reconvención expresa condena en las costas causadas (es de suponer que a consecuencia de dicha demanda reconvencional).

Esta extraña disparidad -que supone deban apreciarse dudas fácticas en la demanda principal, pero no en la reconvencional-, justifica que de conformidad a lo establecido en el artículo 394 de la LEC, deba mantenerse el pronunciamiento sobre costas procesales efectuado en la primera instancia.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que en materia de costas procesales deban serle impuestas a la parte apelante las causadas por esta apelación. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,