Sentencia Civil 597/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 432/2025 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La resolución recurrida estima la demanda interpuesta por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar frente a Unión de Créditos Inmobiliarios y en consecuencia declara: 1.- La nulidad de la cláusula tercera bis del contrato por falta de transparencia y ser abusiva, sustituyendo la cláusula tercera bis por la previsión de que el tipo de interés del contrato es el IRPH( y desde la entrada en vigor de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, el IRPH (entidades), con diferencial negativo del 2%, como consecuencia, debo condenar y condeno al prestamista a realizar una nueva liquidación del préstamo, con la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de lo abonado en exceso en cada cuota abonada, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 2. Las previsiones de capitalización de los intereses que se contienen en la cláusula segunda, de amortización del préstamo, son nulas por abusivas y faltas de transparencia, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a recalcular la amortización del préstamo sin capitalización de intereses, lo que dará lugar a la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de intereses abonados en exceso, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 3.- La nulidad por su falta de transparencia y abusividad de la cláusula cuarta, comisiones y coste efectivo de la operación, apartado a) comisiones, subapartado subapartado «A).- Comisión de apertura» y debo condenar y condeno al demandado al reembolso del importe de la comisión de apertura que percibió, 3.487,50 euros con el interés legal del dinero desde la fecha de cobro coincidente con la de la firma del préstamo, el 29-10-2004. 4.- La nulidad de la cláusula «Cuarta. Comisiones y coste efectivo de la operación», apartado «E).- Comisión por reclamación de posiciones deudoras», por falta de transparencia y abusividad y, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar las comisiones que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. 5.- La nulidad de la cláusula «Sexta. Intereses de demora y resolución anticipada», apartado «A) Intereses de demora» por ser abusiva y, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar los intereses moratorios que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación procesal de UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS, que a su vez actúa en representación de sus socios Rocío Y Oscar, no se conforma e interpone recurso de Apelación en el que en primer lugar, recurre el pronunciamiento de la sentencia por el cual, tras declarar la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato, que regula el tipo de interés del préstamo, en lugar de declarar la nulidad total del contrato, integra éste estableciendo como nuevo tipo de interés contractual el consistente en la aplicación del índice IRPH entidades con un diferencial negativo del 2%. Y en segundo lugar, estimado el recurso ello obliga a la imposición de las costas del mismo al recurrido por aplicación del art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC, a la luz de la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el principio de eficacia de la Directiva 93/13, que obliga a imponer las costas del procedimiento al profesional que impuso la cláusula abusiva cuya nulidad se acuerda, doctrina que debe extenderse a las costas del recurso de apelación. Por lo que solicita se dicte sentencia que acuerde que la nulidad de la cláusula tercera bis que regula el tipo de interés da lugar a la nulidad total del contrato de préstamo, por lo que se condenará al prestamista demandado a reembolsar a los prestatarios todas las cantidades que les ha cobrado con su interés legal desde cada pago; y los prestatarios deberán reembolsar al prestamista el capital del préstamo, con intereses legales que sólo empezarán a correr desde que el prestamista haya cumplido su obligación de reembolso; en el cumplimiento de ambas obligaciones se realizarán las compensaciones que procedan. E impondrá las costas de este recurso al demandado, aquí recurrido.

Por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante, "UCI"), igualmente se interpone recurso de Apelación en el que en suma sostiene: 1º) la validez de la cláusula el IRPH que entiende cumple con los requisitos de transparencia formal y material. No siendo necesario proporcionar a los prestatarios información adicional sobre: (i) la posibilidad de elegir otros índices de referencia; (ii) la forma en que se determina el IRPH; (iii) información sobre el coste comparativo entre el IRPH y el Euribor y su evolución en el pasado; ni (iv) simulaciones sobre escenarios en función de su previsible evolución futura. Ad cautelam, una eventual falta de transparencia de la Cláusula de IRPH no debería conllevar directamente su nulidad, resultado necesario, en tal caso, realizar el preceptivo juicio de abusividad. Abusividad que no concurre en este caso, por cuanto no causa ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Añadiendo que el IRPH no es un índice manipulable, y además, no cabe enjuiciar su método de configuración; 2º) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del préstamo (comisión de apertura) de forma subsidiaria, en caso de declararse la nulidad de la cláusula, se revoque la condena a restituir el importe abonado en concepto de comisión de apertura al no haberse acreditado su pago pues la parte actora viene a solicitar a mi mandante la restitución de la comisión de apertura supuestamente abonada por ella sin aportar tan siquiera el más mínimo indicio probatorio de haberla abonado; 3º) validez del sistema de amortización, anatocismo.

SEGUNDO.-IRPH. Cláusula tercera bis.

El análisis de la citada cláusula exige en primer lugar efectuar una comprobación del régimen jurídico del préstamo, esto es, la aplicación del bloque normativo de la Orden de 1.994 y de la Circular 5/1.994, del propio Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 o por último, exclusivamente la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo. Siendo que esto último es lo que sucede en el presente caso, en el que se trata de un préstamo hipotecario concertado el 29 de octubre de 2.004 siendo el importe del capital de 155.000 Euros.

La sentencia de Pleno 1590/2.025 del Tribunal Supremo dictada con ocasión de resolver el RECURSO DE CASACIÓN 4416/2017, indica que solo en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994. Requisito que no es exigible en este caso, toda vez que la citada Orden se aplica a préstamos hipotecarios sobre una vivienda, en los que el prestatario sea una persona física y el importe del préstamo sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 Euros)o su equivalente en divisas.

Como regla general en supuestos como el presente el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH, para entender superado el control de transparencia.

En cuanto a la información que ha de recibir el prestatario, la Directiva 93/13 no impone que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista y la información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por dicha entidad, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional para lo que bastará en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, resultando insuficiente la sola mención a la Circular 8/1990. Lo que conecta con la doctrina del TJUE en cuanto al tratar la pertinencia de tomar en consideración, en la información que precisa un consumidor medio, el llamado diferencial negativo que se menciona en el preámbulo de la Circular 5 /1994 como una información instrumental, considera la misma irrelevante si la información contenida la referencia a la Circular 5/1994 y la primera franja temporal a tipo fijo se indicaba el TAE aplicable en el primer periodo, o mencionaba cualquier otra referencia al concepto TAE., sin considerar necesaria la sola referencia a la Circular 8/1990.

En el presente caso, examinada la escritura se establece un primer periodo con un tipo determinado del 5.99% anual, y transcurrido este periodo el tipo fijo de interés se convierte en variable. Efectuándose en la cláusula tercera bis tanto en relación con la definición del tipo de interés de referencia como en relación con el sustitutivo expresa mención al Anexo VIII apartado 2 de la Circular del Banco de España 5/1.994 de 22 de julio (BOE del 3/8/1994).

A lo anterior se ha de añadir que el tribunal Supremo en la sentencia de pleno antes mencionada, también expresa que en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 si la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios incluidas las indicaciones sobre la finte y publicación de los datos pertinentes por el índice. Lo que no exigible en este caso atendiendo a la fecha en el que el préstamo fue concertado y a su importe.

A lo que se añade que la utilización del IRPH en sí mismo no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta del préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE.

Conforme a todo lo indicado, esta sala concluye que en el caso sometido a esta alzada se cumplen con los parámetros de transparencia de la Ley de Condiciones generales de la Contratación, toda vez que existió la necesaria información precontractual; la cláusula tercera bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad; y los prestatarios dispusieron de una referencia con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades y la diferencia con el tipo fijo del primer periodo. La cláusula es transparente y por lo tanto válida eximiendo de entrar en el juicio de abusividad. La sentencia se revoca en este punto.

En consecuencia se estima el motivo de apelación esgrimido en el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) y se desestima la pretensión en relación con dicha cláusula sostenida en el recurso presentado por UNION DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS.

TERCERO.-COMISIÓN DE APERTURA. Cláusula cuarta a) "Comisión de apertura. El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA EUROS (3487,50 Euros)... El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando UCI a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada establece las siguientes consideraciones:

En primer lugar, "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

En segundo lugar, "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió".

En tercer lugar, "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".

En cuarto lugar, "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".

En quinto lugar, "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En relación con la proporcionalidad que ha de guardar el importe de esta comisión, la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, alcanzó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023, respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".

Ahora bien, a la vista de la reciente STS 2619/2025 de 17 de junio de 2025, Sala de lo Civil, que refiriéndose al parámetro de la proporcionalidad ha clarificado la cuestión al precisar "5... teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0.25% y el 1.50% con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Supremo esta Sala se apartó del criterio seguido en resoluciones anteriores en el que se tenía en cuenta el límite cuantitativo de 1.000 Euros y la Audiencia Provincial de Asturias en su reunión de Pleno celebrado el día 19 de noviembre de 2.025 dejó sin efecto el acuerdo adoptado el 8 junio 2023.

En el presente caso, examinada la comisión de apertura establecida cuyo pago se entiende suficientemente acreditado a través de la propia dicción de la cláusula, su importe supone un 2.25% del capital del préstamo. En consecuencia, procede confirmar la resolución dictada en la instancia y el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) se desestima en este punto.

CUARTO.SISTEMA DE AMORTIZACIÓN. ANATOCISMO. Cláusula segunda del préstamo hipotecario.

Examinada la escritura la cláusula relativa a la amortización del préstamo prevé cuatro fracciones temporales para la devolución del capital. Las tres primeras de ellas (cada una de 12 meses de duración) lo son por importe de 773,71 Euros, 777,99 Euros y 782,27 Euros. La cuarta fracción temporal comprendería las 324 cuotas restantes, el importe de las cuotas se calcularía así: "A partir de la cuota mensual número 37 y para cada periodo de doce cuotas, el importe de la cuota mensual se volverá a calcular de conformidad con el nuevo tipo de interés que resulte aplicable según lo establecido en la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo sea totalmente reembolsado durante el resto del plazo pactado".

En las tres primeras fracciones temporales, que abarcaban, como ya se ha indicado, los tres primeros años de vida del préstamo, la cláusula segunda, apartados a), b) y c) estableció que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera bis tipo de interés variable" y del importe de la cuota a pagar durante cada fracción se acumularían al capital pendiente de amortización "entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio.

La reciente sentencia de esta Sala 571/2025, RPL 811/2025 ya expreso " Pues bien, sobre idéntica clausula a la ahora enjuiciada, las distintas secciones de nuestra Audiencia Provincial ya tuvieron ocasión de pronunciarse sirviendo de ejemplo entre las más recientes, la sección sexta en sus sentencias de 2 de octubre de 2023, rollo 149/23 , o 24 de septiembre de 2024, rollo 423/24 , la sección cuarta en su reciente sentencia del 17 de julio de 2025 ; sección 5 del 11 de junio de 2025 o la propia sección primera en su sentencia del 16 de julio de 2025 , entre otras muchas, donde dijimos lo siguiente: "No se discute que el pacto de anatocismo es válido, pero, si el prestatario es consumidor y estamos ante una condición general de la contratación -lo que aquí no se discute-, la cláusula que lo establece debe superar los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

Aunque la cláusula es muy extensa, tal extensión es propia de la complejidad del sistema de amortización establecido, no presentando en principio problemas de comprensibilidad, por lo que cabría entender superado el control de incorporación.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto al control de transparencia.

La peculiaridad de la operativa establecida es que, en los primeros años de vida del préstamo, no se amortiza capital, se establece una cuota mensual fija y constante, sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar, cuyo importe era inferior al interés devengado. En virtud del pacto de anatocismo insertado en el contrato, la parte del importe de los intereses devengados no cubierta con el de las cuotas satisfechas en las primeras fracciones temporales acrecían al capital pendiente de amortización (en realidad, nada se había amortizado). De esta forma, al cabo de las primeras fracciones, el principal que debía devolverse había aumentado, y este capital acrecido era el que se tomaba como base para el cálculo de intereses en el subsiguiente periodo.

Lo que se plantea entonces es si la parte prestataria suscribe el contrato debidamente informada de los efectos que le supone el sistema de amortización establecido. Esto es, que el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determinaba, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Y, como ya se señala en la sentencia recurrida, a la luz de la prueba practicada, no cabe concluir que se satisfagan las exigencias de transparencia, de modo que el prestatario pudiera conocer la carga económica y jurídica que representaba para él el anatocismo incluido en la cláusula segunda. Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 7 de la contestación), de fecha 25 noviembre 2003, ni la solicitud de préstamo (documento 2 de la contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo, que es el que se impugna y aquí nos ocupa. Por otra parte, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma.

De conformidad con lo señalado, cabe concluir que cuando la parte demandante suscribió el contrato no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia.

Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esa misma sala de 17 de noviembre de 2022 en el sentido siguiente. "el sistema de amortización es peculiar por su complejidad al fraccionarse en cinco periodos, siendo los cuatro primeros de cuotas fijas, al margen del interés aplicable, de manera que, según se consigna en la escritura, "la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplacable en cada periodo".

Esta advertencia no se destaca adecuadamente a pesar de su importancia y la prueba que hay en autos, no acredita que antes del otorgamiento haya recibido el actor explicaciones claras y precisas sobre el sistema de amortización y sobre el modo en que los pagos en cada una de las fracciones temporales inciden en el ritmo de amortización del capital, especialmente por el efecto que produce el anatocismo o capitalización de intereses. Se echan de menos ejemplos o simulaciones para poder clarificar estos extremos, de suerte que el prestatario pudiese tener antes de la firma una imagen nítida y comprensible de la carestía real de su préstamo. La solicitud de la operación, el folleto informativo y la oferta vinculante nada explican ni ejemplifican acerca de los efectos que en los distintos periodos de fracción temporal puede tener una cuota fija que no cubre todos los intereses, asociada al mecanismo de anatocismo, en el nivel de amortización del capital. Si éste va a ir disminuyendo con los pagos, o no lo va a hacer, e incluso si, debido a lo indicado, el capital aumentaría, incrementándose el endeudamiento a pesar de los abonos puntuales de las mensualidades. No puede afirmarse por ello que se supere el control de transparencia".

La misma línea argumental la mantuvimos ya en la sentencia de 1 de marzo de 2024, donde vinimos a manifestar que: "Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 8 de la contestación), de fecha 23/05/2005, ni en el documento de simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario emitido el 30/05/2023 (doc. nº 10 contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo. Finalmente, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma. De lo expuesto se colige que la actora no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia. Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. Al respecto la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 enero 2024 expresó " De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses". Consideración extrapolable al asunto examinado en esta alzada por lo que procede confirmar la declaración de nulidad de los pactos de anatocismo insertos en la cláusula segunda del contrato, desestimando el recurso interpuesto".

En idéntica forma se pronuncia la sección 4 en su sentencia del 25 de mayo de 2023 y 17 de abril de 2024 , o la sección quinta donde en su reciente sentencia de 12 de abril de 2024 , reiteró que: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar..."

Conclusión similar a la mantenida la encontramos en otras secciones de las distintas Audiencias Provinciales del territorio, pudiendo citarse a modo de ejemplo las de Cádiz, Sec. 5ª, de 4 de marzo de 2021; Zaragoza, Sec. 5ª, de 11 de enero de 2021; Málaga, Secc. 6ª, de 10 de septiembre de 2020; Alicante, Sec. 8ª, de 17 de julio de 2020; y Madrid, Sec. 28ª, de 5 de junio de 2020. Al igual que, en fin, lo hacía la citada en la recurrida de la Sec. 5ª de esta Audiencia de 27 de julio de 2017."

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso enjuiciado, nos encontramos ante condiciones generales de la contratación que no han sido fruto de la negociación de las partes pues ninguna prueba se traído al proceso por la entidad demandada, siendo reiterados los supuestos en los que se incluyen. El sistema de amortización que comprende es complejo sin que que se destaquen de modo alguno los efectos que puede producir. La falta de información previa a la suscripción del contrato en relación con la transparencia juega un papel fundamental pues los intereses se acumulan al capital no porque se incumpla el pago de la cuota sino simplemente porque no los comprende la cuota mensual prevista. En consecuencia, debe ser confirmada la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-COSTAS.

Procede confirmar el pronunciamiento recaído en la instancia, indicando que en todo caso hemos de partir del hecho de que no se discute la condición legal de consumidora que tiene la parte actora y, en consecuencia, que ha de beneficiarse de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y, en lo que aquí interesa, de la aplicación del principio de efectividad que emana de los Arts. 6.1 y 7.1 de dicha Directiva. El TJUE aplicó este principio para imponer las costas a la parte demandada, siempre que el consumidor hubiese obtenido un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula por él reclamada, y ello aun cuando el fallo no le hubiese concedido la totalidad de la cantidad pedida, pues hacerle cargar con una parte de las costas puede ser un obstáculo significativo para presentar esta clase de demandas, con el consiguiente efecto disuasorio inverso en beneficio del profesional autor del abuso, lo que ha de ser evitado (vid. en este sentido STJUE (Sala 4ª) de 16.7.20 -caso Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19-, apdo. 99). Esta doctrina ha sido seguida por las SSTS 35/2021, de 27 de Enero, 303/2021, de 12 de Mayo y 404/2021, de 15 de Junio.

En materia de cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, el TS ha extendido la aludida doctrina de la imposición de costas no solo a los casos en que existan serias dudas de hecho o de derecho (cfr. SS 419/2017, de 4 de Julio, 472/2020, de 17 de Septiembre, y 40/2021, de 2 de Febrero), sino también a los supuestos de estimación parcial.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar determina la imposición de costas al apelante.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

PRIMERO.-La resolución recurrida estima la demanda interpuesta por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar frente a Unión de Créditos Inmobiliarios y en consecuencia declara: 1.- La nulidad de la cláusula tercera bis del contrato por falta de transparencia y ser abusiva, sustituyendo la cláusula tercera bis por la previsión de que el tipo de interés del contrato es el IRPH( y desde la entrada en vigor de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, el IRPH (entidades), con diferencial negativo del 2%, como consecuencia, debo condenar y condeno al prestamista a realizar una nueva liquidación del préstamo, con la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de lo abonado en exceso en cada cuota abonada, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 2. Las previsiones de capitalización de los intereses que se contienen en la cláusula segunda, de amortización del préstamo, son nulas por abusivas y faltas de transparencia, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a recalcular la amortización del préstamo sin capitalización de intereses, lo que dará lugar a la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de intereses abonados en exceso, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 3.- La nulidad por su falta de transparencia y abusividad de la cláusula cuarta, comisiones y coste efectivo de la operación, apartado a) comisiones, subapartado subapartado «A).- Comisión de apertura» y debo condenar y condeno al demandado al reembolso del importe de la comisión de apertura que percibió, 3.487,50 euros con el interés legal del dinero desde la fecha de cobro coincidente con la de la firma del préstamo, el 29-10-2004. 4.- La nulidad de la cláusula «Cuarta. Comisiones y coste efectivo de la operación», apartado «E).- Comisión por reclamación de posiciones deudoras», por falta de transparencia y abusividad y, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar las comisiones que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. 5.- La nulidad de la cláusula «Sexta. Intereses de demora y resolución anticipada», apartado «A) Intereses de demora» por ser abusiva y, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar los intereses moratorios que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación procesal de UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS, que a su vez actúa en representación de sus socios Rocío Y Oscar, no se conforma e interpone recurso de Apelación en el que en primer lugar, recurre el pronunciamiento de la sentencia por el cual, tras declarar la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato, que regula el tipo de interés del préstamo, en lugar de declarar la nulidad total del contrato, integra éste estableciendo como nuevo tipo de interés contractual el consistente en la aplicación del índice IRPH entidades con un diferencial negativo del 2%. Y en segundo lugar, estimado el recurso ello obliga a la imposición de las costas del mismo al recurrido por aplicación del art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC, a la luz de la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el principio de eficacia de la Directiva 93/13, que obliga a imponer las costas del procedimiento al profesional que impuso la cláusula abusiva cuya nulidad se acuerda, doctrina que debe extenderse a las costas del recurso de apelación. Por lo que solicita se dicte sentencia que acuerde que la nulidad de la cláusula tercera bis que regula el tipo de interés da lugar a la nulidad total del contrato de préstamo, por lo que se condenará al prestamista demandado a reembolsar a los prestatarios todas las cantidades que les ha cobrado con su interés legal desde cada pago; y los prestatarios deberán reembolsar al prestamista el capital del préstamo, con intereses legales que sólo empezarán a correr desde que el prestamista haya cumplido su obligación de reembolso; en el cumplimiento de ambas obligaciones se realizarán las compensaciones que procedan. E impondrá las costas de este recurso al demandado, aquí recurrido.

Por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante, "UCI"), igualmente se interpone recurso de Apelación en el que en suma sostiene: 1º) la validez de la cláusula el IRPH que entiende cumple con los requisitos de transparencia formal y material. No siendo necesario proporcionar a los prestatarios información adicional sobre: (i) la posibilidad de elegir otros índices de referencia; (ii) la forma en que se determina el IRPH; (iii) información sobre el coste comparativo entre el IRPH y el Euribor y su evolución en el pasado; ni (iv) simulaciones sobre escenarios en función de su previsible evolución futura. Ad cautelam, una eventual falta de transparencia de la Cláusula de IRPH no debería conllevar directamente su nulidad, resultado necesario, en tal caso, realizar el preceptivo juicio de abusividad. Abusividad que no concurre en este caso, por cuanto no causa ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Añadiendo que el IRPH no es un índice manipulable, y además, no cabe enjuiciar su método de configuración; 2º) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del préstamo (comisión de apertura) de forma subsidiaria, en caso de declararse la nulidad de la cláusula, se revoque la condena a restituir el importe abonado en concepto de comisión de apertura al no haberse acreditado su pago pues la parte actora viene a solicitar a mi mandante la restitución de la comisión de apertura supuestamente abonada por ella sin aportar tan siquiera el más mínimo indicio probatorio de haberla abonado; 3º) validez del sistema de amortización, anatocismo.

SEGUNDO.-IRPH. Cláusula tercera bis.

El análisis de la citada cláusula exige en primer lugar efectuar una comprobación del régimen jurídico del préstamo, esto es, la aplicación del bloque normativo de la Orden de 1.994 y de la Circular 5/1.994, del propio Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 o por último, exclusivamente la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo. Siendo que esto último es lo que sucede en el presente caso, en el que se trata de un préstamo hipotecario concertado el 29 de octubre de 2.004 siendo el importe del capital de 155.000 Euros.

La sentencia de Pleno 1590/2.025 del Tribunal Supremo dictada con ocasión de resolver el RECURSO DE CASACIÓN 4416/2017, indica que solo en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994. Requisito que no es exigible en este caso, toda vez que la citada Orden se aplica a préstamos hipotecarios sobre una vivienda, en los que el prestatario sea una persona física y el importe del préstamo sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 Euros)o su equivalente en divisas.

Como regla general en supuestos como el presente el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH, para entender superado el control de transparencia.

En cuanto a la información que ha de recibir el prestatario, la Directiva 93/13 no impone que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista y la información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por dicha entidad, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional para lo que bastará en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, resultando insuficiente la sola mención a la Circular 8/1990. Lo que conecta con la doctrina del TJUE en cuanto al tratar la pertinencia de tomar en consideración, en la información que precisa un consumidor medio, el llamado diferencial negativo que se menciona en el preámbulo de la Circular 5 /1994 como una información instrumental, considera la misma irrelevante si la información contenida la referencia a la Circular 5/1994 y la primera franja temporal a tipo fijo se indicaba el TAE aplicable en el primer periodo, o mencionaba cualquier otra referencia al concepto TAE., sin considerar necesaria la sola referencia a la Circular 8/1990.

En el presente caso, examinada la escritura se establece un primer periodo con un tipo determinado del 5.99% anual, y transcurrido este periodo el tipo fijo de interés se convierte en variable. Efectuándose en la cláusula tercera bis tanto en relación con la definición del tipo de interés de referencia como en relación con el sustitutivo expresa mención al Anexo VIII apartado 2 de la Circular del Banco de España 5/1.994 de 22 de julio (BOE del 3/8/1994).

A lo anterior se ha de añadir que el tribunal Supremo en la sentencia de pleno antes mencionada, también expresa que en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 si la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios incluidas las indicaciones sobre la finte y publicación de los datos pertinentes por el índice. Lo que no exigible en este caso atendiendo a la fecha en el que el préstamo fue concertado y a su importe.

A lo que se añade que la utilización del IRPH en sí mismo no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta del préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE.

Conforme a todo lo indicado, esta sala concluye que en el caso sometido a esta alzada se cumplen con los parámetros de transparencia de la Ley de Condiciones generales de la Contratación, toda vez que existió la necesaria información precontractual; la cláusula tercera bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad; y los prestatarios dispusieron de una referencia con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades y la diferencia con el tipo fijo del primer periodo. La cláusula es transparente y por lo tanto válida eximiendo de entrar en el juicio de abusividad. La sentencia se revoca en este punto.

En consecuencia se estima el motivo de apelación esgrimido en el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) y se desestima la pretensión en relación con dicha cláusula sostenida en el recurso presentado por UNION DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS.

TERCERO.-COMISIÓN DE APERTURA. Cláusula cuarta a) "Comisión de apertura. El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA EUROS (3487,50 Euros)... El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando UCI a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada establece las siguientes consideraciones:

En primer lugar, "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

En segundo lugar, "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió".

En tercer lugar, "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".

En cuarto lugar, "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".

En quinto lugar, "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En relación con la proporcionalidad que ha de guardar el importe de esta comisión, la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, alcanzó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023, respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".

Ahora bien, a la vista de la reciente STS 2619/2025 de 17 de junio de 2025, Sala de lo Civil, que refiriéndose al parámetro de la proporcionalidad ha clarificado la cuestión al precisar "5... teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0.25% y el 1.50% con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Supremo esta Sala se apartó del criterio seguido en resoluciones anteriores en el que se tenía en cuenta el límite cuantitativo de 1.000 Euros y la Audiencia Provincial de Asturias en su reunión de Pleno celebrado el día 19 de noviembre de 2.025 dejó sin efecto el acuerdo adoptado el 8 junio 2023.

En el presente caso, examinada la comisión de apertura establecida cuyo pago se entiende suficientemente acreditado a través de la propia dicción de la cláusula, su importe supone un 2.25% del capital del préstamo. En consecuencia, procede confirmar la resolución dictada en la instancia y el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) se desestima en este punto.

CUARTO.SISTEMA DE AMORTIZACIÓN. ANATOCISMO. Cláusula segunda del préstamo hipotecario.

Examinada la escritura la cláusula relativa a la amortización del préstamo prevé cuatro fracciones temporales para la devolución del capital. Las tres primeras de ellas (cada una de 12 meses de duración) lo son por importe de 773,71 Euros, 777,99 Euros y 782,27 Euros. La cuarta fracción temporal comprendería las 324 cuotas restantes, el importe de las cuotas se calcularía así: "A partir de la cuota mensual número 37 y para cada periodo de doce cuotas, el importe de la cuota mensual se volverá a calcular de conformidad con el nuevo tipo de interés que resulte aplicable según lo establecido en la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo sea totalmente reembolsado durante el resto del plazo pactado".

En las tres primeras fracciones temporales, que abarcaban, como ya se ha indicado, los tres primeros años de vida del préstamo, la cláusula segunda, apartados a), b) y c) estableció que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera bis tipo de interés variable" y del importe de la cuota a pagar durante cada fracción se acumularían al capital pendiente de amortización "entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio.

La reciente sentencia de esta Sala 571/2025, RPL 811/2025 ya expreso " Pues bien, sobre idéntica clausula a la ahora enjuiciada, las distintas secciones de nuestra Audiencia Provincial ya tuvieron ocasión de pronunciarse sirviendo de ejemplo entre las más recientes, la sección sexta en sus sentencias de 2 de octubre de 2023, rollo 149/23 , o 24 de septiembre de 2024, rollo 423/24 , la sección cuarta en su reciente sentencia del 17 de julio de 2025 ; sección 5 del 11 de junio de 2025 o la propia sección primera en su sentencia del 16 de julio de 2025 , entre otras muchas, donde dijimos lo siguiente: "No se discute que el pacto de anatocismo es válido, pero, si el prestatario es consumidor y estamos ante una condición general de la contratación -lo que aquí no se discute-, la cláusula que lo establece debe superar los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

Aunque la cláusula es muy extensa, tal extensión es propia de la complejidad del sistema de amortización establecido, no presentando en principio problemas de comprensibilidad, por lo que cabría entender superado el control de incorporación.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto al control de transparencia.

La peculiaridad de la operativa establecida es que, en los primeros años de vida del préstamo, no se amortiza capital, se establece una cuota mensual fija y constante, sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar, cuyo importe era inferior al interés devengado. En virtud del pacto de anatocismo insertado en el contrato, la parte del importe de los intereses devengados no cubierta con el de las cuotas satisfechas en las primeras fracciones temporales acrecían al capital pendiente de amortización (en realidad, nada se había amortizado). De esta forma, al cabo de las primeras fracciones, el principal que debía devolverse había aumentado, y este capital acrecido era el que se tomaba como base para el cálculo de intereses en el subsiguiente periodo.

Lo que se plantea entonces es si la parte prestataria suscribe el contrato debidamente informada de los efectos que le supone el sistema de amortización establecido. Esto es, que el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determinaba, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Y, como ya se señala en la sentencia recurrida, a la luz de la prueba practicada, no cabe concluir que se satisfagan las exigencias de transparencia, de modo que el prestatario pudiera conocer la carga económica y jurídica que representaba para él el anatocismo incluido en la cláusula segunda. Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 7 de la contestación), de fecha 25 noviembre 2003, ni la solicitud de préstamo (documento 2 de la contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo, que es el que se impugna y aquí nos ocupa. Por otra parte, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma.

De conformidad con lo señalado, cabe concluir que cuando la parte demandante suscribió el contrato no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia.

Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esa misma sala de 17 de noviembre de 2022 en el sentido siguiente. "el sistema de amortización es peculiar por su complejidad al fraccionarse en cinco periodos, siendo los cuatro primeros de cuotas fijas, al margen del interés aplicable, de manera que, según se consigna en la escritura, "la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplacable en cada periodo".

Esta advertencia no se destaca adecuadamente a pesar de su importancia y la prueba que hay en autos, no acredita que antes del otorgamiento haya recibido el actor explicaciones claras y precisas sobre el sistema de amortización y sobre el modo en que los pagos en cada una de las fracciones temporales inciden en el ritmo de amortización del capital, especialmente por el efecto que produce el anatocismo o capitalización de intereses. Se echan de menos ejemplos o simulaciones para poder clarificar estos extremos, de suerte que el prestatario pudiese tener antes de la firma una imagen nítida y comprensible de la carestía real de su préstamo. La solicitud de la operación, el folleto informativo y la oferta vinculante nada explican ni ejemplifican acerca de los efectos que en los distintos periodos de fracción temporal puede tener una cuota fija que no cubre todos los intereses, asociada al mecanismo de anatocismo, en el nivel de amortización del capital. Si éste va a ir disminuyendo con los pagos, o no lo va a hacer, e incluso si, debido a lo indicado, el capital aumentaría, incrementándose el endeudamiento a pesar de los abonos puntuales de las mensualidades. No puede afirmarse por ello que se supere el control de transparencia".

La misma línea argumental la mantuvimos ya en la sentencia de 1 de marzo de 2024, donde vinimos a manifestar que: "Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 8 de la contestación), de fecha 23/05/2005, ni en el documento de simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario emitido el 30/05/2023 (doc. nº 10 contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo. Finalmente, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma. De lo expuesto se colige que la actora no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia. Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. Al respecto la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 enero 2024 expresó " De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses". Consideración extrapolable al asunto examinado en esta alzada por lo que procede confirmar la declaración de nulidad de los pactos de anatocismo insertos en la cláusula segunda del contrato, desestimando el recurso interpuesto".

En idéntica forma se pronuncia la sección 4 en su sentencia del 25 de mayo de 2023 y 17 de abril de 2024 , o la sección quinta donde en su reciente sentencia de 12 de abril de 2024 , reiteró que: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar..."

Conclusión similar a la mantenida la encontramos en otras secciones de las distintas Audiencias Provinciales del territorio, pudiendo citarse a modo de ejemplo las de Cádiz, Sec. 5ª, de 4 de marzo de 2021; Zaragoza, Sec. 5ª, de 11 de enero de 2021; Málaga, Secc. 6ª, de 10 de septiembre de 2020; Alicante, Sec. 8ª, de 17 de julio de 2020; y Madrid, Sec. 28ª, de 5 de junio de 2020. Al igual que, en fin, lo hacía la citada en la recurrida de la Sec. 5ª de esta Audiencia de 27 de julio de 2017."

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso enjuiciado, nos encontramos ante condiciones generales de la contratación que no han sido fruto de la negociación de las partes pues ninguna prueba se traído al proceso por la entidad demandada, siendo reiterados los supuestos en los que se incluyen. El sistema de amortización que comprende es complejo sin que que se destaquen de modo alguno los efectos que puede producir. La falta de información previa a la suscripción del contrato en relación con la transparencia juega un papel fundamental pues los intereses se acumulan al capital no porque se incumpla el pago de la cuota sino simplemente porque no los comprende la cuota mensual prevista. En consecuencia, debe ser confirmada la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-COSTAS.

Procede confirmar el pronunciamiento recaído en la instancia, indicando que en todo caso hemos de partir del hecho de que no se discute la condición legal de consumidora que tiene la parte actora y, en consecuencia, que ha de beneficiarse de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y, en lo que aquí interesa, de la aplicación del principio de efectividad que emana de los Arts. 6.1 y 7.1 de dicha Directiva. El TJUE aplicó este principio para imponer las costas a la parte demandada, siempre que el consumidor hubiese obtenido un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula por él reclamada, y ello aun cuando el fallo no le hubiese concedido la totalidad de la cantidad pedida, pues hacerle cargar con una parte de las costas puede ser un obstáculo significativo para presentar esta clase de demandas, con el consiguiente efecto disuasorio inverso en beneficio del profesional autor del abuso, lo que ha de ser evitado (vid. en este sentido STJUE (Sala 4ª) de 16.7.20 -caso Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19-, apdo. 99). Esta doctrina ha sido seguida por las SSTS 35/2021, de 27 de Enero, 303/2021, de 12 de Mayo y 404/2021, de 15 de Junio.

En materia de cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, el TS ha extendido la aludida doctrina de la imposición de costas no solo a los casos en que existan serias dudas de hecho o de derecho (cfr. SS 419/2017, de 4 de Julio, 472/2020, de 17 de Septiembre, y 40/2021, de 2 de Febrero), sino también a los supuestos de estimación parcial.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar determina la imposición de costas al apelante.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

PRIMERO.-La resolución recurrida estima la demanda interpuesta por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar frente a Unión de Créditos Inmobiliarios y en consecuencia declara: 1.- La nulidad de la cláusula tercera bis del contrato por falta de transparencia y ser abusiva, sustituyendo la cláusula tercera bis por la previsión de que el tipo de interés del contrato es el IRPH( y desde la entrada en vigor de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, el IRPH (entidades), con diferencial negativo del 2%, como consecuencia, debo condenar y condeno al prestamista a realizar una nueva liquidación del préstamo, con la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de lo abonado en exceso en cada cuota abonada, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 2. Las previsiones de capitalización de los intereses que se contienen en la cláusula segunda, de amortización del préstamo, son nulas por abusivas y faltas de transparencia, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a recalcular la amortización del préstamo sin capitalización de intereses, lo que dará lugar a la mayor amortización del capital que corresponda y al reembolso de intereses abonados en exceso, a su vez con el interés legal desde cada pago excesivo a reembolsar. 3.- La nulidad por su falta de transparencia y abusividad de la cláusula cuarta, comisiones y coste efectivo de la operación, apartado a) comisiones, subapartado subapartado «A).- Comisión de apertura» y debo condenar y condeno al demandado al reembolso del importe de la comisión de apertura que percibió, 3.487,50 euros con el interés legal del dinero desde la fecha de cobro coincidente con la de la firma del préstamo, el 29-10-2004. 4.- La nulidad de la cláusula «Cuarta. Comisiones y coste efectivo de la operación», apartado «E).- Comisión por reclamación de posiciones deudoras», por falta de transparencia y abusividad y, como consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar las comisiones que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. 5.- La nulidad de la cláusula «Sexta. Intereses de demora y resolución anticipada», apartado «A) Intereses de demora» por ser abusiva y, debo condenar y condeno al demandado a reembolsar los intereses moratorios que haya percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación procesal de UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS, que a su vez actúa en representación de sus socios Rocío Y Oscar, no se conforma e interpone recurso de Apelación en el que en primer lugar, recurre el pronunciamiento de la sentencia por el cual, tras declarar la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato, que regula el tipo de interés del préstamo, en lugar de declarar la nulidad total del contrato, integra éste estableciendo como nuevo tipo de interés contractual el consistente en la aplicación del índice IRPH entidades con un diferencial negativo del 2%. Y en segundo lugar, estimado el recurso ello obliga a la imposición de las costas del mismo al recurrido por aplicación del art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC, a la luz de la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el principio de eficacia de la Directiva 93/13, que obliga a imponer las costas del procedimiento al profesional que impuso la cláusula abusiva cuya nulidad se acuerda, doctrina que debe extenderse a las costas del recurso de apelación. Por lo que solicita se dicte sentencia que acuerde que la nulidad de la cláusula tercera bis que regula el tipo de interés da lugar a la nulidad total del contrato de préstamo, por lo que se condenará al prestamista demandado a reembolsar a los prestatarios todas las cantidades que les ha cobrado con su interés legal desde cada pago; y los prestatarios deberán reembolsar al prestamista el capital del préstamo, con intereses legales que sólo empezarán a correr desde que el prestamista haya cumplido su obligación de reembolso; en el cumplimiento de ambas obligaciones se realizarán las compensaciones que procedan. E impondrá las costas de este recurso al demandado, aquí recurrido.

Por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante, "UCI"), igualmente se interpone recurso de Apelación en el que en suma sostiene: 1º) la validez de la cláusula el IRPH que entiende cumple con los requisitos de transparencia formal y material. No siendo necesario proporcionar a los prestatarios información adicional sobre: (i) la posibilidad de elegir otros índices de referencia; (ii) la forma en que se determina el IRPH; (iii) información sobre el coste comparativo entre el IRPH y el Euribor y su evolución en el pasado; ni (iv) simulaciones sobre escenarios en función de su previsible evolución futura. Ad cautelam, una eventual falta de transparencia de la Cláusula de IRPH no debería conllevar directamente su nulidad, resultado necesario, en tal caso, realizar el preceptivo juicio de abusividad. Abusividad que no concurre en este caso, por cuanto no causa ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. Añadiendo que el IRPH no es un índice manipulable, y además, no cabe enjuiciar su método de configuración; 2º) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del préstamo (comisión de apertura) de forma subsidiaria, en caso de declararse la nulidad de la cláusula, se revoque la condena a restituir el importe abonado en concepto de comisión de apertura al no haberse acreditado su pago pues la parte actora viene a solicitar a mi mandante la restitución de la comisión de apertura supuestamente abonada por ella sin aportar tan siquiera el más mínimo indicio probatorio de haberla abonado; 3º) validez del sistema de amortización, anatocismo.

SEGUNDO.-IRPH. Cláusula tercera bis.

El análisis de la citada cláusula exige en primer lugar efectuar una comprobación del régimen jurídico del préstamo, esto es, la aplicación del bloque normativo de la Orden de 1.994 y de la Circular 5/1.994, del propio Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 o por último, exclusivamente la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo. Siendo que esto último es lo que sucede en el presente caso, en el que se trata de un préstamo hipotecario concertado el 29 de octubre de 2.004 siendo el importe del capital de 155.000 Euros.

La sentencia de Pleno 1590/2.025 del Tribunal Supremo dictada con ocasión de resolver el RECURSO DE CASACIÓN 4416/2017, indica que solo en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994. Requisito que no es exigible en este caso, toda vez que la citada Orden se aplica a préstamos hipotecarios sobre una vivienda, en los que el prestatario sea una persona física y el importe del préstamo sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 Euros)o su equivalente en divisas.

Como regla general en supuestos como el presente el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH, para entender superado el control de transparencia.

En cuanto a la información que ha de recibir el prestatario, la Directiva 93/13 no impone que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista y la información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por dicha entidad, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional para lo que bastará en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994, resultando insuficiente la sola mención a la Circular 8/1990. Lo que conecta con la doctrina del TJUE en cuanto al tratar la pertinencia de tomar en consideración, en la información que precisa un consumidor medio, el llamado diferencial negativo que se menciona en el preámbulo de la Circular 5 /1994 como una información instrumental, considera la misma irrelevante si la información contenida la referencia a la Circular 5/1994 y la primera franja temporal a tipo fijo se indicaba el TAE aplicable en el primer periodo, o mencionaba cualquier otra referencia al concepto TAE., sin considerar necesaria la sola referencia a la Circular 8/1990.

En el presente caso, examinada la escritura se establece un primer periodo con un tipo determinado del 5.99% anual, y transcurrido este periodo el tipo fijo de interés se convierte en variable. Efectuándose en la cláusula tercera bis tanto en relación con la definición del tipo de interés de referencia como en relación con el sustitutivo expresa mención al Anexo VIII apartado 2 de la Circular del Banco de España 5/1.994 de 22 de julio (BOE del 3/8/1994).

A lo anterior se ha de añadir que el tribunal Supremo en la sentencia de pleno antes mencionada, también expresa que en los préstamos sometidos a la Orden de 1.994 si la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios incluidas las indicaciones sobre la finte y publicación de los datos pertinentes por el índice. Lo que no exigible en este caso atendiendo a la fecha en el que el préstamo fue concertado y a su importe.

A lo que se añade que la utilización del IRPH en sí mismo no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta del préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE.

Conforme a todo lo indicado, esta sala concluye que en el caso sometido a esta alzada se cumplen con los parámetros de transparencia de la Ley de Condiciones generales de la Contratación, toda vez que existió la necesaria información precontractual; la cláusula tercera bis tiene una redacción clara, detallada y extensa que permite a los prestatarios comprender, sin mayor dificultad; y los prestatarios dispusieron de una referencia con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades y la diferencia con el tipo fijo del primer periodo. La cláusula es transparente y por lo tanto válida eximiendo de entrar en el juicio de abusividad. La sentencia se revoca en este punto.

En consecuencia se estima el motivo de apelación esgrimido en el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) y se desestima la pretensión en relación con dicha cláusula sostenida en el recurso presentado por UNION DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS.

TERCERO.-COMISIÓN DE APERTURA. Cláusula cuarta a) "Comisión de apertura. El presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la Parte Prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA EUROS (3487,50 Euros)... El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando UCI a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".

La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada establece las siguientes consideraciones:

En primer lugar, "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

En segundo lugar, "En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió".

En tercer lugar, "Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".

En cuarto lugar, "No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada".

En quinto lugar, "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En relación con la proporcionalidad que ha de guardar el importe de esta comisión, la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, alcanzó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023, respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".

Ahora bien, a la vista de la reciente STS 2619/2025 de 17 de junio de 2025, Sala de lo Civil, que refiriéndose al parámetro de la proporcionalidad ha clarificado la cuestión al precisar "5... teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0.25% y el 1.50% con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Supremo esta Sala se apartó del criterio seguido en resoluciones anteriores en el que se tenía en cuenta el límite cuantitativo de 1.000 Euros y la Audiencia Provincial de Asturias en su reunión de Pleno celebrado el día 19 de noviembre de 2.025 dejó sin efecto el acuerdo adoptado el 8 junio 2023.

En el presente caso, examinada la comisión de apertura establecida cuyo pago se entiende suficientemente acreditado a través de la propia dicción de la cláusula, su importe supone un 2.25% del capital del préstamo. En consecuencia, procede confirmar la resolución dictada en la instancia y el recurso presentado por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (en adelante UCI) se desestima en este punto.

CUARTO.SISTEMA DE AMORTIZACIÓN. ANATOCISMO. Cláusula segunda del préstamo hipotecario.

Examinada la escritura la cláusula relativa a la amortización del préstamo prevé cuatro fracciones temporales para la devolución del capital. Las tres primeras de ellas (cada una de 12 meses de duración) lo son por importe de 773,71 Euros, 777,99 Euros y 782,27 Euros. La cuarta fracción temporal comprendería las 324 cuotas restantes, el importe de las cuotas se calcularía así: "A partir de la cuota mensual número 37 y para cada periodo de doce cuotas, el importe de la cuota mensual se volverá a calcular de conformidad con el nuevo tipo de interés que resulte aplicable según lo establecido en la estipulación TERCERA BIS y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo sea totalmente reembolsado durante el resto del plazo pactado".

En las tres primeras fracciones temporales, que abarcaban, como ya se ha indicado, los tres primeros años de vida del préstamo, la cláusula segunda, apartados a), b) y c) estableció que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera bis tipo de interés variable" y del importe de la cuota a pagar durante cada fracción se acumularían al capital pendiente de amortización "entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio.

La reciente sentencia de esta Sala 571/2025, RPL 811/2025 ya expreso " Pues bien, sobre idéntica clausula a la ahora enjuiciada, las distintas secciones de nuestra Audiencia Provincial ya tuvieron ocasión de pronunciarse sirviendo de ejemplo entre las más recientes, la sección sexta en sus sentencias de 2 de octubre de 2023, rollo 149/23 , o 24 de septiembre de 2024, rollo 423/24 , la sección cuarta en su reciente sentencia del 17 de julio de 2025 ; sección 5 del 11 de junio de 2025 o la propia sección primera en su sentencia del 16 de julio de 2025 , entre otras muchas, donde dijimos lo siguiente: "No se discute que el pacto de anatocismo es válido, pero, si el prestatario es consumidor y estamos ante una condición general de la contratación -lo que aquí no se discute-, la cláusula que lo establece debe superar los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

Aunque la cláusula es muy extensa, tal extensión es propia de la complejidad del sistema de amortización establecido, no presentando en principio problemas de comprensibilidad, por lo que cabría entender superado el control de incorporación.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto al control de transparencia.

La peculiaridad de la operativa establecida es que, en los primeros años de vida del préstamo, no se amortiza capital, se establece una cuota mensual fija y constante, sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar, cuyo importe era inferior al interés devengado. En virtud del pacto de anatocismo insertado en el contrato, la parte del importe de los intereses devengados no cubierta con el de las cuotas satisfechas en las primeras fracciones temporales acrecían al capital pendiente de amortización (en realidad, nada se había amortizado). De esta forma, al cabo de las primeras fracciones, el principal que debía devolverse había aumentado, y este capital acrecido era el que se tomaba como base para el cálculo de intereses en el subsiguiente periodo.

Lo que se plantea entonces es si la parte prestataria suscribe el contrato debidamente informada de los efectos que le supone el sistema de amortización establecido. Esto es, que el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determinaba, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Y, como ya se señala en la sentencia recurrida, a la luz de la prueba practicada, no cabe concluir que se satisfagan las exigencias de transparencia, de modo que el prestatario pudiera conocer la carga económica y jurídica que representaba para él el anatocismo incluido en la cláusula segunda. Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 7 de la contestación), de fecha 25 noviembre 2003, ni la solicitud de préstamo (documento 2 de la contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo, que es el que se impugna y aquí nos ocupa. Por otra parte, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma.

De conformidad con lo señalado, cabe concluir que cuando la parte demandante suscribió el contrato no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia.

Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esa misma sala de 17 de noviembre de 2022 en el sentido siguiente. "el sistema de amortización es peculiar por su complejidad al fraccionarse en cinco periodos, siendo los cuatro primeros de cuotas fijas, al margen del interés aplicable, de manera que, según se consigna en la escritura, "la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplacable en cada periodo".

Esta advertencia no se destaca adecuadamente a pesar de su importancia y la prueba que hay en autos, no acredita que antes del otorgamiento haya recibido el actor explicaciones claras y precisas sobre el sistema de amortización y sobre el modo en que los pagos en cada una de las fracciones temporales inciden en el ritmo de amortización del capital, especialmente por el efecto que produce el anatocismo o capitalización de intereses. Se echan de menos ejemplos o simulaciones para poder clarificar estos extremos, de suerte que el prestatario pudiese tener antes de la firma una imagen nítida y comprensible de la carestía real de su préstamo. La solicitud de la operación, el folleto informativo y la oferta vinculante nada explican ni ejemplifican acerca de los efectos que en los distintos periodos de fracción temporal puede tener una cuota fija que no cubre todos los intereses, asociada al mecanismo de anatocismo, en el nivel de amortización del capital. Si éste va a ir disminuyendo con los pagos, o no lo va a hacer, e incluso si, debido a lo indicado, el capital aumentaría, incrementándose el endeudamiento a pesar de los abonos puntuales de las mensualidades. No puede afirmarse por ello que se supere el control de transparencia".

La misma línea argumental la mantuvimos ya en la sentencia de 1 de marzo de 2024, donde vinimos a manifestar que: "Examinados los autos, ni oferta vinculante que se aporta (documento 8 de la contestación), de fecha 23/05/2005, ni en el documento de simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario emitido el 30/05/2023 (doc. nº 10 contestación) hacen referencia alguna al pacto de anatocismo. Finalmente, no cabe estimar que, con la sola lectura de la cláusula, un consumidor medio pueda comprender la carga económica que se le impone en la misma. De lo expuesto se colige que la actora no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en la estipulación segunda, en definitiva que, pese a pagar puntualmente las cuotas su deuda aumentaba. En tales circunstancias, no se supera el control de transparencia. Lo anterior, abriría la puerta al control de abusividad. Al respecto la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 enero 2024 expresó " De lo que se trata entonces es de valorar si los pactos de anatocismo, como componentes del sistema de amortización establecido, se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses". Consideración extrapolable al asunto examinado en esta alzada por lo que procede confirmar la declaración de nulidad de los pactos de anatocismo insertos en la cláusula segunda del contrato, desestimando el recurso interpuesto".

En idéntica forma se pronuncia la sección 4 en su sentencia del 25 de mayo de 2023 y 17 de abril de 2024 , o la sección quinta donde en su reciente sentencia de 12 de abril de 2024 , reiteró que: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar..."

Conclusión similar a la mantenida la encontramos en otras secciones de las distintas Audiencias Provinciales del territorio, pudiendo citarse a modo de ejemplo las de Cádiz, Sec. 5ª, de 4 de marzo de 2021; Zaragoza, Sec. 5ª, de 11 de enero de 2021; Málaga, Secc. 6ª, de 10 de septiembre de 2020; Alicante, Sec. 8ª, de 17 de julio de 2020; y Madrid, Sec. 28ª, de 5 de junio de 2020. Al igual que, en fin, lo hacía la citada en la recurrida de la Sec. 5ª de esta Audiencia de 27 de julio de 2017."

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso enjuiciado, nos encontramos ante condiciones generales de la contratación que no han sido fruto de la negociación de las partes pues ninguna prueba se traído al proceso por la entidad demandada, siendo reiterados los supuestos en los que se incluyen. El sistema de amortización que comprende es complejo sin que que se destaquen de modo alguno los efectos que puede producir. La falta de información previa a la suscripción del contrato en relación con la transparencia juega un papel fundamental pues los intereses se acumulan al capital no porque se incumpla el pago de la cuota sino simplemente porque no los comprende la cuota mensual prevista. En consecuencia, debe ser confirmada la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-COSTAS.

Procede confirmar el pronunciamiento recaído en la instancia, indicando que en todo caso hemos de partir del hecho de que no se discute la condición legal de consumidora que tiene la parte actora y, en consecuencia, que ha de beneficiarse de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y, en lo que aquí interesa, de la aplicación del principio de efectividad que emana de los Arts. 6.1 y 7.1 de dicha Directiva. El TJUE aplicó este principio para imponer las costas a la parte demandada, siempre que el consumidor hubiese obtenido un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula por él reclamada, y ello aun cuando el fallo no le hubiese concedido la totalidad de la cantidad pedida, pues hacerle cargar con una parte de las costas puede ser un obstáculo significativo para presentar esta clase de demandas, con el consiguiente efecto disuasorio inverso en beneficio del profesional autor del abuso, lo que ha de ser evitado (vid. en este sentido STJUE (Sala 4ª) de 16.7.20 -caso Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19-, apdo. 99). Esta doctrina ha sido seguida por las SSTS 35/2021, de 27 de Enero, 303/2021, de 12 de Mayo y 404/2021, de 15 de Junio.

En materia de cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, el TS ha extendido la aludida doctrina de la imposición de costas no solo a los casos en que existan serias dudas de hecho o de derecho (cfr. SS 419/2017, de 4 de Julio, 472/2020, de 17 de Septiembre, y 40/2021, de 2 de Febrero), sino también a los supuestos de estimación parcial.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Unión de Consumidores de Asturias actuando en representación de sus socios doña Rocío quien actúa en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunto padre don Gerardo y don Oscar determina la imposición de costas al apelante.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente